STS, 20 de Diciembre de 2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja dictó, con fecha 16 de febrero de 2011, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 67 de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin expresa imposición de costas.».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Es necesario enumerar con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación planteados por el recurrente los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas: 1º La parcela NUM000 del polígono NUM001 de Alesón, propiedad del actor, es un suelo urbano consolidado, y en la modificación de las normas subsidiarias del municipio aprobada el 23 de diciembre de 2004 se introdujo el uso mixto. 2º El PGM aprobado el 28 de julio de 2009 establece para la parcela objeto de controversia un uso industrial señalando fuera de ordenación la edificación existente.».

También se declara en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida que: «El primer motivo de impugnación es , "que las determinaciones del Plan General Municipal de Alesón relativas a la finca del Sr. Luis Pedro son nulas por cuanto existe una clara discordancia de la solución elegida por el planificador con la realidad que es su presupuesto inexorable " y el actor la justifica afirmando que la clasificación de la finca del recurrente como suelo industrial clave U-5 es el resultado de una decisión falta de toda racionalidad y , por ello , arbitraria, ya que la finca ha tenido siempre un uso residencial y sólo durante 15 años tuvo parcialmente un uso industrial, por lo que es nulo el plan que ha calificado el área dónde está ubicada la finca como exclusivamente industrial, negando la realidad existente y contradiciendo sus propios actos. El informe del redactor del Plan establece "El uso predominante es el industrial, por lo cual se califica toda la zona F como un U5 industrial .Se permiten todos los usos industriales y terciarios (excepto el hotelero) y se prohíben todos los usos residenciales y dotaciones (excepto servicios públicos infraestructuras. La única edificación de las zonas que tiene actualmente uso de vivienda se encuentra la parcela NUM000 del polígono NUM001 .Este edificio parece ser parte de una antigua instalación industrial, como se desprende de la existencia de una chimenea de ladrillo en la parcela. La edificación se encuentra fuera de ordenación y se incluyen en el plan general la ficha F04... Por otra parte, la discontinuidad entre el suelo urbano alrededor del núcleo (zonas A,B,C y D) y el situado en el entorno de la carretera N-120 (zonas E y F) desaconseja la ubicación de suelos residenciales en esta zona que carece por completo de equipamientos y zonas verdes públicas. Las dotaciones se disponen principalmente en el núcleo tradicional, que se encuentra a bastante distancia de la zona objeto del recurso y separada del mismo por la barrera de la carretera N-120. Es de reseñar también la inexistencia de una trama vial urbana en la zona. El viario está formado únicamente por la confluencia de las carreteras N-120 y LR-427 ..". La Sala, no comparte la tesis de la parte demandante porque la realidad a la que se refiere la parte actora puede imponer una determinada clasificación del suelo, pero lo que no puede imponer los usos permitidos , ya que estos basta con que estén suficientemente motivados, y en el caso de autos, está perfectamente motivado tal uso, se pasa de uso mixto-industrial, a un uso industrial, y los propios planos que acompañan al PGM, determinan la existencia de una zona industrial, y alejada del casco urbano, y además la falta de trama urbana, viales o aceras. El Plan General Municipal sitúa la zona industrial en las zonas E y F.

Finalmente, la sentencia recurrida justifica su decisión con lo expresado en el fundamento jurídico cuarto de la misma: «En segundo lugar, se alega que el Plan General impugnado incurre en falta de motivación, y la memoria del Plan no justifica la previsión de la nueva calificación urbanística, justificación que en este supuesto era imprescindible toda vez que viene a sustituir la atribuida por una reciente modificación del planeamiento general anterior. La Sala no comparte la tesis de la parte, porque de una parte la naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las circunstancias cambiantes de interés público justifican el ius variandi que en este ámbito se reconoce a la Administración, y por ello es claro que la revisión o modificación del Planeamiento no puede en principio encontrar límites en la ordenación establecida en otro Planeamiento anterior ( STS 21/1/1997 ) , y en segundo lugar, basta el extracto del redactor del Plan (folios 539), la memoria del Plan, y las diferentes fichas de ordenación (-vid F04). Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto.».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación 17 de marzo de 2011, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja, representada por el Procurador Don Jorge Deleito García, y, como recurrente, Don Luis Pedro , representado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal de Don Luis Pedro se basa en cuatro motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y los restantes al del apartado d) del mismo precepto; el primero por haber conculcado la Sala de instancia lo establecido en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al carecer la sentencia recurrida de valoración de la prueba pericial practicada en el proceso y del informe pericial aportado con el escrito de demanda, lo que constituye una evidente falta de motivación de dicha sentencia con manifiesta indefensión para el recurrente, ya que le impide cuestionar las consecuencias valorativas de dichas pruebas, que resultaban trascendentes para demostrar la tesis del demandante acerca del uso que razonablemente debería haberse atribuido al suelo de su propiedad; el segundo por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en los artículos 9.3 de la Constitución y 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil , por resultar arbitraria la valoración que de las pruebas periciales ha llevado a cabo la Sala de instancia y, por consiguiente, ha vulnerado también la doctrina jurisprudencial acerca de la valoración de las pruebas; el tercero por haber conculcado la Sala de instancia la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que se citan y transcriben, acerca de los medios de control de las potestades discrecionales de la Administración en materia de planeamiento en los aspectos concretos de adecuación de la solución adoptada a la realidad de los hechos y de coherencia entre los objetivos y fines que se pretenden conseguir; y el cuarto por haber vulnerado la Sala de instancia la jurisprudencia sobre la motivación del cambio de calificación urbanística del suelo, que, como viene declarando la citada doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que se citan y transcriben, ha de aparecer justificada, lo que, en contra del parecer de la Sala sentenciadora, no sucede en el caso enjuiciado, como se deduce del informe pericial emitido en el juicio, y así finalizó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declare la nulidad de las resoluciones impugnadas y de la calificación urbanística del suelo propiedad del recurrente, declarando que la calificación anulada debe ser sustituida por la de suelo urbano en casco tradicional (clave U1), dado que es la zonificación, de entre las previstas en el Plan General de Ordenación Urbana Municipal, que mayor coherencia ofrece con relación a la realidad preexistente.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por auto de fecha 8 de septiembre de 2011, y recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta de la Sala Tercera, se dio traslado por copia a la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que llevó a cabo con fecha 19 de diciembre de 2011, aduciendo que la Sala de instancia no valora las declaraciones contenidas en la prueba pericial porque no las pone en cuestión, ya que resulta indiferente que la finca del recurrente se destinase a uso residencial, por lo que dicha Sala ha efectuado una valoración conjunta de toda la prueba practicada, incluida la pericial, llegando a la conclusión de que el uso asignado por el planeamiento está justificado y es razonable, mientras que el segundo motivo viene a reiterar lo alegado en el primero pero al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , sin que la valoración conjunta de la prueba realizada por el Tribunal a quo resulte arbitraria ni ilógica , pues lo cierto es que la ordenación anterior ya contemplaba para la misma zona el uso industrial, que mantiene el nuevo planeamiento, al mismo tiempo que trata de evitar la incompatibilidad que dicho uso industrial pueda tener con el residencial, siendo la única solución absurda la sostenida por el recurrente, por carecer de sentido vincular los usos previstos a los existentes, mientras que la sentencia recurrida ha tenido en cuenta la realidad y los hechos determinantes para llegar a la conclusión de que la solución adoptada por el planeamiento se ajusta a los hechos demostrados existiendo coherencia con los objetivos y fines que se pretende conseguir, por lo que el tercer motivo de casación debe ser desestimado también al igual que el cuarto, ya que la calificación del suelo no se ha cambiado al mantenerse el uso industrial exclusivamente, habiéndose motivado la exclusión del uso residencial, como se deduce del propio informe pericial, en la Memoria del Plan, que señala que el uso industrial se va a concentrar en la zona norte de la carretera N-120, Memoria que debe integrarse con los planos, y así terminó con la súplica de que se inadmita parcialmente el recurso de casación y se desestime en su integridad con costas y, para el improbable caso de que sea estimado, se desestime el recurso contencioso-administrativo según lo alegado y pedido en la contestación a la demanda y en conclusiones con imposición de costas también.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 10 de diciembre de 2013, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Se aduce en el primer motivo de casación que la Sala de instancia ha conculcado lo establecido en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , 33 y 67 de la Ley de esta Jurisdicción , al no haber llevado a cabo valoración alguna de la prueba pericial practicada en el juicio ni del informe pericial aportado con la demanda, con lo que se ha incumplido el deber de motivación de la sentencia con indefensión manifiesta del recurrente.

Este motivo de casación debe prosperar porque el Tribunal a quo no realiza mención alguna de las pruebas periciales practicadas, a pesar de que el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas.

No cabe duda que en el caso enjuiciado la valoración de la prueba pericial es relevante y transcendente para la resolución del pleito, en el que se dirime si la Administración urbanística hizo un uso correcto de su discrecionalidad al calificar como de uso industrial exclusivamente un ámbito del suelo urbano que venía calificado como de uso mixto: industrial y residencial, versando las pruebas periciales acerca de una serie de datos y circunstancias relativas a las características de una edificación enclavada en el suelo en cuestión y de otras edificaciones colindantes, así como a su emplazamiento junto a una carretera, a otras industrias y a la zona de expansión del municipio, hechos todos cuya apreciación permite enjuiciar el uso correcto o incorrecto de la discrecionalidad al aprobar el planeamiento general impugnado, razón por la que este motivo de casación debe ser estimado, lo que nos impone el deber, conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2 c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que, en definitiva, no son otros que el de efectuar la valoración de dichas pruebas periciales para llegar a la conclusión de si la Administración, al aprobar definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana impugnado, hizo un uso correcto o no de su discrecionalidad al calificar la finca urbana, propiedad del recurrente, como de uso industrial exclusivamente, y si se motivó o no este cambio de uso, ya que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en contra de lo solicitado en la súplica de la demanda y en el escrito de interposición del recurso de casación, no puede determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los declarados nulos ni el contenido discrecional de los actos anulados ( artículo 71.2 de la Ley de esta Jurisdicción ).

No examinamos el resto de los motivos de casación porque el segundo carece de significado, al asegurarse en él que la Sala sentenciadora realizó una valoración arbitraria de las pruebas periciales practicadas, cuando lo cierto es que no las valoró, mientras que los otros dos motivos, en los que se afirma que el Tribunal a quo ha conculcado la doctrina jurisprudencial relativa a la potestad discrecional para alterar el planeamiento urbanístico, que ostenta la Administración autonómica, y a la necesidad de motivar el cambio de calificación del suelo, han de recibir una respuesta acorde con lo que resulte de la valoración que realicemos de las pruebas periciales, cuya apreciación no hizo la Sala sentenciadora o, de haberlas valorado, no dejó constancia de ello en la sentencia recurrida.

Antes de proceder a la valoración de las pruebas periciales, debemos recordar que la finca propiedad del recurrente (parcela NUM000 del polígono NUM001 ) venía clasificada por las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Alesón como suelo urbano consolidado con uso mixto: industrial y residencial, calificación que se reduce exclusivamente a uso industrial por el Plan General de Ordenación Urbana de Alesón aprobado definitivamente por el Pleno de la Comisión de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja el 28 de julio de 2009, que ha sido impugnado en el proceso sustanciado con la pretensión del propietario de que se declare nula esa calificación de exclusivo uso industrial y se sustituya por la calificación de suelo urbano en casco tradicional por ser la zonificación que mayor coherencia ofrece con relación a la realidad preexistente.

En el informe pericial emitido el 2 de mayo de 2010, que se adjunta a la demanda, la arquitecta urbanista Doña Reyes declara que en la zona en cuestión existe una industria y que la edificación perteneciente al recurrente era una instalación industrial antigua parcialmente demolida, de manera que en la actualidad sólo quedan los almacenes, y la distancia a los equipamientos es muy similar a las de otras zonas, teniendo en cuenta que se trata de un municipio de menos de doscientos habitantes, mientras que el espacio más utilizado para pasear es la antigua carretera que "une" la zona recurrida con el otro núcleo tradicional, mientras que la N-120 sólo ha sido una barrera durante los años de gran circulación hasta que se abrió la autovía, lo que convierte esa llamada "barrera" en un espacio urbano por donde los vecinos pasean aunque carezca de acercas, sin que la gravera suponga una conexión insalubre para la zona por existir una elevación suficientemente alta del terreno, por lo que la parcela en cuestión debe incluirse en la zona residencial al igual que las demás viviendas existentes en esa zona, siendo dos los núcleos tradicionales y las únicas obras que se han hecho en la zona en cuestión han sido las de mantenimiento a excepción de los pabellones industriales que se fueron realizando sin licencia al norte de dicha zona.

En cuanto al dictamen pericial emitido en el proceso, se afirma por el perito arquitecto que sobre el suelo, propiedad del recurrente, se alza un edificio destinado a vivienda y otros destinados a industria y almacén, habiéndose dedicado a uso industrial durante veinte años y en una porción que representa sólo el veinte por ciento del total de la propiedad, existiendo varios edificios residenciales en las inmediaciones en la margen izquierda de la N-120, enfrente de la casona-vivienda del recurrente, con un núcleo de cinco viviendas, incluidas en la delimitación hecha para el suelo Urbanizable Delimitado y más concretamente en el Sector de Gestión S1, cuyo uso global asignado es residencial, y su tipología se corresponde con la de mediados del siglo XX, siendo la distancia de la propiedad del recurrente al núcleo más antiguo del municipio superior a ciento cincuenta metros, mientras que la distancia al borde del suelo residencial de baja densidad es inferior a ciento cincuenta metros.

Sigue informando el indicado perito procesal que el suelo urbano, de uso industrial, según el Plan General de Ordenación Urbana impugnado, en el que se encuentra ubicada la finca propiedad del recurrente, no está edificado, y esa finca del recurrente se sitúa enfrente de las instalaciones de Forjados Riojanos, que es la industria más importante del municipio y probablemente la única que en el municipio merece la denominación de industria, separadas una y otra por la carretera LR-427.

Al parecer de este perito procesal, la Memoria del Plan General de Ordenación Urbana no avala la previsión de suelo urbano industrial porque se limita a expresar que la zona residencial está vinculada al núcleo original, mientras que el desarrollo industrial se produce en torno a la carretera N-120, y que en la zona norte, donde se constata esa relevante tendencia de crecimiento industrial, se proponen actuaciones para ampliar el suelo urbano de dicho uso mediante la apertura de nuevos viales, para terminar con la apreciación de que el cambio de calificación para el suelo del demandante no aparece suficientemente justificado porque desde el año 2005 hasta la actualidad no se ha producido la implantación de ninguna nueva industria que justifique la necesidad de prever nuevo suelo destinado a ese uso y menos para modificar la calificación existente.

Señala, igualmente, el perito procesal que se pretende multiplicar por treinta el suelo ordenado con una población actual de ciento cincuenta habitantes.

En las aclaraciones pedidas por la Administración demandada no se aportan datos relevantes que se separen de lo expresado en el informe emitido, que acabamos de resumir en cuanto a lo que para resolver este pleito interesa.

Ambos informes periciales, tanto el acompañado con la demanda como el emitido durante la fase de prueba del proceso, ponen en tela de juicio la razonabilidad de la calificación del suelo, propiedad del demandante, para uso industrial exclusivamente, si bien el primero se decanta a favor de la tesis de su propietario mientras que el segundo considera que la tipología de las edificaciones existentes en el entorno de esa propiedad (viviendas exentas con talleres o almacenes en planta baja, mientras que el casco tradicional responde a la tipología de manzanas cerradas) aconseja incluirla dentro de las zonas U2 ó U3, diseñadas en el Plan General (ampliación del casco y residencia de baja densidad respectivamente).

Apreciamos, por tanto, una conclusión diferente entre una y otra prueba pericial, pero, en cualquier caso, no son las apreciaciones o pareceres de los peritos arquitectos lo que nos debe guiar para resolver el pleito sino los hechos que uno y otro constatan en sus informes, de los que habremos de concluir si la decisión de la Administración urbanística, al aprobar definitivamente el planeamiento general impugnado, se ha ajustado a la realidad existente y su opción es razonable, ya que, de ser así, habrá hecho un uso correcto de su discrecionalidad (ius variandi).

Es evidente que si nuestro enjuiciamiento se debiese extender al examen de la total ordenación del suelo en el municipio, necesariamente habríamos de llegar a la conclusión de que la Administración ha realizado, con la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana, un incorrecto uso de su discrecionalidad por apartarse completamente de la realidad para optar por una quimera. Resulta completamente ajeno a los hechos existentes y a la lógica que un municipio de ciento cincuenta habitantes con un suelo urbano de 16.722 m2 vaya a crecer hasta los 491.193 m2, sin incluir dotaciones ni espacios libres, es decir que nos parece irreal e irracional que una población de 150 habitantes multiplique por treinta el suelo ordenado, lo que, además, carece de justificación en la Memoria del Plan fuera de expresiones tan genéricas como las de que el desarrollo industrial se concentra en el entorno de la carretera N-120 o que en la zona norte se constata una relevante tendencia de crecimiento industrial, cuando lo cierto es que desde el año 2005 no se ha instalado ni una sola industria en el municipio.

Dicho lo anterior, nuestro cometido jurisdiccional se ha de ceñir, por así imponerlo la acción ejercitada por el recurrente, a decidir si la supresión del uso mixto (residencial e industrial) para la parcela o finca de su propiedad ha sido o no ajustada a Derecho al haberla calificado el nuevo planeamiento impugnado como de uso industrial exclusivamente.

El primer dato derivado del propio planeamiento general derogado es que ya venía ese suelo calificado para uso industrial, lo que, además, se evidencia con que en la finca del demandante aun existen edificios en que, durante veinte años, se ejerció una actividad industrial. Si a ese dato se añade que la única industria que merece este calificativo se ubica frente a la propiedad del demandante, la realidad demuestra que la Administración no va desencaminada al conservar el uso industrial de la zona. Pero es más, el caso tradicional, que como calificación reclama el recurrente para su parcela, está constituido por una tipología de manzana cerrada, mientras que las edificaciones existentes en el entorno de esa parcela son edificaciones exentas con talleres o almacenes en planta baja y emplazadas en parcelas amplias. Tal configuración se remata con que las edificaciones industriales y la residencial, propiedad del recurrente, según se desprende del reportaje fotográfico de ambos informes, lindan a lo largo de su frente con una carretera que, si bien es cierto que por la construcción de la autovía dejó de tener gran circulación de vehículos, continúa siendo una vía de circulación rápida interurbana que representa una barrera arquitectónica, que separa la zona ahora destinada a uso industrial exclusivamente del casco tradicional constituido predominantemente por edificios con tipología de manzana cerrada.

Hemos, por todo lo expuesto, de llegar a la conclusión de que la decisión administrativa cuestionada en el pleito responde a la realidad y es razonable, pues el uso mixto resulta difícilmente compatible con la calidad residencial de cualquier población. No parece armonizable una vivienda con el uso industrial de la parcela colindante, y en el municipio de Alesón la única industria y otros usos asimilados al industrial se concentran en la zona que el nuevo Plan General de Ordenación Urbana ha destinado exclusivamente a dicho uso, que ya venía autorizado en el planeamiento anterior.

Respecto de la justificación del cambio, introducido por el Plan General de Ordenación Urbana impugnado, está en la propia existencia previa del uso industrial permitido en esa zona y en la consideración, expresamente recogida en la Memoria, de que el desarrollo industrial, sin duda escaso (no se ha instalado industria alguna desde el año 2005), se ha producido en esa zona norte en torno a la carretera N-120.

Por todas las razones que hemos expuesto, el recurso contencioso-administrativo deducido en la instancia por la representación procesal del ahora recurrente en casación y las acciones que ejercita tendentes a la declaración de nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas y de la calificación urbanística del suelo urbano industrial, clave U5, de la finca de su propiedad, así como la pretensión de que se sustituya por la de suelo urbano en casco tradicional (clave U1), deben ser desestimadas, conforme a lo establecido en los artículos 62.2 de la Ley 30/1992 , 68.1 b ), 70.1 y 72.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

La estimación del primero de los motivos de casación alegados comporta que no debamos formular expresa condena al pago de las costas procesales causadas, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de los litigantes por no apreciarse en su actuación temeridad ni mala fe, conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 60.2 , 95.3 y 139.1 de la propia Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .