ATS 2393/2013, 19 de Diciembre de 2013
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2013:12130A |
| Número de Recurso | 1935/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 2393/2013 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil trece.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, se dictó sentencia, con fecha 22 de abril de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 10/2012 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga, como Procedimiento Abreviado nº 45/2010, en la que se condenaba a Blas como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.6 (redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 ) y art. 249 del Código Penal , y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 CP en relación con el artículo 390.1.3 º y 77 CP , en relación de concurso medial; a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses con una cuota diaria de diez euros, y al abono de las costas procesales, con inclusión de la acusación particular ejercida por la entidad Heineken Distribuciones España, S.L., no así la ejercida por Constantino .
Contra dicha sentencia se presento recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Juan Luis Cárdenas Porras, actuando en nombre y representación de Blas con base en tres motivos: 1º) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) por infracción del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 252 y 250.6 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andres Ibañez
El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .
A) Alega que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, al considerar que no existe suficiente prueba que acredite los hechos esenciales en los que la sentencia recurrida fundamenta la condena. Puntualiza, no existe prueba de cargo alguna que acredite la realización de los pedidos con ánimo de enriquecimiento, o beneficio propio, nunca dispuso para sí de la mercancía ya que fue suministrada al Sr. Constantino , quien pagó las mismas mediante tres pagarés.
B) El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según la jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y se viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, se racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Cuando la prueba de cargo sea de origen testifical y de persona que pudiera haber sido movida a realizar la imputación por un interés personal, es fundamental que el contenido de sus manifestaciones cuente con corroboración suficiente de otra procedencia.
C) Relatan los hechos probados de la resolución impugnada, en síntesis, que, el recurrente, sustituyó a su padre como repartidor de la entidad Heineken Distribución S.L., encargándose del reparto de mercancías en la ruta 74. La mercancía se entregaba en el domicilio de los clientes que previamente la habían solicitado, cobrando su importe en metálico si se trataba de venta al contado, o bien recogiendo el albarán firmado por los clientes, si se trataba de venta a crédito. En ambos casos debía entregarlo el recurrente en el departamento de administración de la empresa.
En el marco de esa relación comercial, el recurrente realizó una serie de operaciones de retirada de mercancía de la entidad Heineken Distribución, S.L. y simuló una serie de pedidos a crédito de clientes, que en realidad no los habían realizado; ascendiendo el valor de las mercancías retiradas a la suma de 52.854,44 euros.
El recurrente simuló la firma de cada unos de los tres clientes en el albarán de entrega que él mismo confeccionó, y que devolvió a la empresa Heineken Distribución S.L., la cual procedió a emitir las correspondientes facturas, que fueron devueltas, negando dichos clientes haber solicitado y recibido la mercancía, así como la autoría de las firmas que constaban en los albaranes de entrega.
En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:
I) Documental acreditativa de los pedidos realizados por el recurrente a nombre de tres clientes a la empresa Heineken Distribución S.L. (folios 33 a 39 de las actuaciones).
II) Declaración de los representantes de las mercantiles a cuyo nombre el recurrente solicitó los pedidos. En el acto del juicio oral los tres afirmaron que ellos no realizaron el pedido ni firmaron el albarán de entrega.
III) Declaración del Sr. Horacio , en el momento de los hechos gerente de Heineken Distribución, S.L. En el acto del juicio afirmó que tiene conocimiento de los hechos porque no cuadran las cuentas; tienen una serie de facturas de clientes que se negaban a pagar. Fue a hablar personalmente con los supuestos destinatarios de las mercancías quienes negaron que hubieran efectuado los pedidos y afirmaron que no eran sus firmas. Investigaron quién era el encargado en esas fechas del reparto, y hablaron con el recurrente; que afirmó que había servido las mercancías a otra persona distinta, pero no llegaron a saber a quién se le habían entregado. Los pedidos se deben tramitar a través de un comercial, en este caso le correspondía al Sr. Marino ; habló con él y negó todo lo relacionado con dichos pedidos. Preguntado por los pagarés, afirmó que correspondían a un albarán distinto de los tres pedidos, firmado por el Sr. Constantino ; que están sin abonar.
IV) Declaración del Sr. Constantino , quien en el acto del juicio negó haber recibido la mercancía de los tres pedidos.
V) Declaración del recurrente, quien en el acto del juicio admitió su relación comercial con la entidad Heineken Distribución, S.L., así como sus funciones de transportista. Reconoció la retirada de la citada mercancía por importe de 52.854,44 euros, para lo que firmó previamente las notas de retirada, y admitió la falsedad de los datos aportados a la empresa referidos a los clientes destinatarios de la mercancía, así como haber simulado la firma de éstos en los albaranes de entrega.
La sentencia recurrida justifica, en el fundamento jurídico segundo, que la versión exculpatoria del recurrente, quien afirma que la mercancía retirada en esas tres operaciones tenía como destinatario el Sr. Constantino , y al que le fue entregada para cuyo pago entregó tres pagarés que resultaron impagados, no queda probada. No existe documento que acredite la recepción de esa mercancía, además los tres pagarés entregados por el Sr. Constantino , por importe cada uno de 20.000 euros, no coinciden con el importe de las facturas emitidas en cada una de las tres operaciones.
Partiendo de dichas premisas, esencialmente, de la documental acreditativa de los pedidos, el reconocimiento del recurrente de haber retirado la mercancía y simulado las firmas de los albaranes, y la declaración del Sr. Constantino negando haber recibido las mercancías; se constata que la conclusión del Tribunal de instancia se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia utilizado para formar su convicción a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles. Sin que en modo alguno quepa ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Refiere el recurrente que de los folios 34 a 39, se desprende que los albaranes de salida y entrega no fueron confeccionados por él, sino que eran los propios de la empresa; además entiende que de dichos albaranes se ha de descontar la suma del Impuesto de Valor Añadido, ascendiendo la cantidad defraudada a 45.564,18 euros. Hace mención a los folios 163 a 167, documento redactado por Heineken consistente en el contenido de la reunión mantenida por la empresa con el recurrente a efectos de aclarar el tema de los pedidos, en donde identificó al Sr. Constantino cómo la persona a la que entregó la mercancía, quien le entregó por ello tres pagarés que a su vez el entregó a Heineken Distribución S.L. (folios 315 a 317). Asimismo, en el encabezamiento menciona los folios 267 a 323 de las actuaciones.
B) La previsión del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).
C) De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente. En primer lugar, el recurrente no designa particulares de los documentos. En segundo lugar, el documento obrante en los folios 163 a 167 carece de valor de documento a efectos casacionales, se trata de una declaración suya que no pierde carácter de tal por el hecho de estar documentada; y respecto de los documentos consistentes en los albaranes de salida y entrega (los folios 35 a 39), no se ha cuestionado que no sean los albaranes utilizados por la empresa Heineken Distribución, S.L., careciendo tanto este documento cómo los obrantes en los folios 315 a 317 de las actuaciones (relativos a un pedido efectuado por el Sr. Constantino en julio de 2009 en donde consta que el abono del mismo efectuaba mediante la emisión de tres pagarés) de literosuficiencia, por cuanto por sí sólos no acreditaron el posible error fáctico del Tribunal a quo. Ya hemos analizado en el anterior fundamento jurídico cómo la Sala justifica que el importe de los pagarés no coincide con el importe de las facturas emitidas en cada una de las tres operaciones obrantes en los folios 35 a 39 de las actuaciones. Además, el Sr. Constantino en el acto del juicio negó haber recibido las mercancías que el recurrente retiró de la empresa Heineken Distribución, S.L. En realidad, con dicho motivo se está pretendiendo una nueva valoración de la prueba que excede del cauce casacional elegido, y que ya fue analizada en el anterior fundamento jurídico, a cuyo contenido nos remitimos.
Finalmente, en cuanto a la afirmación de que no debe tenerse en cuenta la cantidad que figura en las facturas relativas al IVA, el punto 2º del art. 365 LECRIM , señala que "la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público".
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El tercero de los motivos se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.6 del Código Penal .
A) El recurrente alega que se ha infringido el principio de intervención mínima del derecho penal al no haber acreditado dolo alguno ni enriquecimiento injusto, ni perjuicio patrimonial para el querellante. Asimismo, entiende que se ha infringido el principio non bis in idem, y ello por cuanto no es posible la aplicación de abuso de confianza como agravante ya que el estado previo de la tenencia legítima de las mercancías requiere esa confianza.
B) En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).
C) Partiendo de los hechos declarados probados, la calificación efectuada por el tribunal de instancia es conforme a derecho, en donde se recoge cómo el recurrente aprovechando la relación comercial que como transportista mantenía con la entidad Heineken Distribuciones, S.L. retiró mercancía por valor de 52.854,44 euros, disponiendo de la misma.
El recurrente refiere la aplicación indebida del actual apartado sexto del número 1 del artículo 250 del Código Penal (abuso de confianza), si bien, el tribunal de instancia no ha aplicado tal circunstancia, sino el apartado vigente en el momento de la comisión de los hechos, es decir, especial gravedad por la cuantía. Precepto que es conforme a derecho por cuanto la cuantía del perjuicio supera los 50.000 euros, tal y como se recoge en el actual apartado quinto del número 1 del artículo 250 del Código Penal .
Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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...que establece "5º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros ." Y recientemente, en Tribunal Supremo en Auto de fecha 19 de Diciembre de 2.013, nº 2393/2013, rec. 1935/2013 . Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto establece " especial gravedad por la cuantía. Precepto que es conforme ......
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