STS 1023/2013, 18 de Diciembre de 2013
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2013:6404 |
| Número de Recurso | 568/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1023/2013 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil trece.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por Sebastián representado por el Procurador D. Leonardo Ruíz de Benito y por Carlos Alberto representado por el Procurador D. Santiago Tesorero Día, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Almería, con fecha 4 de febrero de 2013 , en causa seguida por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de El Ejido, instruyó Procedimiento Abreviado nº 4/2012, contra Sebastián y Carlos Alberto , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 4 de febrero de 2013, en el rollo nº 18/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- Probado y así se declara que el día 8 de septiembre de 2011, sobre las 9:45 horas los acusados, de común acuerdo, navegaban juntos en la embarcación marcha Yamaha, modelo Enduro, matrícula ........ , con 5,50 metros de eslora y 2,50 metros de manga, cuyo propietario se desconoce, por el " DIRECCION000 ", ubicado a 18 millas al sur de Almerimar, localidad de El Ejido, patroneado por el acusado Carlos Alberto , y acompañando el también acusado, Sebastián , portando en el interior de la misma, bajo una lona de color blanco y en la cubierta multitud de bultos, concretamente 29, de color marrón al parecer Hachís, cuando fueron sorprendidos por los Agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM000 y NUM001 .- Tras el preceptivo análisis de la misma ha resultado ser Resina de Cannabis Sativa, que por características organolépticas aparece distribuida en cuatro lotes; el primero, con un peso neto de 755.000 gramos, con un T.H.C. del 3,04% y con un valor en el mercado de 1.051.715 euros, el segundo, con un peso neto de 20.280 gramos con un T.H.C. del 0,91% y con un valor en el mercado de 28.250,04 euros, el tercero, con un peso neto de 1.680 gramos, con un T.H.C. del 2,34 % y con un valor en el mercado de 2.340,24 euros, y el cuarto, con un peso neto de 61,48 gramos, con un T.H.C. del 3,42 % y con un valor en el mercado de 349,82 euros, sustancia que los acusados tenían en su poder para su posterior distribución y venta." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos de condenar y condenamos a Carlos Alberto y a Sebastián como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena, a cada uno, de CUATRO AÑOS Y UN MES de prisión , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena y multa de 4.330.620,40 euros, con 30 días de arresto sustitutorio caso de impago e insolvencia, , y otra multa de 3.247.965,30 euros, con 30 días de arresto sustitutorio caso de impago e insolvencia, así como al pago de las costas.- Se acuerda el decomiso de la embarcación y su entrega al Fondo de Bienes Decomisados, conforme a la Ley 17/2003.- Le será de abono para el cumplimiento de dichas penas todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Las representaciones de los recurrentes, basan sus recurso en los siguientes motivos:
Recurso de Sebastián
-
- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE (presunción de inocencia).
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- Por Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 66.6 (regla penológica) del CP .
-
- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim .
Recurso de Carlos Alberto
-
- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación indebida del art. 62 del CP (tentativa).
-
- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 368 del CP . contra la salud pública).
-
- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim .
Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 11 de diciembre de 2013.
Recurso de Sebastián
1.- En el primero de los motivos, invocando el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , aunque sería más atinado acogerse al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , protesta este recurrente la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución .
Alega que solamente consta que viajaba en la misma embarcación en que se produjo la intervención de la droga, pero que la razón de su viaje era ajena a ese dato, pues lo único que pretendía era la entrada en territorio español.
Lo que sería corroborado por la declaración del coacusado.
-
- No cuestiona pues ni la presencia en la embarcación, sin otra compañía que la del coacusado. Ni el porte oculto de 29 bultos en los que se empaquetaban en torno a 800 kgr de hachís. Y, por otro, lado la finalidad de ilícita inmigración carece de todo fundamento que no sea la manifestación auxiliadora de su coacusado.
Desde esas premisas la inferencia de actuación del acusado como de realización de transporte para el tráfico de la droga intervenida es razonable, por coherente conforme a un canon lógico, y concluyente, en el sentido de no desvanecerse ante objeción alguna que sea acreditada y de entidad suficiente para excluir la certeza sobre la autoría en dicho acto penalmente típico. En ese sentido se satisfacen las exigencias de la garantía constitucional invocada.
El motivo se rechaza.
1.- El segundo de los motivos se funda en la supuesta vulneración de ley por razón de la forma en que se produjo la individualización de la pena impuesta.
Justifica el reproche en la no consideración del recurrente como mero "bracero, fardero o porteador" que debió determinar una pena no superior a tres años de prisión.
-
- La sentencia recuerda que el tipo penal aplicable es el de tráfico de sustancia que no causa grave daño, pero de notoria importancia y, además, concurriendo la circunstancia del artículo 370.3 del Código Penal por el uso de embarcación. Y que, por ello, la pena podría alcanzar la pena superior en uno o dos grados a la del tipo base. Es decir desde tres años y un día de prisión a seis años y nueve meses de prisión. No obstante redujo la impuesta a la superior en un solo grado.
Por ello no se alcanza a entender cual habría de ser la infracción de ley a considerar.
El motivo se rechaza.
1.- Como quebrantamiento de forma, siquiera valorándola como infracción constitucional, denuncia la denegación de prueba testifical.
Alega que el testigo Guardia Civil TIP NUM001 había sido admitido a efectos de testificar, siendo aquél uno de los dos que procedieron a la intervención y detención.
Nada consta sobre las preguntas que pretendía fueran a serle formuladas ni sobre la justificación de la utilidad de dicho medio probatorio.
Ha de convenirse en que la utilización de un medio de prueba, en particular cuando se ha declarado ya su pertinencia, es parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su aspecto del derecho a la prueba. También se integra en el derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .
La vulneración de ese derecho puede determinar una infracción constitucional, denunciable por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o de un quebrantamiento de forma, por el del artículo 850.1º, ambos de la misma Ley .
Ahora bien, ni cabe negar la existencia de excepciones que excluyen tal vulneración, pues no es un derecho absoluto, ni en cuanto a su admisión, ni en cuanto a su práctica.
Por lo que concierne a la práctica de los previamente admitidos, la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia ¬ STS nº 910/2012 de 22 de noviembre ¬ han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.
Por otra parte, desde una perspectiva material, como se añade en la misma Sentencia citada, el testimonio preterido, ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante , de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria , es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.
Por lo que, como en el caso de la STS 445/2011 de 18 de mayo , no procede la casación si la ausencia del testigo ..... , en nada alteró el fundamento de la condena del recurrente. Ni (si) su presencia, para el caso en que se hubiera instado la suspensión del juicio, ni la lectura de sus declaraciones sumariales, en la hipótesis en que ello hubiera resultado procedente, habrían neutralizado el nítido significado incriminatorio que se desprende de las pruebas valoradas por el Tribunal de instancia.
En el caso juzgado la sentencia razona como ese testimonio era irrelevante, una vez instruido por la prueba que acababa de ser practicada cuando deniega la suspensión del juicio para citar al guardia incomparecido.
Y desde luego el recurrente nada dice sobre cuales serían las cuestiones en las que el interrogatorio del testigo arrojaría un eventual resultado trascendente.
El motivo se rechaza
Recurso de Carlos Alberto
Considera el recurrente en el primero de los motivos que la sentencia de instancia vulnera el artículo 62 del Código Penal por no considerar que el delito imputado no rebasó la ejecución en grado de tentativa, ya que no habría alzando el acusado la disponibilidad de la droga que portaba, recuerda que el abordaje se produce antes del desembarco. Y no había pactado nada sobre la importación.
Pero, dado el adelantamiento en la tipificación de la ejecución de este tipo de delito que se lleva a cabo en el artículo 368 del Código Penal es claro que el transporte de la droga es un acto de indudable favorecimiento del tráfico. Bastaría incluso la mera posesión con destino a dicho tráfico. Por ello el comportamiento que se describe como hecho probado cumple los requerimientos del tipo para estimar plenamente consumado el delito en la medida que conjuga plenamente el verbo que describe la conducta sancionada en dicho precepto.
El motivo se rechaza.
En el segundo de los motivos también se alega vulneración de precepto legal por considerar que el comportamiento descrito debería tipificarse conforme a lo dispuesto en el artículo 368 pero en su párrafo segundo del Código Penal .
Basta recordar que ese precepto queda excluido según su propio texto en las hipótesis del artículo 370 del Código Penal . Y en este caso se consideró el delito de extrema gravedad por el uso de embarcación.
Desde luego la alusión al consumo compartido es poco inteligible ya que se trata de una cantidad de 800 kgr. Otra cosa es la pluralidad, podría decirse multitud, de destinatarios del tráfico. Eso lejos de atenuar, más aún de excluir, incrementa la responsabilidad penal.
Con este motivo se relaciona la alusión, más que alegación, del tercero sobre error en la valoración probatoria, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Con independencia de que ni siquiera se identifica el enunciado de la declaración de hechos probados que debe estimarse erróneo y, por ello, suprimido o sustituido, los documentos invocados ¬atestado acta de juicio e informe policial¬ no están revestidos de las cualidades a que se refiere el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo se rechaza
En el cuarto motivo insiste en la consideración de "consumidor de cocaína y hachís de larga duración" par instar una atenuación de la pena.
El motivo confunde la calidad de consumidor con la de adicto. En todo caso nada acredita el efecto o trascendencia de ese hábito de consumo, cuya intensidad, más allá del factor tiempo ni se alega.
Tampoco consta que esa condición personal fuera determinante de un comportamiento de la gravedad del declarado probado.
El motivo se rechaza.
De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrente las costas derivadas de sus respectivos recursos.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Sebastián y por Carlos Alberto , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Almería, con fecha 4 de febrero de 2013 . Con expresa imposición de las costas causadas en los presentes recursos.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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