STS, 17 de Enero de 2014

El procedimiento contencioso-administrativo número 46/09, seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se interpuso por Gas natural SDG SA, contra desestimación presunta del recurso de alzada presentado contra la resolución del Secretario General de Energía de fecha 20 de mayo de 2008, por la que se establecen las condiciones aplicables al gas natural almacenado con destino al mercado a tarifa. Delimitando la parte recurrente el objeto del recurso exclusivamente al apartado segundo.2 del acuerdo segundo, que se refiere a la exigencia de liquidar el peaje de regasificación.

El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio remitió oficio a la Audiencia Nacional, aportando la resolución de 28 de mayo de 2010, de la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio, por la que se resolvía el recurso de alzada presentado por Gas Natural SDG SA, en la que se adoptó el siguiente acuerdo:

Por cuanto antecede, la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio por delegación del Secretario de Estado de Energía, a propuesta de la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia, ha resuelto desestimar el recurso de alzada presentado por GAS NATURAL SDL SA contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 20 de mayo de 2008, por la que se establecen las condiciones aplicables al gas natural almacenado con destino al mercado a tarifa.

La mencionada Sala dictó sentencia de fecha 3 de junio de 2010 cuya parte dispositiva dice textualmente:

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador don Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de entidad GAS NATURAL SDG SA, contra la desestimación presunta del recurso de alzada presentado contra la resolución del Secretario General de Energía de fecha 20 de mayo de 2008, por ser la citada resoluciones conforme a derecho; sin imposición de costas.

Contra la referida sentencia, Gas Natural Distribución SDG SA, preparó recurso de casación, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal de casación con emplazamiento de las partes. Personada en tiempo y forma, mediante escrito de interposición de 21 de octubre de 2010, formuló los motivos de casación siguientes:

Primero.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de la sentencia de la Audiencia Nacional de las normas de valoración de la prueba documental en concreto de los artículos 326 de la LEC "valor probatorio de las copias reprográficas y cotejos" y 268.2 LEC "forma de presentación de los documentos privados".

Segundo.- Al amparo del art. 88.1.d) por infracción del artículo 62.1.c) "los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes.... c) los que tengan un contenido imposible".

Tercero.- Al amparo del art. 88.1.d) por infracción del artículo 9.3 de la Constitución "interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con el artículo 103 de la CE ....sometimiento de la administración a la Ley y al Derecho".

Terminando por suplicar a la Sala, tenga por interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada en única instancia por la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de junio de 2010 en los autos 46/09 y estimándolo, case la citada sentencia por no ser ajustada a Derecho.

Admitido a trámite el recurso de casación y dado traslado para oposición, se declaró caducado el trámite de oposición a las partes recurridas, mediante providencia de 11 de mayo de 2011.

Presentado escrito del Abogado del Estado, tras las alegaciones que consideraron oportunas, suplicó a la Sala dicte sentencia que desestime el recurso y confirme íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas al recurrente.

Se señalo para votación y fallo el día 5 de noviembre de 2013 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de junio de 2010 que desestimó el recurso contencioso deducido por la mercantil Gas Natural SDG SA contra la resolución del Secretario General de Energía de 20 de mayo de 2008, por el que se establecen las comisiones aplicables al gas natural almacenado con destino al mercado de tarifa.

El objeto de la impugnación se ciñe al apartado segundo del reseñado acuerdo de la Secretaría General de Energía relativo a la liquidación del peaje de regasficación.

El contenido del apartado segundo.2 es el siguiente:

Aplicación de cánones y peajes

En el caso de que el gas natural almacenado en los almacenamientos subterráneos de la red básica con destino al mercado a tarifa se destine a un uso diferente, el Gestor Técnico del Sistema facturará al comercializador o consumidor directo en mercado que pase a ser titular de dicho gas los siguientes peajes, que tendrán la consideración de ingresos liquidables:

- Término de reserva de capacidad de transporte y distribución "Trc", aplicándose como caudal a facturar "Qe", el resultado de dividir el volumen de gas expresado en kWh entre 365*0,8.

- Canon de almacenamiento subterráneo.

-Término variable "Tv", que se aplicará al volumen de gas, en concepto de coste de inyección.

-Término fijo "Tf": no será de aplicación.

-Peje de Regasificación.

Tfr: término fijo de peaje de regasificaicón, se aplicará como caudal a facturar.

"Qr": el volumen de gas expresado en kWh, dividido por 365*0,8.

"Tvr": término variable del peaje de regasificación: se aplicará al volumen de gas expresado en kWh.

La cantidad a facturar en concepto de peaje de regasificación de acuerdo con las indicaciones anteriores se multiplicará por 0,42.

No obstante lo anterior, una vez liquidadas las cantidades que resulten de lo establecido en los párrafos anteriores, y no más tarde de un mes desde la entrada en vigor de la presente Resolución o desde el cambio de titularidad del gas, el comercializador o consumidor directo en mercado que adquiera el gas quedará exento del pago de los peales anteriores en el caso de que acredite de forma suficiente ante la Dirección General de Política Energética y Minas que dicho gas no hubiera sido introducido en el sistema por una empresa transportista en régimen suspensivo de peajes de transporte, y ya se le hubieran aplicado los peajes en vigor necesarios para su transporte hasta el almacenamiento subterráneo. En su caso, la Dirección General de Polícita Energética y Minas podrá establecer la exención mediante resolución.

La sentencia de instancia dictada por la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional desestima el recurso formulado por Gas Natural SDG SA en atención a las siguientes consideraciones jurídicas :

[...] La recurrente solicita la anulación de la resolución impugnada por la falta de motivación, extremo que pasamos analizar primer lugar.

El deber de la Administración de motivar, con carácter general, sus actos tiene un engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 de la Constitución , así como la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración, reconocido en el artículo 106 de la misma. La razón última que sustenta el deber de motivar, en tanto obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad, exigencia que cumple una doble finalidad inmediata: por una parte garantizar el eventual control jurisdiccional y, de otra parte, permitir conocer al interesado el fundamento de la decisión.

La resolución impugnada en este procedimiento, como hemos indicado, tiene un claro componente técnico y coyuntural que hay que interpretar en el marco jurídico anteriormente expuesto, y completar con los informes obrantes en el expediente administrativo que, como recoge reiterada jurisprudencia, forman parte de la motivación de la resolución. La recurrente, como se deduce de la propia demanda, discrepa de la fundamentación de la resolución y del informe obrante en el expediente administrativo, pero no puede afirmar que carece de fundamentación pues en la demanda ha articulado los motivos de impugnación con conocimiento del fundamento de la decisión.

[...] Se alega en la demanda que no cabe aplicar los peajes de regasificación al gas almacenado en los subterráneos con destino al mercado a tarifa, que deben ser liberados con anterioridad al 1 de julio de 2008, porque no es GNL sino GN en su totalidad al que no le es imputable peaje de regasificación y, por tanto, no se puede aplicar tal peaje al 42% del gas liberado.

En informe obrante en el expediente administrativo se indica que el objetivo de la resolución impugnada es igualar en peajes el gas que originariamente iba destinado al mercado a tarifa (y que por tanto no había soportado peaje alguno) con el resto del gas almacenado por parte del comercializador comprador, para que la compra de este gas no suponga ningún beneficio o pérdida extraordinaria para éste. Se añade en el informe que es imposible asociar materialmente el gas almacenado con un punto de entrada pues en el sistema de acceso a las instalaciones de almacenamiento subterráneo, en vigor en España, en ningún momento es necesario indicar el origen del gas que se va inyectar y una vez que entra en el sistema de transporte se mezcla dentro de la red del gasoducto y, por tanto, queda indiferenciado en la misma.

Ante la imposibilidad de asociar materialmente el gas almacenado con ningún punto de entrada, se concluye en el informe, parece razonable imputarle a dicho gas un peaje de regasificación promedio, en función de la proporción de gas que entró en las plantas en relación con el total. El factor 0,42 es el porcentaje que se corresponde con la proporción de GNL sobre el total de gas consumido en el mercado a tarifa en el año 2007 (18.755 sobre 44.563 GWh).

La resolución impugnada forma parte del marco normativo encaminado a acelerar el calendario de liberalización de un sector ampliamente regulado que exige una actuación decidida de la Administración. Actuación que puede ser objeto de control jurisdiccional pero que exige una adecuada y suficiente prueba de que la misma no es conforme con el citado marco y excede los márgenes de discrecionalidad que conlleva.

La argumentación plasmada en el informe tantas veces citado no ha sido desvirtuada con una prueba suficiente para deducir que técnicamente era posible diferenciar el origen del gas que se inyecta en los almacenamientos subterráneos, y como ha entrado a la red de transporte el gas propiedad de la recurrente. En el expediente administrativo consta una serie de fotocopias de estadillos y facturas, presentadas por la hoy actora, correspondientes a las anualidades del 2002 a 2007, que sin mayores explicaciones no permiten diferenciar si el gas almacenado es o no gas natural, además, los citados estadillos y facturas no han sido ratificados en vía jurisdiccional por los firmantes de los mismos de forma que carecen del valor probatorio pretendido.

A mayor abundamiento, en el citado informe de la Dirección General de Política Energética y Minas se indica que durante el año 2007 únicamente dos transportistas han aportado gas natural al sistema de suministro regulado, sin que tal afirmación haya sido cuestionada adecuadamente.

[...] La parte recurrente considera que la resolución impugnada es nula de pleno derecho al ser un acto de contenido imposible pues no existe GNL regasificado.

Respecto al contenido imposible de los actos administrativos, la STS 3-12-08 señala" la extensión del concepto de actos de contenido imposible como motivo de nulidad ( artículo 62.1.c) de la Ley 30/1992 ), que subyace en el escrito de demanda, se opone a lo declarado por esta Sala. Así es, tradicionalmente se ha venido entendiendo que los actos administrativos de contenido imposible son aquellos en los que concurre una imposibilidad física o material, pero no imposibilidad legal con carácter general, pues por esta vía podría llegarse a considerar que cualquier acto contrario a la Ley es nulo de pleno derecho por tener un contenido imposible por incompatible con la Ley."

En el presente caso, ninguna imposibilidad material puede apreciarse para el abono del peaje de regasificación. Cuestión distinta es la disconformidad de la recurrente con el abono del mismo, extremo que ya hemos analizado en precedente Fundamento.

[...] La parte actora considera que la resolución impugnada, en lo referente al peaje de regasificación, es nula de pleno derecho por lesionar el principio de igualdad, recogido en el artículo 14 de la Constitución .

Como señala la STC- 119/2002 , lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Así, «el principio genérico de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad pero sí exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato.

4. El juicio de igualdad, por lo demás, es de carácter relacional. Requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STC 181/2000, de 29 de junio y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25 de noviembre ; 29/1987, de 6 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero . Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma.

En el presente supuesto, no se ha argumentado siquiera que la medida normativa cuestionada haya introducido una diferencia de trato entre grupos ni que las situaciones subjetivas sean efectivamente homogéneas o equiparables, no procediendo, por tanto, estimar tal motivo de impugnación.

Consecuentemente con lo anteriormente razonado, procede desestimar el presente recurso.»

Con posterioridad a la interposición del recurso de casación, se notifica a la Sociedad recurrente la resolución de 28 de mayo de 2010 que desestima el recurso de alzada deducido por Gas Natural SDG frente al acuerdo inicialmente impugnado de la Dirección General de Política Energética y Minas de 20 de mayo de 2008.

Como indica la propia entidad recurrente, ello "no supone ninguna modificación sobre el objeto de este recurso de casación (...). No obstante sirve para corroborar algunos de los argumentos utilizados por esta parte y que se ven confirmados por la respuesta ahora expresa realizada por el Ministerio (...)".

La resolución que desestima el recurso de alzada indicado razona en los siguientes términos:

[...] A efectos de lo alegado hay que tener en cuenta que la Resolución recurrida en el artículo 1º impone a las empresas transportistas la obligación de liberar el espacio ocupado en los almacenamientos subterráneos con anterioridad al 1 de julio, con el objeto de que pase a estar disponible para su uso por parte de las empresas comercializadoras. Esto se puede hacer de dos manera, destinándolo para el suministro al mercado a tarifa hasta el 1 de julio, con lo que no será aplicable peaje alguno al cobrarse estos de forma integrada en la propia tarifa, o traspasando dicho gas a alguna empresa comercializadora, en cuyo caso se devengarían los correspondientes peajes de acceso que serán pagados por el comercializador que adquiera el gas.

(...) Como en el caso del peaje de almacenamiento subterráneo, se hace necesario determinar un caudal diario asociado al volumen de gas almacenado, para lo cual se sigue el mismo procedimiento, se divide dicho volumen entre 365 días, aplicando el factor de carga. El término variable se aplica directamente al volumen de gas. La facturación por ambos términos (Tfr y Tvr) se multiplica por el factor de 0,42, que es el porcentaje de la proporción de GNL, que devenga peaje de regasificación, sobre el total del gas consumido en el mercado a tarifa en el año 2007 (18.755 sobre 44.563 GWh).

[...] Gas Natural SDG, SA, se opone a la aplicación del factor 0,42 a la facturación del término fijo y a la del término variable ya que aduce que todo el gas inyectado a los almacenamientos subterráneos con destino al mercado a tarifa proviene de gas y no de GNL y que por tanto no le es imputable peaje de regasificación alguno. Para sustentar su pretensión razona que el uso de los almacenamientos subterráneos es estacional, se inyecta durante los meses de abril a septiembre, coincidiendo con los meses de menor demanda y se extrae el resto de los meses. Por ello, presenta unos balances emitidos mensualmente por ENAGAS donde se especifica la cantidad de gas extraída/inyectada en los almacenamientos, junto con el nivel de existencias, este documento incluye un estadillo donde se especifica el origen de las compras de ENAGÁS, figurando una cantidad adquirida a Gas Natural Aprovisionamiento (gas licuado, GNL) a SAGANE (gas) y con ello pretende acreditar que todo el gas almacenado por Enagás procedía de esta última compañía y no había sido regasificado.

No puede prosperar la pretensión de la recurrente, puesto que todo el gas que entra en el sistema de transporte se mezcla dentro de la red de gasoductos y por tanto queda indiferenciado dentro de ella, por lo que es imposible determinar si las moléculas de gas que se inyectan en los almacenamientos subterráneos han entrado a la red de transporte a través de un gasoducto internacional o mediante una planta de regasificación. En el sistema de acceso a las instalaciones de almacenamiento subterráneo en vigor en España en ningún momento es necesario indicar el origen del gas que se va a inyectar. La razón es que la asociación entrada/salida no es relevante mientras se cumpla en todo caso que el gas inyectado en los almacenamientos o consumido por los consumidores suministrados por un comercializador coincide con el total de gas que éste ha introducido en el sistema, con independencia de los puntos de entrada utilizados.

La Resolución recurrida tiene como objetivo igualar en el pago de los peajes al gas que originariamente iba destinado al mercado a tarifa (y que por lo tanto no había soportado peaje alguno) con el resto de gas almacenado por parte del comercializador comprador, de tal forma que la compra de este gas no suponga ningún beneficio o pérdida extraordinaria para éste. Los peajes medios que soporta el gas almacenado dependen de la entrada en el almacenamiento, ya sea procedente de gasoducto o planta de regasificación y como es imposible asociar materialmente el gas almacenado a su punto de procedencia, resulta adecuado imputar a dicho gas un peaje de regasificación promedio en función de la proporción de gas que entra por las plantas en relación con el total, a cuyo efecto, adecuadamente, se aplicó el porcentaje del 42% que se corresponde con el del as proveniente de las plantas de regasificación (TGNL) en el mercado regulado durante 2007.

De aceptarse la pretensión de Gas Natural SDG SA, y no se repercutiera peaje de regasificación alguno, se produciría una clara discriminación a su favor, ya que pasaría a ser poseedora del gas de los almacenamientos que habría soportado un promedio de peajes menor que el resto de su gas y que el de sus competidores.

[...] En función de lo razonado en el Fundamento Jurídico anterior resulta evidente que la Resolución recurrida no tiene un contenido imposible pues, al no poderse determinar la procedencia del gas almacenado, es totalmente factible y equitativo aplicarle un peaje de regasificación en la misma proporción que la correspondiente al gas regasificado existente en el mercado durante 2007.

La Resolución no es arbitraria ni injustificada en relación con la cantidad de gas almacenado al que aplica el peaje por regasificación, puesto que el porcentaje corrector que se le ha aplicado se corresponde con la proporción de gas regasificado que se ha puesto en el mercado durante 2007.

Tampoco puede considerarse que la Resolución atenta contra el principio de igualdad porque el término de comparación utilizado por la recurrente, el que se hayan aceptado unas observaciones y no otras de distinta índole, no describe situaciones iguales, sin que, como tiene establecido la jurisprudencia, sea exigible el mismo trato para lo que es desigual. Por el contrario, de aceptarse su pretensión sí se produciría una discriminación respecto a sus competidores, al utilizar para el mismo mercado liberalizado un gas que habría pagado la totalidad de los peajes.

El recurso de casación consta de tres diferentes motivos de impugnación, amparados todos ellos en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional . En el primero de los motivos se denuncia la infracción de las normas procesales que regulan la valoración de la prueba documental, singularmente, de los artículos 326 LEC sobre la "fuerza probatoria de los documentos privados", del art. 334 LEC sobre el "valor probatorio de las copias reprográficas y cotejos" y del art. 268.2 LEC sobre "la forma de presentación de los documentos privados".

En el segundo motivo casación, se aduce la vulneración del art. 62.1.c) que dispone que los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes "(...) c) los que tengan un contenido imposible".

Y por último, el tercer motivo de casación, se sustenta en la infracción del artículo 9.3 CE , sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con el artículo 103 de la CE , que garantiza el sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho.

En el primero de los motivos se denuncia la infracción de las normas de valoración de la prueba documental, en concreto, como hemos indicado, de los art.326 LEC sobre "la fuerza probatoria de los documentos privados", art. 334 LEC sobre el "valor probatorio de las copias reprográficas y cotejos" y del art. 268.2 LEC sobre "la forma de presentación de los documentos privados".

Se sostiene en el desarrollo argumental del motivo que "el núcleo de la discusión del litigio viene determinado sobre la posibilidad de probar que todo el gas que era propiedad de Gas Natural que se ponía a disposición de Enagás en los almacenes subterráneos, era gas natural y no gas licuado". Y se afirma, a partir de dicha premisa, que la obligación impuesta por la Resolución de la Secretaría General de Energía impugnada, en lo que se refiere a la liquidación del peaje de regasificación, sería nula en este aspecto pues, en su opinión, "no habría realidad a la que se pudiera aplicar este peaje", que no es otra que la utilización de instalaciones de regasificación de gas natural licuado que es transportado a través de barcos metaneros y que entra al sistema a través de esas instalaciones.

La sentencia, afirma, asume el criterio de la Administración que, ante la imposibilidad de prueba sobre el tipo de gas almacenado, opta por un criterio comparativo, al imputar a todo el gas almacenado un peaje de regasificación promedio, en función de la proporción de gas que entró en las plantas en relación con el total.

Continúa afirmando Gas Natural SDG que a través de la prueba practicada en autos se puede llegar a saber que el gas de su propiedad que se había puesto a disposición de Enagás en los almacenamientos era todo gas natural que provenía del contrato del Magreb, del que es titular Sagane SA.

En su criterio, el peaje de regasificación podría aplicarse en el caso de que el gas hubiera entrado en el sistema a través de una planta de regasificación, pero no en el supuesto de que el gas se hubiera inyectado en los almacenamientos subterráneos procedente del gasoducto del Magreb y que, por tanto, no ha requerido ser regasificado.

Y en fin, aduce que la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia (sobre los documentos obrantes en el expediente) que indica que "los documentos aportados carecen del valor probatorio pretendido", por no haber sido ratificados en vía jurisdiccional resulta contraria a las normas procesales invocadas, los arts.326 y 334 LEC , que establecen la fuerza probatoria de los documentos privados y el valor de prueba plena cuando no han sido impugnados. De la documentación aportada se desprende -en su opinión- que el gas puesto a disposición de Enagás procedía del gasoducto del Magreb y por ende, no procedía la aplicación del peaje litigioso.

Pues bien, como se desprende de la argumentación jurídica expuesta en el fundamento tercero de la sentencia que hemos trascrito, la Sala de instancia desestima la tesis desarrollada por la recurrente en atención a que dicha parte no acreditó mediante la prueba documental aportada los presupuestos de su pretensión. Las razones expuestas por la Sala para considerar que Gas Natural SDG no había justificado su posición son, en esencia, que la prueba documental no era válida por cuanto no fue debidamente ratificada en autos y, en segundo lugar, que la documental privada era insuficiente para acreditar los extremos pretendidos, relativos al origen y naturaleza del gas inyectado en los almacenamientos subterráneos.

Lleva razón la recurrente cuando indica que la Sala de instancia no ha interpretado correctamente lo establecido en los artículos 326 y 334 LEC que regulan el valor probatorio de los documentos privados y de las copias reprográficas. El primero de estos preceptos indica que los documentos privados harán prueba plena en el proceso en los términos del artículo 319 LEC cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudica, y en el segundo de los citados preceptos, dispone la necesidad de cotejo cuando el documento presentado por copia reprográfica impugnara la exactitud de la reproducción. En el presente supuesto, la entidad mercantil recurrente interesó y obtuvo el recibimiento del pleito a prueba y la Sala acordó tener por reproducidos los documentos incorporados al expediente administrativo, sin que mediara o se formulara impugnación de su contenido, ni tampoco de la exactitud de la reproducción por parte de la parte demandada, la Abogacía del Estado, que nada dijo al respecto.

Por tanto, la objeción formulada por la Sala respecto a la carencia de fuerza probatoria de la documental privada, sustentada en la falta de su ratificación judicial carece de fundamento, pues, en la medida que no fueron oportunamente impugnados por la contraparte, no cabía ya cuestionar su contenido y valor probatorios exigiendo, además, una ratificación ante el Juzgado, que no está prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil para reconocer valor probatorio a los documentos privados.

Distinta cuestión es la relativa al segundo de los argumentos expuestos por la Audiencia Nacional en orden al valor de dicha prueba documental privada, que es el referido a la insuficiencia de la aportada para acreditar los extremos interesados por Gas Natural SDG. A través de la documental privada dicha sociedad pretendía justificar el origen de las partidas del gas natural suministrado para su almacenamiento y en fin, la naturaleza del gas procedente del gasoducto del Magreb que no había sido nunca objeto de regasificación, razón por la que no era de aplicación el peaje litigioso.

Compartimos en este aspecto la apreciación de la Sala de instancia pues, aún reconociendo plena fuerza probatoria al conjunto de la documental privada obrante en el expediente -que se tuvo por reproducida en el proceso- ello no permite establecer, como pretende dicha mercantil, la relación o el nexo entre el gas inyectado para su almacenamiento y su naturaleza para excluirlo del peaje de regasificación al que se refiere la resolución de la Secretaría de Energía en la resolución impugnada. En este sentido, la resolución resolutoria de la alzada y la tesis sostenida por la Abogacía del Estado se basa en la imposibilidad material de distinguir entre los tipos de gas objeto de almacenamiento al no poder asociar materialmente el gas almacenado con ningún punto de entrada. Esta consideración no resulta debidamente desvirtuada por los asientos de los balances entre Sagane, titular del contrato con Argelia, Enagás, la entidad recurrente y Gas Natural Aprovisionamientos, que se refieren a los suministros de gas a través del gasoducto del Magreb y de ellos no se puede deducir sin otro desarrollo probatorio adicional o de carácter técnico la especifica naturaleza del gas transferido al sistema. Entre los documentos aportados se encuentran los correspondientes a la asignación de propiedad de las entregas de gas de Sagane en los meses de los años 2004, a 2007, en los que figura la discriminación del asignado a Gas Natural Aprovisionamientos y a Enagás, los movimientos de gas propiedad de Gas Natural SDG, las facturas correspondientes a las inyecciones de gas en los almacenamientos y unos extractos anuales (desde 2002 a 2007) con unos apuntes en los que no se establece el concepto al que obedecen.

Como decíamos, el conjunto de esta prueba documental no permite desvirtuar la afirmación que constituye la ratio decidendi de la resolución impugnada consistente en la imposibilidad de vincular materialmente el gas almacenado con ningún punto de entrada. La tesis sustentada por la recurrente, que sostiene que el gas inyectado podía identificarse por tratarse de gas natural no regasificado proveniente del gasoducto del Magreb hubiera exigido la práctica de una prueba más completa, como hubiera sido una pericial de un experto ante el órgano judicial que, en su caso, hubiera podido contradecir la afirmación de la Administración sobre la imposibilidad de diferenciar el tipo de gas con argumentos de carácter técnico y hubiera permitido establecer con la necesaria precisión y rigor la realidad que defiende la parte recurrente y las conclusiones que pudieran derivarse de la documental adjuntada al proceso. Pero es lo cierto que la presentación de la documental privada, sin una explicación adicional, no avala per se la tesis propugnada en la demanda frente a la argumentación de la Administración y los informes de carácter técnico obrantes en el expediente administrativo que no han resultado desvirtuados en su contenido.

Procede, por lo expuesto, desestimar el motivo de casación, pues aún cuando la Sala de instancia no interpretó correctamente lo dispuesto en los artículos 326 y 334 LEC , las conclusiones a las que llega la sentencia sobre la ineptitud de la prueba documental privada, en lo que concierne a su insuficiencia o deficiencia para justificar las pretensiones deducidas en el recurso contencioso resultan plenamente razonables al no haberse establecido adecuadamente la relación que se pretendía acreditar. En esa medida el motivo casacional no puede ser acogido.

El segundo de los motivos de casación en el que se invoca la quiebra del artículo 62.1.c) de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , tampoco puede ser acogido. Se invoca la causa de nulidad de plano derecho argumentando que se trata de una resolución con un contenido imposible, al existir una clara imposibilidad física y legal de aplicar un peaje de regasificación para una realidad distinta para el que esta prevista, pues no existe un almacenamiento que solo afecta al gas natural licuado y no al gas natural, que por su procedencia de Magreb nunca fue regasificado.

Como se advierte de su desarrollo argumental este motivo se sustenta en gran parte en la tesis mantenida por el recurrente sobre la identificación del gas almacenado y en la imposibilidad de aplicar un peaje de regasificación a un gas natural que nunca ha sido regasificado. Pero, como hemos indicado anteriormente, no se ha acreditado en autos la premisa de la que parte la recurrente, ni se ha desvirtuado el criterio de la Secretaria de Estado de Energía sobre la imposibilidad de distinción de los tipos de gas almacenados y, por ello, la afirmación de que se trata de un acto imposible, al faltar el supuesto en el que se sustenta no se ha acreditado a través de la prueba documental incorporada a autos y carece de fundamento la alegación sobre imposibilidad física y material de la aplicación del peaje debatido y la concurrencia de la aludida causa de nulidad de pleno derecho.

El tercero y último de los motivos de casación se sustenta en la vulneración del artículo 9.3 CE , sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con el artículo 103 CE , sobre el sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho.

En este motivo se afirma que resulta arbitraria la aplicación del factor del 0,42% de peaje de regasificación a todo el gas almacenado, siguiendo el criterio comparativo del promedio o proporción del gas natural licuado que fue destinado a mercado a tarifa en el año 2007. Y ello porque se establece el aludido porcentaje del 0,42% debido a la imposibilidad de conocer si había gas natural licuado entre el gas sobre el que procedía la liquidación de los peajes. Pero, en opinión de Gas Natural SDG, como ya se ha reiterado antes, sí era posible saber que el gas almacenado que la recurrente puso a disposición de Enagás era gas natural que nunca fué regasificado porque nunca entró a través de las plantas, sino a través del gasoducto del Magreb, siendo esta la razón por la que considera arbitrario acudir a dicho porcentaje, al carecer de fundamento lógico y no basarse en la realidad de los hechos.

Pues bien, como en los anteriores motivos, la tesis de la recurrente sobre la arbitrariedad de la Administración se apoya en un presupuesto no acreditado en autos, que es la de la eventualidad de disociar el tipo de gas almacenado. Rechazada, pues, la anterior afirmación al no haberse desvirtuado las afirmaciones e informes de la Administración, el criterio seguido en la resolución recurrida para fijar el peaje discutido, del 0,42% no resulta arbitrario ni carente de fundamento pues obedece a datos objetivos contrastados como es el porcentaje que corresponde con la proporción de gas natural licuado sobre el total de gas consumido en el mercado a tarifa en el año 2007. Este dato, decíamos, no es discutido en si mismo por la recurrente, sino en la medida que se acude al mismo una vez descartada la posibilidad de determinar el origen y tipo del gas almacenado. Se trata de un criterio objetivo que guarda conexión con los porcentajes consumidos en el mercado en la anterior anualidad que no es combatido con argumentos ni con elementos acreditados por la entidad recurrente, que ciñe su crítica a este porcentaje exclusivamente por considerar preferente y viable la diferenciación del gas sobre el que incide el peaje de regasificación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a cada una de las partes contrarias, hasta una cifra máxima de tres mil euros.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Que DESESTIMAMOS el recurso de casación número 5566/10, interpuesto por GAS NATURAL SDG SA, contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2010 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 46/09 .

Segundo. - Efectuar expresa imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente, en los términos indicados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.