ATS 2385/2013, 19 de Diciembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución2385/2013
Fecha19 Diciembre 2013

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil trece.

HECHOS

PRIMERO

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga, se dictó sentencia, con fecha 30 de enero de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 59/2011 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga, en Procedimiento Abreviado nº 103/2011, en la que se condenaba a Calixto como autor responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, imponiendo la pena de tres años de prisión; y a los acusados Demetrio y Efrain , como autores criminalmente responsables de un delito de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a cada uno a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad subsidiaria de una día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de la parte proporcional de las cosas procesales.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Leocadia García Cornejo, actuando en representación de Calixto , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del principio de proporcionalidad o prohibición de la pena impuesta.

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

El primero de los motivos se formula al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española .

  1. Solicita la nulidad del auto por el que se accede a la primera intervención telefónica.

  2. Según una doctrina reiterada de esta Sala así como del Tribunal Constitucional, la licitud de las intervenciones telefónicas que se acuerden en un procedimiento penal exige el cumplimiento de una serie de requisitos.

    En primer lugar, unos presupuestos que podríamos considerar normativos cuales serían: la intervención acordada debe estar prevista legalmente; debe ser acordada por la autoridad judicial en el curso de un proceso penal donde se persiga un delito grave , que justifique la violación del derecho fundamental consagrado en el artículo 18 de la Constitución ; ha de ejecutarse, y en íntima relación con el presupuesto anterior, con observancia, y como sostiene el Tribunal Constitucional, del principio de proporcionalidad. La intervención ha de ser imprescindible, ha de afectar a personas respecto de las que ha de existir indicios objetivos o razones fundadas de que intentan cometer o han cometido ese delito grave al que hemos hecho referencia .

    En segundo lugar, una serie de requisitos que afectan a la resolución judicial en la cual se adopte la intervención que podríamos fijar de la siguiente manera: la resolución judicial en la que se adopte la medida ha de ser motivada, motivación que ha de versar sobre la necesidad de la medida en función de la circunstancias concurrentes, comprobando efectivamente la concurrencia del principio de proporcionalidad al que hemos hecho referencia y mencionando la existencia de los presupuestos materiales que la justifican y su relación con los sujetos afectados, esto es, y en palabras del Tribunal Constitucional, debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona. Muy especialmente debe en principio exteriorizarse en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos. Asimismo debe indicar la resolución en cuestión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez.

    Muy especialmente en lo que se refiere a la motivación fáctica de la resolución, tanto esta Sala como el Tribunal constitucional han admitido reiteradamente que dicha motivación se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial. La resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva- SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 7 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 6 ; 126/2000, de 16 de mayo , FJ 7 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , FJ 5).

  3. El recurrente invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, si bien tras este enunciado se limita a hacer una extensa exposición sobre la doctrina de esta Sala sobre los requisitos que deben cumplir las resoluciones que acuerden la intervención de las comunicaciones telefónicas.

    Por otro lado, si se examina el auto cuya nulidad se solicita, se constata que el mismo está debidamente motivado. Dicho auto recoge una referencia a la solicitud de intervención telefónica por parte de la Brigada de Extranjería y Fronteras y hace una remisión a la información y los datos allí contenidos; justificando la adopción de la medida limitativa solicitada por la gravedad del delito investigado y considerando proporcional y justificada la misma para avanzar en esa investigación. Por lo demás, en el auto judicial autorizante se concretan los datos del delito que se investiga, teléfono a intervenir y usuarios, así como la duración de la intervención. Los informes elaborados por el grupo 1 de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, no se basaron en meras sospechas, se sustentan en diligencias policiales que han puesto de manifiesto la existencia de una red dedicada al favorecimiento de la inmigración de ciudadanos ucranianos hasta España. Para ello procederían a la falsificación de documentos lituanos en España, con la intención de que los ciudadanos extranjeros que transportan consigan acreditar, mediante dicha documentación ser ciudadano de la Unión y residir de manera permanente en alguna ciudad del espacio Schengen. Dentro de las diligencias destaca la declaración del testigo protegido NUM000 , quien narró cómo el cliente desde Ucrania gestiona la documentación, por la que abona 150 euros, y posteriormente abona otros 800 euros para ser trasladado a España. El paso de la frontera se efectúa utilizando taxis para no llamar la atención de las autoridades polacas, húngaras o rumanas. Una vez cruzada la frontera se encuentra esperando una furgoneta que realiza el traslado hasta España. Durante todo el trayecto los pasaportes son retenidos por el conductor que una vez cobra el dinero del viaje en el punto de destino hace entrega de los mismos a los clientes.

    De todo lo cual, se sigue que la actuación denunciada se llevó a cabo con las garantías pertinentes sin infracción de derechos fundamentales y bajo la debida supervisión judicial, constituyendo por tanto material lícito en orden a la valoración probatoria de su resultado, sin que, por tanto, se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

    Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

En segundo de los motivos se formula al amparo de lo dispuesto en el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de proporcionalidad o prohibición de la pena impuesta.

  1. Se alega desproporción de la pena impuesta por no haber cometido infracción penal alguna, afirmando que sólo ha ayudado a sus "compatriotas".

  2. En una sentencia penal el deber de motivación incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, así como la pena, añadiendo que la impuesta no debe ser irrazonable o arbitraria; pues en un sistema legal de determinación de la pena, caracterizado por la estrecha vinculación del Juez a la ley, el arbitrio judicial se encuentra fuertemente limitado y poco espacio queda para la motivación judicial, en la medida en que ésta se erige en expresión de la racionalidad de la decisión y, por tanto, en excluyente de la arbitrariedad judicial. Así pues, en principio, será el margen de arbitrio judicial del que, en cada caso, goce el Juez para imponer la pena que corresponda al delito cometido, la medida de la motivación constitucionalmente exigible.

    Como establece la STS 570/2005, de 4 mayo en lo referente a la imposición de la pena "esta Sala casacional no debe ni puede sustituir el criterio del Tribunal de instancia por el suyo propio sino más limitadamente verificar si la decisión está motivada y si esta es conforme a derecho...". Es más, cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes, -como ocurre en el presente caso-, los principios de culpabilidad y proporcionalidad se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque ésta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito ( STS 1948/02, 20-11 ).

  3. El motivo ha de inadmitirse, el Tribunal ha justificado la pena impuesta de forma suficiente en el fundamento jurídico quinto. Pena que no cabe calificarla de falta de proporcionalidad al haber impuesto el Tribunal la pena inferior en grado en aplicación de la facultad otorgada al amparo del párrafo sexto del artículo 318 bis del Código Penal . Se afirma por la Sala que dicho párrafo es de aplicación en el presente supuesto en atención a que los traslados se efectuaban a requerimiento de un familiar que ya residía en España, imponiendo la pena en grado mínimo al carecer el recurrente de antecedentes penales. En consecuencia, la pena impuesta no es desproporcionada al ser la mínima imponible por el delito cometido, contra los derechos los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis concurriendo ánimo de lucro.

    En realidad el recurrente está cuestionando la calificación jurídica que el Tribunal realiza de su comportamiento. Entiende que el mismo no merece reproche penal alguno al estar guiado por el ánimo de ayudar a sus "compatriotas". Sin embargo, dicha afirmación se efectúa al margen de los hechos declarados probados en donde se constata que el recurrente contactaba con diferentes personas de nacionalidad ucraniana, para organizar un viaje desde Ucrania hasta España, encargándose de gestionar la documentación necesaria (visados turísticos y pasaportes) y cobrando por dichas actuaciones. Por tanto, concurren los elementos del tipo del artículo 318.1.3 bis del Código Penal . El recurrente gestionaba la documentación para la entrada de ucranianos en España a través de un visado turístico, pese a que la verdadera razón de ser era el ingreso en el territorio con fines de permanencia. Asimismo por dicho comportamiento y por el traslado que efectuaba de los ciudadanos ucranianos a España obtenía a cambio una remuneración.

    En atención a lo expuesto, el motivo ha de ser inadmitido al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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