ATS 2442/2013, 12 de Diciembre de 2013

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:10669/2013
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:2442/2013
Fecha de Resolución:12 de Diciembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO. TENTATIVA. ABANDONO DE FAMILIA. En el presente caso se ha de partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida para ponderar si la forma de ejecutar la acción homicida es o no alevosa; y la lectura de los mismos, como explica la Audiencia, revela que para la víctima era inimaginable que el acusado pudiese agredirla de la forma que lo hizo, habida cuenta que cuando sucedieron los hechos enjuiciados mantenía una buena relación con el acusado y habían salido juntos para celebrar el cumpleaños de aquélla sin que se produjera incidente alguno que pudiera presagiar lo después ocurrido. Por otra parte, el ataque del acusado se produjo a espaldas de la víctima, procediendo a estrangularla cuando parecía que lo que pretendía era auxiliarla por encontrarse indispuesta y recostada sobre su vientre con la cabeza fuera del vehículo para vomitar, eliminando cualquier posibilidad de defensa, infiriéndose sin forzar en modo alguno las reglas de la lógica que su falta de prevención sobre la posibilidad de una agresión mortal era absoluta, produciendo una indefensión de tal entidad que impide considerar en todo caso la posibilidad de aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil trece.

HECHOS

PRIMERO

Por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2013 , en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento ordinario nº 24/12, tramitados por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Sabadell como procedimiento ordinario nº 1/12, en la que se condenaba a Olegario como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco, a la pena de 12 años e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, acordándose la prohibición de aproximarse a Concepción . en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio y lugar de trabajo a menos de 1.000 metros por un plazo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta; y como autor de un delito de abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena respecto de su hija Herminia . Asimismo se le condenó al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular, así como a indemnizar a Concepción . en la suma de 6.800 euros.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosalía Rosique Samper, actuando en representación de Olegario , con base en 6 motivos:

  1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  2. Por quebrantamiento de forma con base en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  3. Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  4. Por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  5. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  6. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A efectos de una mayor claridad expositiva en la resolución de los motivos planteados se invertirá el orden establecido para comenzar por aquellos que, con independencia de las vías procesales utilizadas para su formalización, se constata que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional, concretamente los formalizados al amparo de los artículos 852 , 849.2 y 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Se alega, de un lado, vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuestionando la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia. En este orden de ideas argumenta que los testigos que declararon sobre las relaciones entre el acusado y la víctima son casi todos amigos de ésta, así como que esta última incurrió en contradicciones respecto a lo sucedido además de encontrarse totalmente embriagada cuando sucedieron los hechos enjuiciados; y que concurría un motivo de animadversión derivado de la decisión del acusado de poner fin a su relación sentimental con la víctima, razón por la que le coaccionaba constantemente para que regresase con ella. A lo que añade la ausencia de corroboración de sus manifestaciones y la escasa entidad probatoria de los indicios incriminatorios concurrentes.

    De otro, se aduce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haber respondido el Tribunal de instancia a la cuestión planteada por la defensa consistente en considerar en todo caso los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de homicidio con abuso de superioridad.

  2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ).

    Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

  3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que la noche del 25 al 26 de febrero de 2012 , el acusado, acudió con Concepción , con la que había mantenido una relación sentimental hasta hacía aproximadamente un mes y tenía una hija en común, y con unas amigas de aquélla a una discoteca de Barcelona. Durante la velada, Concepción consumió gran cantidad de bebidas alcohólicas y, a una hora no determinada, hacia las tres o las cuatro de la madrugada, por encontrarse ella indispuesta a causa de la ingestión alcohólica, ambos abandonaron el local y se fueron en un vehículo propiedad del acusado y conducido por éste.

    Tras recoger a la hija de ambos, de seis meses de edad, a la que antes de ir a la discoteca habían dejado en casa de una amiga de Concepción para que cuidara de ella, se dirigieron al domicilio de esta última, sito en la localidad de Sabadell. En un momento dado, cuando circulaban por la carretera BP-1503 a la altura del punto kilométrico 22, término municipal de Tarrasa, Concepción sintió la necesidad de vomitar y, a su instancia, el acusado detuvo el vehículo; ella abrió la puerta posterior izquierda y, sin abandonar el coche, recostada sobre su vientre, sacó la cabeza del habitáculo para vomitar.

    El acusado salió del coche y volvió a entrar en él por la puerta trasera derecha, colocándose detrás de Concepción y, tras preguntarle si había vomitado dentro del vehículo y comprobar con la mano si había sido así, aprovechándose de su posición a espaldas de aquélla y del estado de indisposición, desvalimiento y debilidad en que ésta se encontraba, rodeo su cuello con un objeto no identificado tipo lazo o cuerda y apretó con fuerza con ánimo de acabar con su vida, suplicándole ella que parara porque no podía respirar, hasta que, por la falta de oxígeno, perdió el conocimiento. Una vez sin sentido la víctima, el acusado le propinó varios golpes en la cabeza con un objeto contundente. A continuación, creyéndola muerta, el acusado dejó a Concepción en una acequia próxima y, con la finalidad de dificultar su localización e identificación, cubrió su cuerpo con ramas y hojas y se llevó el teléfono móvil y la documentación que ella portaba en el bolsillo del abrigo. Concepción fue encontrada en dicho lugar sobre las 06.55 horas por un agente de la Policía Autonómica de Cataluña que circulaba en bicicleta franco de servicio y pudo oír sus gritos de auxilio.

    Como consecuencia de los anteriores hechos, Concepción sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en zona supraciliar izquierda de 5 cm., herida en zona parietal derecha de 4 cm, herida junto a la anterior de 1 cm., herida en zona occipital de 5 cm., herida junto a la anterior de 0,5 cm., hemorragia subconjuntival y equimosis facial en ambos ojos, hematoma retroauricular derecho, escoriación tipo surco alrededor del cuello, salvo la nuca, tres estigmas ungueales sobre la lesión anterior en el lado derecho, sufusión hemorrágica de 2 x 1 cm. sobre mama izquierda, impotencia funcional de extremidad superior derecha, hematoma en dorso de mano derecha, tres erosiones lineales paralelas en extremidad superior izquierda, erosión en muslo izquierdo, equimosis en cara interna de rodilla izquierda, equimosis en pierna izquierda, equimosis en muslo derecho y hematoma en pierna derecha; lesiones que requirieron para su sanidad la aplicación de puntos de sutura en varias de las heridas y tardaron en curar dieciséis días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado secuelas consistentes en estrés postraumático, varias cicatrices correspondientes a las heridas suturadas y lesiones eritematosas semicirculares pocos visibles que rodean el cuello, salvo zona occipital.

    Tras dejar a la víctima en la acequia, el acusado se marchó del lugar en el vehículo con su hija y se dirigió a la calle Pirineos de la localidad de Barberá del Vallés donde sacó a la menor y la dejó en su sillita portabebés en la acera, junto a la calzada, frente a unos contenedores de basura, consciente de la época del año y la hora en que la dejaba y de la posibilidad de que no fuese hallada ni recogida por nadie en varias horas, marchándose a continuación del lugar en su coche.

    Herminia fue hallada sobre las 05:45 horas por tres jóvenes que pasaban por el lugar en un vehículo y la llevaron a una comisaría próxima.

    El acusado es padre de otra menor, de cinco años de edad, nacida de una relación sentimental anterior.

    En el razonamiento jurídico 3º explica las razones por las que otorga credibilidad al testimonio de la víctima:

    i. No se constata la presencia de motivación espuria alguna por parte de aquélla que pudiese hacer dudar de su verosimilitud, lo que vendría apoyado por el hecho de que no se observa que pretendiese lograr lucro o beneficio actuando de tal forma sino que, por el contrario, el ingreso en prisión del acusado le perjudicó al dejar de percibir desde entonces la contribución por alimentos a la hija común de ambos, a la que atendía sin tacha alguna.

    ii. Sus manifestaciones fueron corroboradas por el testimonio del amigo del acusado y compañero de piso de la pareja, Heraclio ., quien declaró desconocer si el motivo de que la víctima presentase en su momento denuncia contra el acusado, posteriormente sobreseída provisionalmente, fuese el hecho de que aquél abandonase el domicilio, rebatiendo así la tacha de animadversión por tal motivo esgrimida por la defensa; así como el testimonio del hermano del acusado, cuyas manifestaciones son despojadas de verosimilitud por la Audiencia por su evidente intención de beneficiar al hoy recurrente, de lo que da fe que respondiese a cuestiones antes de ser preguntado sobre ellas por la parte que lo propuso como testigo.

    iii. Tampoco considera que afecte a la credibilidad de su testimonio la afirmación de que tras ingresar en prisión el acusado, Concepción siguiese entrometiéndose en su vida para apartarlo de otras mujeres usurpando su perfil de Facebook, ya que el testimonio de particulares de la causa incoada por la denuncia presentada por tal hecho por el acusado nada acredita al respecto. Ningún dato significativo se extrae de las diligencias que constan practicadas hasta el momento y en el plenario no se practicó más prueba que lo declarado por el acusado afirmándolo y lo manifestado por Concepción , negándolo. A mayor abundamiento, explica la Audiencia, ni siquiera se interrogó en el plenario por estos hechos al hermano del acusado, que supuestamente descubrió lo ocurrido al encontrarse por casualidad con la amiga del acusado interlocutora de dichas conversaciones, a lo que se ha de añadir que al igual que Concepción podía conocer las claves del acusado, éste podría conocer las de aquélla y ser él el quien, a través de tercera persona, simulase las comunicaciones de Facebook que obran documentadas en las actuaciones.

    iv. El propio acusado manifestó que la relación que mantenía con Concepción en la fecha de los hechos era buena, lo que viene ratificado por el hecho de que se veían casi a diario y de que habían salido juntos a divertirse con el motivo del cumpleaños de aquélla, además que ningún dato aportó sobre conducta alguna que pudiera haber originado una reacción vengativa de aquélla más allá de haber sido víctima de un grave delito. En este orden de ideas argumenta la Audiencia que al ser preguntado implícitamente por la acusación particular sobre si podía existir algún móvil espurio en la víctima, ni siquiera comprendió el sentido de la pregunta, respondiendo sobre el porqué de la agresión y no de la supuesta imputación falsa.

    v. Respecto a la alegación relativa a la situación de la víctima en el momento de suceder los hechos enjuiciados debido al consumo previo de bebidas alcohólicas, indica el Tribunal de instancia que su declaración fue coherente en todo momento, explicando todo lo sucedido, incluso al agente de la Policía Autonómica de Cataluña.

    vi. El testimonio de la víctima viene asimismo corroborado por el informe médico forense, acreditativo de unas lesiones en ella cuya etiología se corresponde con su testimonio y cuya morfología excluye la posibilidad de que se produjesen en el curso del forcejeo que alega la defensa.

    vii. Asimismo viene apoyado por las declaraciones de los agentes de la Policía Autonómica de Cataluña que la auxiliaron y con el reportaje fotográfico que obra en autos del lugar en el que fue hallada, habiendo manifestado aquéllos que en el lugar de los hechos no fueron encontrados ni la documentación ni el teléfono móvil ni los zapatos de Concepción , infiriendo el Tribunal de instancia que hubo de llevárselos el acusado con la finalidad de evitar la identificación de la mujer a la que creía muerta.

    viii. También corrobora la versión de Concepción la conducta posterior del acusado y el contenido de las conversaciones que mantuvo por distintos medios con Olga ., madre de su primera hija; con su jefe, Victoriano . y con su amigo y compañero de trabajo Heraclio . Conducta propia, deduce la Audiencia, de quien se sabe responsable de un grave delito y pretende eludir la acción de la justicia.

    ix. A ello se ha de añadir que el que el acusado no haya dado una versión alternativa plausible de lo sucedido, limitándose a manifestar que no recordaba absolutamente nada por encontrarse bajo los efectos del alcohol, indicando el Tribunal de instancia que no es cierto que cuando abandonó la discoteca estuviese ebrio ya que así se deriva de las testificales de las amigas de la víctima, cuya relación con ésta no puede estimarse que fuese tan estrecha como para faltar a la verdad. Por otra parte, tampoco corroboran la versión de la defensa los testimonios de Olga . y de Heraclio ., puesto que la primera realmente no dijo que el acusado estuviera ebrio cuando al día siguiente fue a su casa, sino "perdido" y como en "estado de shock", siendo muy reticente a explicar qué quería decir con dichas expresiones y el segundo, al ser interrogado sobre si el acusado bebía cuando conducía y por ello había sido multado, respondió que "poco" y que no le constaba que lo hubiesen sancionado por ello.

    x. Por otra parte, el acusado faltó asimismo a la verdad en su declaración sumarial respecto a lo que había ocurrido con su vehículo y dónde estaba éste cuando se despertó por la mañana y a que había perdido su teléfono móvil y, por tanto, no podía haber enviado los SMS que recibió su amigo Heraclio .

    xi. En lo que se refiere al criterio de la verosimilitud, debe mencionarse la viveza con la que en todo momento Concepción narró en el plenario lo sucedido aquella noche. Cuando comenzó su relato parecía tranquila, pero al llegar al momento en que relató que el acusado detuvo el vehículo porque ella tenía ganas de vomitar, rompió a llorar y su desconsuelo aumentó al explicar el momento en que notó que el acusado le apretaba el cuello con un lazo y ella le decía que no podía respirar. Y, cuando a instancia de la defensa se le exhibió la fotografía en la que se la ve tirada en la acequia, perdió la compostura, llorando de forma desgarrada e increpando al acusado.

    xii. Respecto a la persistencia en la incriminación, constata el Tribunal de instancia que concurre en el presente caso ya que el testimonio de la víctima fue siempre homogéneo, sin contradicciones ni modificaciones esenciales, facilitando detalles sobre lo ocurrido que evidencian que en ellas rememoraba un suceso realmente vivido.

    xiii. Finalmente, la Audiencia resta relevancia a las contradicciones en su testimonio señaladas por la defensa ya que afectan a aspectos accidentales del objeto del proceso, tales como sobre de quién partió la iniciativa de salir a divertirse la noche de autos, sobre si bebió o no alcohol en la discoteca el acusado o sobre lo que manifestó a los agentes policiales que la encontraron.

    De lo expuesto se desprende que la conclusión del Tribunal de instancia relativa a la acreditación de la agresión de la víctima por parte del acusado en la forma que describen los hechos probados de la resolución impugnada se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia utilizado para formar su convicción a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles, sin que en modo alguno quepa ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada.

    La cuestión restante planteada en sede de infracción de precepto constitucional es la relativa a la alegada incongruencia omisiva respecto a la petición de considerar en todo caso los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de homicidio con abuso de superioridad. Analizadas las actuaciones se observa que la defensa del acusado sólo solicitó subsidiariamente que los hechos fuesen calificados como un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código Penal , sin especificar que se aplicase la circunstancia agravante de abuso de superioridad, por lo que no cabe sostener ausencia de respuesta a una cuestión jurídica que no ha sido planteada. Por otra parte, procede recordar que, en todo caso, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 607/2010 y 37/2013 ), la vulneración denunciada no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte. Como ocurre en el presente caso cuando el Tribunal de instancia en el razonamiento jurídico 2º de la sentencia recurrida explica detalladamente las razones por las que resulta aplicable la circunstancia agravante de alevosía, de tal forma que impide sostener que los elementos fácticos concurrentes pudiesen calificarse de la forma pretendida por la parte recurrente.

    Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Se formalizan un motivo al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar quebrantamiento de forma.

  1. Se alega que incurre el Tribunal de instancia en el vicio "in iudicando" de predeterminación del fallo por utilizar en los hechos probados de la resolución impugnada la frase "aprovechándose de su posición a espaldas de Concepción y del estado de indisposición, desvalimiento y debilidad en que ésta se encontraba, rodeó su cuello con un objeto no identificado tipo lazo o cuerda y apretó con fuerza con el ánimo de acabar con su vida".

  2. El vicio de forma de predeterminación tiene lugar cuando en la narración de los hechos probados se sustituyen los hechos por su significación jurídica-penal, adelantando de este modo el sentido del fallo y haciendo innecesaria la fundamentación jurídica de la sentencia en orden a la subsunción. Esta irregularidad se efectúa por lo general mediante la inclusión en el "factum" de conceptos o términos jurídicos que se encuentran en la descripción legal del delito o constituyen la esencia del mismo, que ocupan el lugar de los hechos acaecidos y que se declaran probados ( SSTS 314/2010 y 547/2010 ).

  3. La frase que designa el recurrente no es sino la descripción de los hechos y del dolo que guiaba al culpable en la realización del hecho típico, pero ello no es otra cosa que el resultado de un juicio de valor o juicio sobre intenciones del agente que el Tribunal infiere de datos probatorios de naturaleza objetiva, función que debe tener reflejo, como lo tiene, en la fundamentación jurídica de la sentencia, para luego, incluirlo en el "factum" al objeto de completar los aspectos objetivos y subjetivos del delito que se imputa, si realmente se ha acreditado en el proceso su concurrencia, como aquí ha ocurrido.

Por otra parte, dicha expresión no constituye una expresión propia de la técnica jurídica asequible únicamente a las personas versadas en Derecho, ni tampoco es de las usadas por el legislador para describir el correspondiente tipo penal sino que constituye una expresión de uso corriente perfectamente asequible a las personas de cultura media, ni supone una sustitución de los hechos por los conceptos jurídicos.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Los dos motivos restantes denuncian infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Se alega, por una parte, la indebida inaplicación de los artículos 138.1 y 22.2 del Código Penal , esto es, del delito de homicidio y de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y, correlativamente, la incorrecta inaplicación del artículo 139.1 del citado Texto Legal al considerar la parte recurrente que no ha resultado probado que actuase con alevosía sorpresiva.

    Por otra, se denuncia la indebida inaplicación de la eximente de embriaguez del artículo 20.1 del Código Penal , así como de las atenuantes de arrebato u obcecación y de confesión de la infracción a las autoridades de los apartados 3 º y 4º del artículo 21.3 del Código Penal .

  2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

  3. Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, en nuestras sentencias con referencia 1284/2009 y 1035/2012 hemos reiterado que cabe distinguir entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible; y c) alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.

    En el presente caso se ha de partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida para ponderar si la forma de ejecutar la acción homicida es o no alevosa; y la lectura de los mismos, como explica la Audiencia, revela que para la víctima era inimaginable que el acusado pudiese agredirla de la forma que lo hizo, habida cuenta que cuando sucedieron los hechos enjuiciados mantenía una buena relación con el acusado y habían salido juntos para celebrar el cumpleaños de aquélla sin que se produjera incidente alguno que pudiera presagiar lo después ocurrido. Por otra parte, el ataque del acusado se produjo a espaldas de la víctima, procediendo a estrangularla cuando parecía que lo que pretendía era auxiliarla por encontrarse indispuesta y recostada sobre su vientre con la cabeza fuera del vehículo para vomitar, eliminando cualquier posibilidad de defensa, infiriéndose sin forzar en modo alguno las reglas de la lógica que su falta de prevención sobre la posibilidad de una agresión mortal era absoluta, produciendo una indefensión de tal entidad que impide considerar en todo caso la posibilidad de aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

    Con relación a la circunstancia eximente y a las dos circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal cuya aplicación se solicita, la inviabilidad de la petición de la parte recurrente deriva de la ausencia de sustrato fáctico en la resolución impugnada que permita realizar las calificaciones jurídicas solicitadas. Ello es consecuencia de la prueba practicada, la cual, como explica el Tribunal de instancia, no permite considerar acreditado que el acusado cometiese los hechos enjuiciados cuando se encontraba bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas de tal forma que anulase o minorase gravemente su imputabilidad. De igual manera, tampoco considera que concurriesen estímulos procedentes de la víctima de entidad tal que explicasen la reacción del acusado.

    Finalmente, tampoco cabe estimar la aplicabilidad de la circunstancia atenuante de confesión de la infracción a las autoridades, habida cuenta de las premisas que confluyen en el caso que nos ocupa. A saber, que el acusado estuvo evadido de la acción de la justicia durante tres días y tuvo intención de abandonar el país, no siendo cierto que el día 29 de febrero de 2012 se entregara en una comisaría de la Policía Autonómica de Cataluña desconociendo que ya se seguían diligencias policiales y judiciales contra él. Dicha conclusión la deduce el Tribunal de instancia del intercambio de mensajes SMS que mantuvo con su amigo Heraclio . y que constan transcritos bajo la fe judicial a los folios 171 y 172 de los autos, especificando la particular relevancia probatoria de los remitidos por el acusado el día 27 de febrero de 2012: "me esta buscando la poli", enviado a las 15.46 horas; "x por todos lados", remitido a las 15.47 horas; "decepcione a todo el mundo tío, me estoy yendo lejos x q m van a meter a la cárcel", a las 15:48 horas y "un buen tiempo", a las 15.49 horas. A mayor abundamiento, el acusado, ni en sede policial ni en el Juzgado de Instrucción, admitió su autoría de los hechos enjuiciados sino que se limitó a manifestar no recordar nada de lo sucedido por encontrarse ebrio, lo que impide la aplicación de la circunstancia atenuante en cuestión.

    Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia se ha de dictar la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.