STS 980/2013, 14 de Noviembre de 2013

El entablado por el Ministerio Público es el único recurso monotemático de los tres que hemos de resolver: un exclusivo motivo por infracción de ley en el que se plantea una cuestión neta y exclusivamente jurídico penal: la inaplicación indebida de los arts. 250.1.6º (5º tras la reforma de 2010) y 250.2 del Código Penal .

La sentencia de instancia condena por un delito continuado del art. 250.1.1ª (recaer sobre vivienda), pero niega la agravación de "especial gravedad por la cuantía" (250.1.6ª; "más de 50.000 euros", a partir de diciembre de 2010: art. 250.1.5ª).

El razonamiento del Tribunal a quo parte de una realidad no discutida: ninguna de las apropiaciones individualizables integradas en el delito continuado (entregas) alcanzó los cincuenta mil euros (monto aplicable por ser más beneficioso que la cantidad fijada jurisprudencialmente con anterioridad: 36.000 euros). Por tanto rechaza la aplicación del art. 250.1.5ª y como secuela, del art. 250.2.

Es verdad que la reiteración no puede tenerse en cuenta dos veces para una doble agravación: i) para cuantificar el total de la defraudación mediante la suma de las acciones individuales, y elegir la subsunción jurídica con esa forma de operar ( art. 74.2 CP que conduce al art. 250.1.5 ª); y ii) a continuación para imponer la pena en su mitad superior ( art. 74.1 CP ). Esa manera de conjugar las reglas contenidas en los números 1 y 2 del art. 74 supone una doble agravación basada en una única realidad (la continuidad delictiva). De una parte se califica en atención al total perjuicio causado lo que supone ya agravar la conducta (del tipo básico del art. 248 se pasa al agravado del art. 250). Luego, sobre la figura así aparecida, se busca la mitad superior o incluso la primera mitad de la pena superior en grado (art. 74.1). Esa doble operación está repelida por la prohibición del bis in idem.

Para eludir esa inasumible consecuencia, en una primera y poco reflexiva aproximación aparecerían dos caminos. Uno, el elegido por la Audiencia de manera no suficientemente meditada: excluir la regla del art. 74.2. Con ello se ignora que esta es norma no solo complementaria sino también especial -en caso de incompatibilidad- frente al art. 74.1 CP . La fórmula usada por el Tribunal a quo arrastra a consecuencias ilógicas: la continuidad delictiva se convertiría en algunos casos en factor de atenuación. Quien comete muchos hurtos por cuantía inferior a 400 euros aisladamente examinados, pero conjuntamente muy superior, habría de merecer (para evitar el bis in idem ) la condena por una única falta continuada de hurto, aunque con la pena en su mitad superior o incluso con la pena superior en grado ( art. 74.1). No es eso lo querido por el legislador: estamos ante un delito continuado de hurto ( art. 74.2 CP ).

El ejemplo es paralelo al presente. La Audiencia ha eludido la regla básica en delitos continuados contra el patrimonio del art. 74.2 CP : calificar con arreglo al total perjuicio causado; para evitar que superponiendo a ella, la regla general ( art. 74.1 CP ) se agrave dos veces en virtud de la repetición de acciones. Así se invierte el orden lógico y legal beneficiando absurdamente al autor en continuidad delictiva. Si la defraudación sobre vivienda -por solo 50.001 euros- se hubiese causado mediante una única acción, no habría duda de que la tipificación adecuada sería la prevista en el art. 250.2 CP . Al haberse diversificado e incluso siendo muy superior la cuantía total, la continuidad se convertiría en un privilegio: haría descender la pena marco a la del art. 250.1 (uno a seis años y multa) en su mitad superior, frente a los cuatro a ocho años que constituyen la horquilla penológica del delito del art. 250.2 CP .

Han sido otras las claves para solventar los casos en que el juego conjunto de los arts. 74 1 y 2 se deriva una agravación doble en los delitos continuados patrimoniales. La aplicación del párrafo segundo del art. 74 CP desplaza al párrafo primero (menos especial).

El Pleno no jurisdiccional de 27 de marzo de 1998 planteó por primera vez el problema en relación a los delitos de hurto. Tal debate no jurisdiccional concluyó que en los casos de hurtos varios la calificación como delito o falta debe hacerse por el total sustraído, si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia de los requisitos del art. 74 del Código Penal , los cuales, perjudicando al reo, deberán interpretarse restrictivamente ( STS 1265/1997, de 17 de abril ). Se partía de que la regla penológica del apartado 1 del art. 74 no es aplicable a los delitos patrimoniales que se rigen por la regla segunda específica de esas infracciones y excluyente de la primera (vid, SSTS 771/2000 de 9 de mayo , 1092/2000 de 19 de junio de 2000 , 1424/200 de 22 de septiembre, 1471/2001 de 23 de julio , 135/2002 de 6 de febrero , 1510/2002 de 24 de septiembre , 29/2003 de 16 de enero , 760/2003 de 23 de mayo ).

Pronto se introdujo un importante matiz. Cuando de la aplicación del número dos del art. 74 no se haya derivado modificación en la calificación de las conductas individuales que integran el delito continuado, entonces -solo entonces- recupera su operatividad el art. 74.1 determinando la necesidad de imponer la pena en su mitad superior, con posibilidad, a partir de la reforma de 2003, de elevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior. Es decir, cuando todas o varias de las conductas agrupadas como una única infracción continuada son constitutivas de delito por rebasar lo sustraído la cifra de 400 euros, la pena se impondrá conforme al num. 1 del art. 74, en la medida en que del núm. 2 no se ha derivado agravación alguna y no hay, por tanto, riesgo de erosión del non bis in idem. Igual cabe decir de un delito continuado integrado por varias acciones en las que al menos dos rebasen la cuantía establecida en el art. 250.1.6 (actual art. 250.1.5ª que ha establecido un monto concreto: 50.000 euros): sobre la pena prevista para tal precepto habrá que imponer al menos la mitad superior por imperativo del art. 74.1 CP (vid SSTS 482/2000 de 21 de marzo , 1284/2002, de 8 de julio , 136/2002, de 6 de febrero , 1411/2000, de 15 de septiembre entre otras).

Lo que no se admite en ningún caso es que la regla del art. 74.1, general, bloquee la calificación con arreglo a la previsión del art. 74.2 especial para los delitos patrimoniales.

Se ensamblan ambas reglas cuando la consideración del total perjuicio causado no representa cambio agravatorio de calificación. En los otros casos cede la del art. 74.1 Así lo determinó el Acuerdo de 30 de julio de 2007 del Pleno no jurisdiccional de esta Sala que invoca explícitamente el Fiscal: " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración ".

En relación en concreto a los arts. 250.1.5 y 74 CP la solución propugnada por el Fiscal está respaldada por algunos precedentes de esta Sala que trae a colación en su dictamen: SSTS 239/2010, de 24 de marzo o 572/2010, de 4 de junio .

El motivo del Ministerio Público ha de ser acogido determinando la casación de la sentencia de instancia en este particular y el dictado de segunda sentencia.

2. Recurso de Eva María , Ildefonso , Candelaria , Marcial , Esmeralda , Prudencio , Julieta , Teodosio , Otilia , Luis Carlos , Verónica , Agustín , Benigno , Bernarda , Anselmo , Ignacio , Gloria (Acusación Particular).

Estos recurrentes acuden a casación bajo una única representación procesal para reivindicar ante esta Sala algunas de las peticiones que efectuaron en la instancia como acusación particular.

El segundo de sus motivos es sustancialmente igual al único articulado por el Fiscal, la referencia al art. 250.1.4º en la que se fijan los recurridos en su impugnación es sin duda un lapsus y se está pensando en el art. 250.1.5º como se deduce inequívocamente del contexto. En él se recogen y transcriben otros varios pronunciamientos jurisprudenciales en la dirección señalada por el Ministerio Público. Ha de ser estimado. En la segunda sentencia, lugar adecuado para ello, valoraremos en conjunción con las anotaciones que al respecto vierte el Ministerio Público los argumentos aducidos en relación con la cuantificación penológica concreta.

Los motivos primero y tercero, por el contrario, van a ser desestimados.

Suscitan la misma cuestión: la eventual imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo en entidad bancaria, industria o comercio, la clausura y disolución de las empresas "Mirador de la frontera SL" y "Sherry Mirador S.L.", además de la prohibición definitiva de realizar determinadas operaciones mercantiles o negocios. En el motivo primero se protesta el silencio de la sentencia sobre ese punto (incongruencia omisiva: art. 851.3º); en el tercero se reproduce la reclamación aunque bajo ropaje constitucional ( arts. 852 LECrim y 24 CE : derecho a la tutela judicial efectiva).

Dos órdenes de argumentos confluyen para determinar el rechazo del motivo.

De un parte, razones procesales puestas de relieve por el Ministerio Fiscal y también por los condenados recurridos. La acusación no reaccionó frente a tal omisión a través del expediente previsto en el art. 161.5º LECrim . Eso se erige en barrera que obstaculiza un motivo por incongruencia omisiva. Así lo viene entendiendo la jurisprudencia a partir de la redacción que a tal precepto se dio en 2009: SSTS 1300/2011, de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre -de la que el Ministerio Público transcribe un largo fragmento -, 686/2012 de 18 de septiembre , 745/2012, de 4 de octubre o 289/2013, de 28 de febrero . Para formalizar un motivo por la vía del art. 851.3º es requisito previo inexcusable haber intentado la integración de la sentencia a través del cauce que se ha abierto con la última reforma del art. 161 LECrim , proyección en el proceso penal de lo dispuesto en la LOPJ (art. 267 ). Tal expediente no solo fortifica la naturaleza revisora del recurso de casación al propiciar que exista un pronunciamiento previo adoptado en la instancia, sino que redunda en beneficio de la agilidad procesal estableciendo un remedio adecuado para minimizar dilaciones que habrían de considerarse "indebidas": el art. 851.3º es un motivo de casación "retardatario" (anulación de la sentencia para completarla y abrir paso eventualmente a una nueva casación), al que solo debe acudirse cuando se hayan agotado otros posibles remedios.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas nos lleva de la mano al segundo nivel de argumentación al que aludíamos anteriormente: cuando esta Sala está en condiciones de resolver el tema de fondo es preferible esa solución para no caer en inútiles retrasos. Sucede eso singularmente cuando el motivo pro forma va acompañado de un motivo de fondo. Esa es la situación en este caso: pese al enunciado del motivo se acaba por reclamar también el pronunciamiento de fondo -que se imponga esa pena- de forma poco armónica con la naturaleza del motivo (cuya secuela sería la nulidad de la sentencia y no el dictado de una segunda sentencia).

Pues bien, no puede atenderse esa petición de imposición de esas penas/medidas por razones varias que son convincentemente expuestas por el Ministerio Público:

1. La inhabilitación especial para determinados oficios es una pena accesoria facultativa, según se deduce del art. 56 CP . El Tribunal ha de imponer necesariamente una pena accesoria, pero no todas las posibles. El Tribunal a quo no ha considerado procedente la imposición de esa pena. Es verdad que no lo ha razonado. Pero él es el competente para el ejercicio de esa facultad. No puede este Tribunal de casación sustituir al de instancia en ese extremo asumiendo su posición. La parte, como se ha dicho, antes de acudir a casación debiera haber provocado ese pronunciamiento que echa de menos ( art. 161 LECrim , que, por cierto sí utilizó con una finalidad distinta).

2. La disolución de las sociedades mercantiles sería una medida contraria a la ley: supondría imponer una penalidad no prevista por la legislación lo que está prohibido por el principio de legalidad. Si atendemos a la legislación vigente en el momento de los hechos, se trataba de una medida prevista en el art. 129 CP . No estaba contemplada para delitos de apropiación indebida. A partir de la reforma de 2010., la ley cataloga la disolución como pena aplicable a personas jurídicas con unos requisitos que aquí no concurren ( Art. 66 bis en relación con los Art. 33 y 31 bis) y además para unos supuestos concretos entre los que no se encuentra (por poco explicable que ello pueda ser, según apostilla el Fiscal en su dictamen) el delito del art. 252 del CP .

3. Recurso de Mariano , Raimundo y Mirador Fortaleza S.L.

El primero de los motivos de los acusados recurrentes esgrime cinco autos de sobreseimiento provisional recaídos en las causas penales incoadas a raíz de denuncias formuladas por otros de los adquirentes de viviendas de la promoción denominada "Mirador de la Fortaleza". Desde ese presupuesto y con un marco de fondo enriquecido con eruditas referencias históricas y sólidas bases dogmáticas se articula un discurso que pivota sobre estos ejes:

1. Un procedimiento finalizado por un auto de sobreseimiento provisional no puede ser reaperturado sin la aparición de indicios nuevos, de datos novedosos que justifiquen retomar una investigación que se clausuró. Abrir y cerrar a capricho una investigación atentaría al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales. Si sobre esos hechos (venta de viviendas de esa promoción) existían ya pronunciamientos judiciales, no podía seguirse otra investigación en desarmonía con esas decisiones judiciales que aseguraron que no existían indicios para mantener vivas las diligencias.

2. Es más: esos autos de sobreseimiento aunque fuesen catalogados de "provisionales" eran auténticos autos de sobreseimiento libre a la vista de su argumentación. La etiquetación como "sobreseimiento provisional" obedecería a una práctica inercial de nuestros tribunales reprochada no solo por la doctrina, sino también por el TC y esta Sala Segunda. Materialmente son autos de sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito que gozarían de eficacia de cosa juzgada y vedarían un nuevo enjuiciamiento. Uno de los autos invocados, además, archiva, sin preocuparse de adjetivar el sobreseimiento como provisional o libre, "por no ser los hechos constitutivos de delito" lo que sugiere inequívocamente la segunda clase de sobreseimiento.

3. Los hechos que han motivado la condena desde un punto de vista normativo son los mismos que habían sido valorados en aquellas resoluciones. Que sean adquirentes diferentes no cambia las cosas: hay identidad fáctica. En esos autos se valoró si la promoción de aquellas viviendas y sus ventas podía dar lugar a responsabilidad penal, sosteniéndose que no había indicios de ella y que, por tanto, las actuaciones incoadas debían ser sobreseídas. Hay ya una valoración judicial que no puede ser desoída o ignorada jurisdiccionalmente pues alcanzó firmeza. Lo prohíbe la seguridad jurídica, el non bis in idem procesal y la eficacia de la cosa juzgada.

La queja busca cobijo en el art. 852 LECrim : el planteamiento de la Audiencia supondría una vulneración del art. 24 CE (tutela judicial efectiva y prohibición del doble enjuiciamiento).

El formato del motivo es aceptable. Quizás no hubiese sobrado una referencia al art. 25 del texto constitucional. Desde muy tempranos pronunciamientos y en doctrina pronto consolidada, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el principio de legalidad proclamado por el art. 25 del texto constitucional comporta como garantía implícita la proscripción del bis in idem en sus diversas vertientes. Las cuestiones sobre cosa juzgada no son ajenas a esa norma constitucional, sin perjuicio de otros posibles cauces casacionales ( arts. 666 , 676 y 678 de la Ley Procesal Penal ). Cabe revisar no solo la improcedente aplicación de la cosa juzgada como excepción previa (vid, en contra sentencia de 4 de febrero de 1966 o 4 de junio de 1980 con criterio posteriormente rectificado con reiteración: sentencias de 14 de noviembre de 1966 , 7 de mayo de 1981 , 10 de noviembre de 1984 o 6 de mayo de 1987 ); sino también el supuesto contrario (no aplicación de la cosa juzgada cuando procedía).

Ciertamente la cuestión entronca también con el derecho a la tutela judicial efectiva una de cuyas múltiples derivaciones lleva al axioma de la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes.

El iter argumental ha de arrancar de la constatación de que existían diversas resoluciones judiciales que habían estudiado ya los hechos objeto de enjuiciamiento, decidiendo sobre ellos. Admitir un nuevo enjuiciamiento de los mismos hechos significaría un bis in idem en su dimensión procesal (prohibición de doble enjuiciamiento) o, visto desde un prisma predominantemente procesal, la quiebra de la eficacia de cosa juzgada de aquellas resoluciones, bien la formal (reabrir una investigación sin datos nuevos), bien la material (nuevo enjuiciamiento del fondo).

Se puede coincidir con los recurrentes en los siguientes dos puntos:

1. Los hechos de que se ha conocido en una causa penal finalizada por un auto de sobreseimiento provisional no pueden investigarse de nuevo salvo que surjan elementos suficientes para determinar su reapertura. Es una resolución firme, aunque sea provisional. Pero, como señala el Fiscal " para analizar la existencia del delito de apropiación han de tenerse en cuenta las cantidades entregadas -que se dicen apropiadas- para analizar si a la vista de las obras realizadas se han empleado o no en las mismas o destinado a otras finalidades que no justificarían la ausencia de su devolución. Y en aquellos autos no se contaba con las cantidades (más de 400.000 euros de 12 compradores) que ahora se enjuician.

   Por consiguiente, al margen de que sobre la base de un análisis de determinadas cantidades de otros compradores pueda haberse resuelto un archivo, esa decisión resulta provisional, cuenta ahora con un nuevo elemento (otras cuantías que se añaden), y tiene por ello hechos y sujetos pasivos distintos". Habría nuevos datos que justificarían reabrir el estudio de los hechos.

2. Algunas de las resoluciones dictadas pueden merecer la consideración de autos de sobreseimiento libre. Esta segunda aseveración merece mayor aparato argumental.

   La regulación del procedimiento abreviado siempre encerró algún margen de confusión en ese punto, especialmente antes de la reforma de 2002. Se hablaba de archivo "por no ser los hechos constitutivos de delito" sin especificarse si ese tipo de resolución era un auto de sobreseimiento libre o provisional. Frente a la práctica general y la doctrina del Tribunal Supremo, alguna resolución del TC atribuyó a tal tipo de auto la condición de auto de sobreseimiento libre con la consiguiente eficacia de fuerza de cosa juzgada. Tras la reforma de 2002, el art. 779.1.1ª LECrim habla de decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º y/ó 2º, bien el contemplado por el art. 641.1º. La sentencia niega la concurrencia de las identidades características de la cosa juzgada: idénticos hechos, idénticos sujetos y además insiste en la naturaleza de la resolución dictada en las causas anteriores sobreseimiento provisional y no libre. El Ministerio Público también recalca en eso al impugnar el recurso. Admiten no obstante que en algún caso podría hablarse de sobreseimiento libre. Se hace eco la sentencia de los vicios que aletean tras la proliferación la praxis de sobreseimientos provisionales. Como es sabido esas resoluciones provisionales no impiden la reapertura del mismo procedimiento (o eventualmente, otro) para volver sobre los mismos hechos si aparecen nuevos elementos de prueba como puede estimarse que ha sucedido en este caso: la contemplación de todos los hechos conjuntamente aporta una perspectiva muy distinta a la que resultó del análisis particularizado, descontextualizado y singular de tan solo algunas de las operaciones de venta.

   El auto de archivo "por no ser los hechos constitutivos de infracción penal", se corresponde con una ambigua fórmula del legislador. Su equivocidad ha sido corregida en la reforma de 2002 que ya habla de acordar "el sobreseimiento que corresponda". No tiene sentido confundir la consecuencia de una resolución (el archivo) con su contenido (sobreseimiento). El juez acuerda el sobreseimiento. Corolario de tal resolución es el archivo (art. 634.3º). Pero "archivo" no es sinónimo de "sobreseimiento". El sobreseimiento podrá ser provisional o definitivo. Si solo se habla de "archivo" no se despeja la duda de qué tipo de sobreseimiento se está acordando si el provisional (art. 641) o el libre (art. 637). Solo al referirse a la falta de autor conocido el art. 789.5.1ª previo a la reforma de 2002 aclaraba que se trataba de un sobreseimiento provisional. Pero en el inciso inicial la locución "archivo por no ser los hechos constitutivos de delito" permitía las dos lecturas. Bien en clave de sobreseimiento provisional ("los hechos indiciariamente acreditados no son delictivos"); bien en clave de sobreseimiento libre ("Los hechos, aunque fuesen probados en la forma en que se exponen por la acusación, no serían constitutivos de delito").

   Da la sensación de que uno de los autos invocados está manejando la legislación anterior, ya derogada, posiblemente aprovechando impresos o formatos no actualizados (art. 789.5.1º).

   La doctrina de esa Sala había optado en términos generales, aunque no unánimes, por otorgar a ese tipo de resolución el carácter de sobreseimiento provisional, sin fuerza de cosa juzgada. No impide la reapertura de la causa ante la aparición de nuevos elementos de prueba (por todas, sentencias 111/1998, de 3 de febrero o 1226/1998, de 15 de octubre ). La STS 488/2000, de 20 de marzo , lo argumentaba extensamente.

   Abunda en igual interpretación la STS 1612/2002, de 1 de abril de 2003 , que compensa transcribir pues incide en un tema de cosa juzgada: " El segundo motivo de recurso, también al amparo del art. 5.4º de la LOPJ , alega vulneración del principio "non bis in idem" reconocido en el art. 25.1º de la Constitución Española , por haber recaído en las actuaciones auto de sobreseimiento libre sobre los mismos hechos. Considera la parte recurrente que se ha vulnerado el principio de "cosa juzgada" porque con fecha 10 de noviembre de 1984 se dictó en unas Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción de Vinaroz un Auto de archivo sobre estos hechos que, a su juicio, constituye cosa juzgada e impide que los hechos archivados puedan ser nuevamente enjuiciados.

   ... Pues bien constituye doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 2 de junio de 1993 , 16 de febrero de 1995 , 3 de febrero y 18 de noviembre de 1998 , 20 de marzo de 2000 -que es justamente la sentencia invocada por los recurrentes- y 1 de marzo de 2002 , entre otras muchas) que los autos de archivo dictados en las diligencias previas del Procedimiento Abreviado al amparo de la regla 1ª del apartado 5 del artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no son equiparables a los autos de sobreseimiento libre a los efectos de apreciar la excepción de cosa juzgada, dado su carácter preliminar o interino que impide otorgarles la eficacia definitiva propia de una resolución de fondo como las sentencias absolutorias o los autos desobreseimiento libre.

   Como señala la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 1995, núm. 190/1995 , a primera vista puede parecer que, dada la coincidencia del supuesto previsto en el inciso primero de la regla primera del art. 789 ("si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal mandará archivar las actuaciones") con el previsto en el núm. 2 del art. 637 como causa de sobreseimiento libre ("cuando el hecho no sea constitutivo de delito"), la resolución de archivo del inciso 1º de la regla 1ª del art. 789.5 habría de equipararse a la modalidad de sobreseimiento libre.

   Pero ha de estimarse que, precisamente por haber huido el Legislador del término sobreseimiento libre en ese inciso 1º de la regla 1ª, cuando en el inciso o párrafo siguiente se utilizó sin remilgo alguno el de sobreseimiento provisional, ha de entenderse lo contrario; esto es, que la Ley no quiere conceder a estos autos de archivo la eficacia preclusiva propia de los sobreseimientos libres. Si hubiera querido proporcionarles tal eficacia no habría necesitado acudir a una terminología nueva (archivo) y habría utilizado abiertamente la tradicional de sobreseimiento libre. Si no lo hizo así es porque quería marcar la diferencia, permitiendo la reapertura del proceso si en un momento posterior apareciera causa para ello, favoreciendo de este modo la posibilidad de eliminar procesos en trámite sin la amenaza de la imposibilidad de su reapertura (S 16-02-1995, núm. 190/1995).

   Esta concepción es compatible con el entendimiento internacional del principio, pues el párrafo segundo del art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ), considera que nada "obsta a la reapertura de un proceso, conforme a la Ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada". Con mayor razón esta reapertura puede producirse cuando no ha llegado a existir enjuiciamiento ni sentencia absolutoria o resolución equivalente, conforme a nuestra legislación procesal interpretada jurisprudencialmente, sino una mera resolución inicial o provisoria de archivo.

   ... El auto de archivo dictado con fecha 10 de noviembre de 1984, en las diligencias previas 152/1984, no produce, en consecuencia, efecto de cosa juzgada por la naturaleza de la resolución que tiene un carácter meramente provisional o interino, conforme a la doctrina expuesta.

   Pero, además, es claro que no concurre en dicha resolución, en relación con los hechos objeto de condena en la sentencia impugnada, la triple identidad de hechos, sujeto y fundamento que constituye el presupuesto material de aplicación del derecho al non bis in idem. En efecto en el plano fáctico, la coincidencia es prácticamente inexistente, pues la inmensa mayoría del centenar de perjudicados a que se refiere la sentencia impugnada fueron tratados por el acusado con posterioridad a 1984, por lo que las referidas diligencias no podían contemplar aspecto alguno de la actividad delictiva que les tomó como víctimas. El proceso actual se inició cinco años después, en 1989, cuando comenzaron a apreciarse con claridad los nefastos efectos sobre los pacientes de la actuación del condenado.

   Desde la perspectiva del fundamento ha de reseñarse que en las referidas diligencias no se llegó a formular pretensión acusatoria alguna, por lo que el auto que las concluyó se limitó a archivar una denuncia inicial contra el recurrente mediante un simple impreso, sin realizar un examen de fondo de las cuestiones que ahora se plantean en este procedimiento, pues en aquel prematuro momento todavía no existían indicios suficientes de que se estuviese realizando una acción fraudulenta ".

   Pese a esa jurisprudencia y no sin buenas razones los recurrentes interpretan que el auto de archivo dictado en aquel procedimiento encerraba realmente un sobreseimiento libre con eficacia de cosa juzgada. La STS 730/2000, de 26 de abril , por vía de hipótesis, admite que un auto de archivo del art. 789.5.1ª anterior (aunque formal y erróneamente invocado en ese auto) puede en ciertos casos considerarse un auto de sobreseimiento libre. Tal pronunciamiento, al igual que otros de contenido similar que pueden encontrarse espigando la jurisprudencia de esta Sala, y que los recurrentes invocan expresamente, se vuelca no analizando la eficacia o no de cosa juzgada de la resolución, sino a los efectos de decidir si cabe recurso de casación por aplicación del art. 848 LECrim que solo lo admite contra los autos de sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito.

   Con esa base jurisprudencial estiman los recurrentes que el contenido del auto de archivo y de la resolución de la Audiencia confirmándolo, más allá de la fórmula empleada, revelan que estamos ante un sobreseimiento libre.

   Un sustento más sólido para tal tesis cabría encontrar en la jurisprudencia constitucional que en diversas ocasiones que se le han ofrecido para pronunciarse sobre tal cuestión ha afirmado de forma rotunda y sin demasiados matices que la resolución de archivo cobijada en el antiguo art. 789.5.1ª LECrim y basada en que los hechos no son constitutivos de delito tiene la naturaleza de sobreseimiento libre y por tanto a ella se anuda la fuerza de cosa juzgada. El ATC 305/1994, de 14 de noviembre , que cita alguna resolución precedente, es claro a estos efectos:

   " A un momento posterior corresponde el Auto donde el Juez de Instrucción puso fin a esta fase investigadora sin deducir responsabilidad alguna. La decisión de archivar las diligencias previas, que termina el procedimiento sin Sentencia, arrinconando definitivamente la acción penal o dejándola aparcada, da por implícita otra que actúa como premisa mayor. En efecto, sólo el sobreseimiento, en nuestro lenguaje procesal, puede justificar la actividad material consistente en guardar las actuaciones en un local ad hoc , medida burocrática en ejecución de aquella que es su presupuesto lógico. En suma estos nos lleva a la conclusión que archivo y sobreseimiento, en el art. 789.5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son sustancialmente equivalentes, conteniendo las dos clases estereotipadas. En tal aspecto, el sobreseimiento con base en que los hechos no son constitutivos de delito, invocado en el primer lugar de la antedicha norma, sólo puede ser calificado de «libre», como ponen de manifiesto a la vez la coincidencia textual del enunciado con el núm. 2 del art. 637, donde se regulan los supuestos de tal tipo de decisión y, por la otra, la misma redacción de la frase inmediata, que tiene un sentido alternativo cuando indica que si, aun pudiendo ser el hecho constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordara el «sobreseimiento provisional, ordenando el archivo» ( Auto del Tribunal Constitucional 246/1992 )".

   Así pues, para decidir la naturaleza de un auto de sobreseimiento hay que estar a su materialidad y no a la terminología. A este respecto las resoluciones del TC y de esta Sala enarboladas en el recurso, aunque recaídas en escenarios procesales distintos (persecución de posibles delitos de acusación o denuncia falsa; recurribilidd de los autos de sobreseimiento) contienen una doctrina que puede ser aquí blandida a estos efectos. No puede pues rechazarse el motivo amparándonos exclusivamente en el carácter provisional de todos los previos sobreseimientos.

En la sentencia que ahora es objeto de casación los hechos concretos que habían motivado esos procesos diferentes sobreseídos son excluidos. Son objeto de enjuiciamiento otras múltiples ventas correspondientes a la misma promoción y efectuadas en el mismo período, y en términos similares.

Según los recurrentes los hechos son sustancialmente los mismos. Habría cosa juzgada y violación de la tutela judicial efectiva. Al menos uno de los sobreseimientos, si no todos, era libre.

Lo relevante a efectos de cosa juzgada, es la identidad de los hechos, objetiva y subjetiva ( SSTS de 21 de marzo de 2002 , o 23 de diciembre de 1992 ): imputación de los mismos hechos a la misma persona, entendiendo los hechos con un sentido no puramente naturalista, sino matizado por la óptica jurídico-penal. Eso es lo que está vedado por la eficacia de la cosa juzgada.

El tema implicado de fondo, es la definición del objeto del proceso penal: perfilar lo que es el "hecho" enjuiciado es decisivo a la hora de dilucidar si a estos efectos estamos o no ante "los mismos hechos".

La sentencia destina el primer fundamento de derecho a rechazar este alegato y lo hace con detenimiento y con referencias jurisprudenciales acertadas. Se rechaza la excepción de cosa juzgada negándose la identidad de los hechos. La sentencia arguye, de una parte, que eran autos de sobreseimiento provisional. De otra, que los sujetos pasivos son diferentes. Por fin, que al no existir condena no se vulnera el non bis in idem.

Este triple argumento, en todo caso, no zanja la cuestión. Lo que plantean los recurrentes va más lejos: los mismos hechos habrían sido ya objeto de enjuiciamiento y por tanto habría cosa juzgada material con su efecto negativo: impedir un mero enjuiciamiento. La Audiencia se remite a la doctrina de esta Sala sobre el enjuiciamiento fragmentado del delito continuado. Ahí reside la clave para considerar acertada la solución ofrecida por la sentencia de instancia. Los hechos ventilados en aquellos procedimientos no son los mismos pues se refieren a operaciones diferentes, diferenciables e individualizables.

La variedad de sujetos pasivos no es dato determinante. Penalmente el enjuiciamiento v.gr. de un atentado mediante un explosivo es un único "hecho" a estos efectos. No podría procederse a un nuevo enjuiciamiento porque apareciese un lesionado que no fue contemplado en el primer juicio. Cuando se habla de identidad subjetiva se está pensando en el sujeto activo, no en el sujeto pasivo. La diversidad de sujetos pasivos solo sirve como indicio de que quizás no exista identidad de hecho.

La falta de identidad de los hechos -que excluye la cosa juzgada y por tanto convierte en irrelevante si los sobreseimientos previos eran libres o provisionales- radica en que en las resoluciones que se esgrimen sólo se contemplaban algunos contratos y operaciones individuales y no la totalidad de la actuación de los ahora recurrentes. Se dilucidaba el carácter delictivo o no de unas operaciones individuales y perfectamente identificadas en relación a esa promoción de viviendas; pero no a toda la promoción; el destino dado a algunas cantidades, no a todas las recibidas. El objeto procesal de aquellas causas era exclusivamente la relevancia penal de unos hechos muy concretos ceñidos a las relaciones singulares con unos compradores, o diferentes en cada uno de los procedimientos.

El problema que se plantea no es tanto de analizar la identidad de los hechos (no la hay), como de valorar en qué medida la cosa juzgada jugará frente a la institución del delito continuado que, por definición, implica pluralidad de hechos (por tanto no habrá identidad fáctica si alguno de ellos escapa a la consideración del Tribunal), pero unidad de delito. Adentrarse en ese tema, auténtico núcleo de la cuestión suscitada, hace conveniente entretenerse antes en consideraciones tanto ejemplificativas como teóricas y dogmáticas.

Quien ha sustraído dos frutas simultáneamente y ha sido condenado en una sentencia en cuyos hechos solo se contempla una de las dos (por los motivos que sean: no se descubrió a tiempo, un olvido de la acusación...), no podrá volver a ser condenado por la sustracción de ninguna de ellas. Tampoco podrá ser enjuiciado por el apoderamiento de la fruta a la que no alcanzaba la condena. Existe cosa juzgada porque a efectos penales estamos ante un "mismo hecho", aunque desde el punto de vista naturalístico pueda distinguirse entre el apoderamiento de una de las frutas y la toma, sin solución de continuidad, de la otra mediante una acción (en sentido naturalístico) diferente. El hecho en su sentido más naturalista ha de ser reformateado por su significación jurídica a los efectos de establecer el perímetro en el que irradiará su eficacia excluyente la cosa juzgada. En el bien entendido de que estamos ante la fuerza de cosa juzgada de la sentencia condenatoria penal, que no se extiende a las consecuencias civiles no analizadas. El propietario de esas dos frutas tras la sentencia penal podrá entablar una acción civil reclamando el importe de aquella que quedó excluida del enjuiciamiento. Esa acción civil no ha sido objeto de decisión y por tanto, permanece imprejuzgada sin que pueda hablarse respecto de ella de cosa juzgada civil. La sentencia penal condenatoria tendrá un cierto efecto prejudicial positivo en ese proceso civil pero solo relativo tal y como ha aclarado una jurisprudencia reiterada.

Si la sentencia es absolutoria el análisis varía. Aunque en el ejemplo utilizado también habrá fuerza de cosa juzgada si frente a la acusación por la sustracción de una de las frutas recayese sentencia absolutoria. No podría entablarse otro procedimiento penal bajo el subterfugio de que se está hablando de un hecho (¡una fruta!) diferente. Quedará viva la acción civil para reclamar la indemnización por su pérdida (salvo que se esté en el supuesto previsto en el art. 116 LECrim ). Aunque desde el punto de vista naturalístico podemos hablar de dos hechos distintos, jurídicamente en una perspectiva penal estamos ante un único hecho y un único delito.

Las cosas se presentan de forma sustancialmente distinta cuando pensamos en el delito continuado. Desde el punto de vista jurídico en el delito continuado estamos ante diferentes acciones aunque sean reagrupadas en un único delito. Si la sustracción de cada una de las frutas se lleva a cabo en dos días consecutivos ya no hay unidad de acción, aunque estaremos ante un único delito continuado. Hay que delimitar cuándo hay "unidad de acción".

El Tribunal Constitucional fija los presupuestos de la prohibición de bisin idem en la concurrencia de identidad de hecho, de fundamento y de sujeto. Los textos internacionales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - art. 14.7- o Convenio Europeo de Derechos Humanos -art. 4 del Protocolo 7-) coinciden en referir el derecho a no ser doblemente juzgado o condenado a los supuestos de unidad de «infracción». La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha perfilado los contornos del término «infracción» que viene a ser equivalente a «hecho punible» o, por utilizar las mismas palabras del Tribunal de Estrasburgo, a «hecho penal único». «Infracción» no es expresión que se equipare con delito, pero tampoco con hecho; no, al menos, desde la sola consideración de éste como un suceso humano identificable conforme a unas coordenadas espacio-temporales. Para el Tribunal de Estrasburgo, en sintonía con la mejor doctrina, lo que permite identificar una infracción son los hechos mirados desde una perspectiva normativa o, lo que viene a ser lo mismo: la relevancia que a los hechos enjuiciados o sancionados conceden las normas penales.

Ilustrativa, en este sentido, es la STEDH de 29 de mayo de 2001 (caso Franz Fischer c. Austria ). En ella, el Tribunal de Estrasburgo, amén de dejar claro que infracción y delito no son términos identificables, pone de relieve la necesidad de atender a los elementos esenciales, al concreto fundamento, de las normas aplicadas, con vistas apreciar si existe o no identidad de infracción. Estas son sus palabras: «El Tribunal observa que el texto del artículo 4 del Protocolo núm. 7 no se refiere al "mismo delito", sino más bien a ser juzgado y condenado "nuevamente" por un delito por el que el demandante ya había sido previamente declarado inocente o culpable. Así, si bien es cierto que el mero hecho de que un acto único constituya más de un delito no es contrario a dicho artículo, el Tribunal no debe limitarse a resolver si un demandante, en base a un acto (sic), había sido juzgado o condenado por delitos nominalmente diferentes (...) Existen casos en los que un acto, a primera vista, parece constituir más de un delito, mientras que un examen más atento muestra que únicamente debe ser perseguido un delito porque abarca todos los ilícitos contenidos en los otros. Un ejemplo obvio sería un acto que constituyera dos delitos, uno que contuviera precisamente los mismos elementos que el otro más uno adicional. Puede haber otros casos en que los delitos únicamente se solapen ligeramente.Así,cuando diferentes delitos basados en un acto son perseguidos consecutivamente, uno después de la resolución firme sobre el otro, el Tribunal debe examinar si dichos delitos tienen o no los mismos elementos esenciales ».

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea también contiene aportaciones interesantes a efectos de determinar que son los mismos hechos los que impiden el bis sancionador. La sentencia de 9 de marzo de 2006 (asunto Van Esbroek ) considera que la condena por la importación de determinados productos estupefacientes, excluye una nueva condena por la exportación de esos mismos productos. En opinión del Tribunal de Luxemburgo la expresión «mismos hechos» se refiere a la identidad de los hechos materiales, entendida como la existencia de un conjunto de hechos indisolublemente ligados entre sí, con independencia de su calificación jurídica o del interés jurídico protegido» (pueden verse igualmente las sentencias -de idéntica fecha: 28 de septiembre de 2006- recaídas en el asunto C-467/04, Gasparini y otros; y en el asunto C-150/05 , Van Straaten ).

En la jurisprudencia de esta Sala destaca la ya citada STS 1612/2002 de 1 de abril de 2003 . Merece la pena transcribir algún otro de sus pasajes: "Como señala la STC 2/2003, de 16 de enero de 2003 , la garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental ( STC 154/1990, de 15 de octubre ), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, o en el seno de un único procedimiento ( SSTC 159/1985, de 27 de noviembre , 94/1986, de 8 de julio , 154/1990, de 15 de octubre , y 204/1996, de 16 de diciembre ).

De ello deriva que la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser un vehículo a través del cual se ocasione la vulneración del principio ( STC 66/1986 ), aunque no es requisito necesario para esta vulneración ( STC 154/1990 ).

En su vertiente procesal, la prohibición de incurrir en bis in idem , incluye la interdicción de un doble proceso penal con el mismo objeto. Así la STC 159/1987, de 26 de octubre , declara la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada.

El fundamento de esta prohibición se encuentra en que el doble proceso menoscaba la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional ( STC 159/1987, de 26 de octubre ).

Esta concepción de la jurisprudencia constitucional sobre la interdicción de incurrir en bis in idem , que comprende tanto la prohibición de doble aplicación de normas sancionadoras, como la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, encuentra su referente en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos...

...La vertiente del principio que se denuncia como vulnerada en el caso actual es la segunda, considerada en ocasiones como manifestación procesal del principio "non bis in idem" (aunque el Tribunal Constitucional denomina también vertiente procesal del principio a la preferencia de la acción penal sobre la sancionadora administrativa).

Se trata de la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, o en términos de la tradición jurídica anglosajona, de la prohibición del "double jeopardy" , expresión a la que ya se ha referido alguna sentencia de esta Sala, como la núm. 1145/1997, de 26 de septiembre de 1997 .

Esta prohibición del "double jeopardy" se encuentra expresamente acogida por la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, aunque no es original del Common Law, sino del Derecho Romano pues su primera proclamación se encuentra en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano (Libro IX, Título II, núm. 9) que establece que "El que por un crimen público fue ya objeto de una acusación no puede ser acusado del mismo crimen".

Se está invocando aquí la eficacia procesal del non bis in idem o la prohibición del doble juicio por los mismos hechos. No va a existir de ninguna forma "doble sanción" pues las resoluciones recaídas en las otras causas no fueron de condena. Quedará pues completamente a salvo la prohibición de una doble condena por los mismos hechos. Así lo subraya el Tribunal.

Pero tampoco sufre menoscabo o lesión alguna la prohibición de doble enjuiciamiento por los mismos hechos precisamente porque no puede hablarse en rigor de los mismos hechos o de la misma infracción. Estamos ante un delito continuado: muchas acciones distintas, aunque agrupadas de manera "artificial" (que no artificiosa) en una única infracción por la ley. Desde esas aproximaciones jurisprudenciales y doctrinales a lo que debe entenderse por los "mismos hechos", en el delito continuado estamos ante "varios hechos".

Partiendo de la configuración del objeto del proceso penal en un sentido normativo matizado, distintas figuras del derecho penal sustantivo plantearán problemas en el campo de la cosa juzgada. Delitos continuados, delitos permanentes, delitos de hábito, delitos complejos o concursos ideales de delitos, entre otras, son sustitutos que exigen un acercamiento dogmático cuidadoso para ventilar cómo opera la cosa juzgada en cada una de ellas. Las soluciones son diferentes en cada uno de los casos y varían también y esto es muy importante según la sentencia sea absolutoria o condenatoria, lo que viene motivado por el diferente juego y la divergente intensidad que encierran las distintas vertientes -procesal y sustantiva- del non bis in idem .

En materia de delito continuado, la doctrina, tanto la más clásica como los estudios más recientes, diferencian entre los casos en que la primera sentencia ha sido absolutoria de aquellos otros en que la sentencia es condenatoria.

La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento recaído sobre unos hechos no impide -y en esto la opinión es pacífica y compartida- el enjuiciamiento de otros hechos diferentes desde el punto de vista naturalístico pero que pudieran estar ligados por lazos de continuidad con aquellos que fueron objeto de la sentencia absolutoria. Uno de los más prestigiosos monografistas de la materia considera "evidente" que "en caso de absolución no se entra para nada en la consideración de si es o no delito continuado, por lo que la sentencia absolutoria sólo acoge a los hechos que han sido conocidos y "juzgados". Aquí solo aquellas operaciones que fueron objeto de denuncia dando lugar a aquellas causas penales archivadas provisional o definitivamente.

Más cuestionable es la solución en el caso de una sentencia condenatoria que contempla varios de los hechos agrupados en la continuidad delictiva pero no otros que podrían haberse integrado allí pero que por los motivos que sean, dan lugar a un procedimiento posterior. En este punto la doctrina está más dividida y aunque predomina la opinión de quienes entienden que la fuerza de cosa juzgada de la sentencia condenatoria se extenderá a todos los hechos que han sido objeto de acusación y también a aquellos que podían haberlo sido y que no lo fueron pero entran en ese contexto temporal, no faltan fundadas tesis que se pronuncian en sentido contrario. Ahora bien la solución de este caso no puede trasplantarse al supuesto de una sentencia absolutoria en que no está en riesgo el non bis in idem sustantivo (prohibición de doble sanción).

Es más, en nuestra jurisprudencia tanto el Tribunal Constitucional ( STC 221/1997, de 4 de diciembre), como esta Sala Segunda (vid . STS 1074/2004, de 18 de octubre ) han ido mucho más allá y han regateado la eficacia de cosa juzgada a la sentencia condenatoria por delito continuado respecto de hechos individuales que, pudiendo haberse integrado en tal continuidad, no fueron objeto de acusación. La condena posterior por esos otros hechos sería legítima. Esa perspectiva abriría incluso la posibilidad de dar por buena la sentencia condenatoria recaída en la presente causa, aunque la sentencia previa referida a unos hechos puntuales de los muchos que podrían integrarse en el delito continuado, hubiesen sido ya objeto de sanción. Hay que insistir en que esa tesis es mucho más cuestionable. Pero sirva la muestra de esa postura jurisprudencial para concluir que si en esos casos no puede hablarse de cosa juzgada o de merma del non bis in idem (aunque con ciertos matices que habrán de proyectarse en la individualización penológica), mucho menos cuando la primera resolución que analizaba solo alguno de los hechos integrantes de la posible continuidad delictiva es absolutoria.

Es claro de esta forma que la tesis del recurso es inatendible. No puede ser acogido el primer motivo. Los hechos que dieron lugar a esos autos de sobreseimiento (si se entiende que es libre) no pueden ya ser enjuiciados ni pueden merecer un reproche penal (aunque han de dejarse a salvo las acciones civiles). Pero cualesquiera otros hechos similares o incluso que hubiesen podido ser examinados conjuntamente por tratarse de un delito continuado, pero que quedaron excluidos, sí que pueden enjuiciarse, como se ha hecho en esta sentencia sin afectar al non bis in idem . Cosa diferente es si la presente sentencia por ser condenatoria excluye ya y cubre bajo el manto de la cosa juzgada las acciones penales (que no las civiles) que pudiera intentar cualquier otro perjudicado no mencionado en la resolución.

También por infracción de precepto constitucional al amparo del Art. 852 LECrim se invoca el principio de legalidad penal ( art. 25 CE ) para denunciar que la sentencia conculca el principio de culpabilidad y la consiguiente prohibición de responsabilidad objetiva, también implícitamente recogidos en tal norma constitucional.

El motivo arguye que se ha condenado a los dos recurrentes sin atribuirles de manera explícita y específica una conducta delictiva. La condición de mero apoderado de Raimundo y la de administrador de la entidad mercantil del otro recurrente es insuficiente para afirmar su responsabilidad penal. Con ese mero dato como base fáctica de la condena estaríamos volviendo a sistemas de responsabilidad penal objetiva o por hecho ajeno. Bastaría con ser apoderado o representante de la empresa en cuyo seno se ha cometido una infracción penal para que surgiese la responsabilidad penal del apoderado, representante o administrador, lo que significaría resucitar instituciones incompatibles con un moderno derecho penal basado en el principio de culpabilidad.

El argumento puede ser examinado desde dos perspectivas diferentes. Una, desde el prisma de la presunción de inocencia que luego dará lugar a un motivo diferente e independiente. No es esa la que aquí hay que encarar, aunque algunos de los razonamientos que se deslizan pueden ser retomados allí, donde encajan mejor.

La otra, desde la "asepsia valorativa", es decir partiendo de la sentencia en sí y de los hechos que declara probados y su subsunción jurídica. Desde esa óptica existirá violación del principio de culpabilidad si en efecto la condena se basase exclusivamente en el cargo ostentado en la sociedad y no en actuaciones concretas delictivas. Eso es diferente a que el hecho de ser administrador o apoderado pueda llevar a estimar probado un protagonismo en determinadas actuaciones (esto sería ya un tema de presunción e inocencia y no de principio de culpabilidad).

Desde esta segunda perspectiva se impone el rechazo del motivo.

Está bien trabada la argumentación del motivo. Sabe extraer rendimiento del exagerado laconismo y orfandad descriptiva del factum de la sentencia. Pero esos hechos probados han de leerse desde las claves proporcionadas por la fundamentación jurídica, sin que esta afirmación suponga abdicar, aunque sí matizar, la jurisprudencia más reciente que ha abandonado el clásico axioma a tenor del cual las afirmaciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho completaban el hecho probado. Hay que insistir en esa nueva línea jurisprudencial aunque -y esto es una modulación- sin olvidar que la sentencia es un todo unitario y que ha de leerse como tal, y no atomizadamente.

Los hechos probados en relación a los dos recurrentes se limitan a decir: "los acusados D. Mariano y D. Raimundo , mayores de edad y sin antecedentes penales, administrador y apoderado respectivamente de la entidad mercantil "Mirador de la Fortaleza S.L.", dedicada a la promoción y venta de viviendas, durante los años 2004 y 2005 vendieron la promoción del mismo nombre, integrada por 96 viviendas, entre ellas a los siguientes compradores...".

A continuación se relacionan las distintas operaciones de venta con sus detalles (adquirente, vivienda, cantidad entregada).

Luego ya no se vuelve a mencionar a los condenados; únicamente a la persona jurídica de la que eran administrador y apoderado, respectivamente: "La entidad mercantil Mirador La Fortaleza, no procedió a afianzar las cantidades entregadas y tampoco constituyó cuenta especial alguna destinada al ingreso de las cantidades entregadas para la adquisición de las viviendas y no entregó las viviendas objeto de los distintos contratos, pues no obtuvo finalmente la licencia para construir, ni hasta el momento ha devuelto a los compradores perjudicados cantidad alguna, salvo en el caso de Benigno ...; y aquí reaparece los condenados: devolvieron algunas cantidades o entregaron pagarés impagados.

Si nos atuviésemos estrictamente a ese relato faltarían piezas esenciales: la participación de cada uno de los acusados en los hechos que se atribuyen solo a la mercantil. Sobre la decisión de la Audiencia podría flotar un entendimiento superado y felizmente proscrito del art. 31 CP . Si nos quedásemos ahí el motivo debería estimarse, incluso aunque se hubiese canalizado por una vía más tradicional: un motivo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim . Más allá de su alcance constitucional los principios de culpabilidad y tipicidad tienen un significado penal específico. Cuando se condena sin que se describa una conducta concreta del acusado encajable en un tipo penal, se está violando tal precepto legal. No hay necesidad de acudir a esos grandilocuentes (y sin duda esenciales) principios constitucionales.

Pero no es así: el examen total de la sentencia contextualiza ese relato demasiado pobre en cuanto a la implicación de las dos personas físicas acusadas. La lectura de los fundamentos de derecho tercero y, especialmente, cuarto evidencia que la Sala ha considerado probado, aunque haya utilizado una fórmula de exposición excesivamente abreviada, que los hechos que atribuye a la mercantil fueron llevados a cabo por ambos acusados de consuno. Dice a este respecto el fundamento de derecho cuarto:

"Del delito de apropiación indebida, agravada por recaer sobre viviendas, son responsables en concepto de coautores los acusados, pues ambos eran respectivamente el administrador único y el apoderado de la entidad mercantil Mirador de La Fortaleza S.L., tanto en la fecha de la firma de los contratos privados de compraventa, en la fecha de entrega de las cantidades recibidas por ambos, como en el momento en que debieron entregarse las respectivas viviendas. Y ello en base a la prueba practicada en el plenario, a la que ya nos hemos referido, habiendo admitido los acusados los hechos tanto en cuanto a los contratos llevados a cabo como a las cantidades entregadas por los compradores y desde luego corroborados en la documental obrante en las actuaciones".

Ellos gestionaban la sociedad lo que es coherente con los cargos que ostentaban y ellos decidían sobre inversiones y gastos.

Antes, en el fundamento de derecho tercero habla del destino que los acusados dieron a las cantidades recibidas; y continuamente se está refiriendo a los acusados (en plural) para explicar la secuencia que considera constitutiva de delito.

Se excluye así la infracción del principio de culpabilidad: los acusados han sido condenados por entender la Sala que participaron ambos activamente en los hechos constitutivos de apropiación indebida consistentes en la recepción por la mercantil de cantidades que fueron desviadas del fin asignado. No se condena a uno por el mero hecho de "ser hermano" del otro acusado e intervenir como administrativo o apoderado de la entidad de su hermano; y al otro por el mero hecho de ser administrador. Se les sanciona por ser las personas físicas a través de las que la sociedad desplegó la actividad constitutiva del delito de apropiación indebida: por ser culpables de esos hechos. La sentencia no hace descansar el reproche penal en el art. 31 CP que no cita, aunque sería citable (nos sirve para salvaguardar el principio de tipicidad y condenar al extraneus por el delito especial que solo sería atribuible a la entidad por cuya cuenta actúa), sino en las actuaciones de ambos recurrentes. El art. 31 CP no permite prescindir ni de la culpabilidad del administrador condenado ni de la prueba de esa culpabilidad. No basta ser administrador, en efecto. Pero aquí el pronunciamiento de condena se edifica sobre sus acciones personales y no sobre el "cargo" societario o el vínculo fraterno.

Cosa diferente, como se adujo antes, y que deberá ser objeto de examen en sede de presunción de inocencia, es si la prueba para llegar a esa conclusión es suficiente y supera los parámetros constitucionales.

El tercer motivo acude al derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 LECrim y 24.2 CE ). Procede unificarlo con el cuarto que versa sobre un supuesto error de hecho en la valoración de la prueba ( art. 849.2º LECrim ).

En ese cuarto motivo se enumera un prolijo listado de documentos que en el entendimiento de los recurrentes acreditarían que las cantidades percibidas habrían sido invertidas en la Promoción Mirador de la Fortaleza. Es más, se afirma que lo invertido supera lo percibido de los compradores.

De manera ordenada y sistematizada se relacionan facturas de comisiones inmobiliarias; gastos de aval precedidos de la documentación justificativa de aval y póliza de afianzamiento; minutas de honorarios de un estudio de arquitectura; facturas de gastos de notaría, o, de la Junta de compensación, de anuncios edictales, del registro de la propiedad; certificaciones de obra; amortizaciones de préstamos...

Con ese nutrido bagaje documental el recurso pretende que se añada a los hechos probados este inciso: " Ha quedado acreditado que las cantidades entregadas por los compradores fue destinado ( sic: debe decir "fueron destinadas") a gastos propios de la promoción a la que la promotora dedicó más dinero que el ingresado por las ventas a clientes.

Analicemos esa pretensión desde la perspectiva de los presupuestos que hacen prosperable un motivo cobijado en el art. 849.2 LECrim :

1. La adición fáctica que se propone es sin duda trascendente. De aceptarse, sobre los hechos probados así modificados no podría construirse un delito de apropiación indebida.

2. Por otra parte se enarbolan documentos en sentido estricto. Desde esa óptica también se satisfacen las exigencias de lo que es un motivo por error facti canalizado por la vía del art. 849.2º. Se basa en documentos y no en pruebas personales documentadas.

3. Está ausente, sin embargo, un tercer elemento, esencial para que pueda tener éxito un motivo de esta naturaleza: que los documentos gocen de autarquía demostrativa; es decir, que por sí solos y sin necesidad de complementos argumentativos demuestren a las claras lo que se pretende considerar probado; en este caso, que esas facturas y gastos documentados en su totalidad responden a inversiones en esa promoción.

Sobre este tema la sentencia en sus hechos probados contiene como declaración, que el recurso pretende expulsar, la siguiente:

En definitiva, no ha quedado debidamente acreditado que el dinero entregado por los compradores fuese finalmente destinado a la promoción Mirador de La Fortaleza, resultando que algunas de las letras de cambio emitidas por los acusados, eran giradas en algunos casos, a favor de otras promociones del grupo Mirador".

La sentencia justifica esa conclusión en el fundamento de derecho tercero donde razona al respecto:

En cuanto al destino que finalmente los acusados dieron a las cantidades recibidas, cantidad total cercana a los 400.000 euros, no ha quedado suficientemente acreditado si éstas se utilizaron para la construcción de otras promociones que sí habían obtenido licencia municipal o sencillamente las utilizaron para su particular beneficio, pero sí ha quedado acreditado en cualquier caso que la parte utilizada para la promoción en la que se encontraban incluidas las viviendas que debieron recibir los compradores en su momento, fue mínima, limitándose únicamente a movimiento de tierras y limpieza de la zona, habiendo aportado los acusados unas facturas en las que no aparece consignado expresamente que tales trabajos se hubiesen realizado en la promoción objeto del presente procedimiento, pues no puede obviarse que los acusados no tenían licencia para la construcción de las viviendas; además de las cantidades que abonasen a los técnicos por los distintos conceptos relacionados con los diversos expedientes urbanísticos, no todos relacionados directamente con la tan citada promoción.

Como ya se ha recogido en los hechos probados, los acusados, no procedieron en ningún momento a avalar o afianzar las cantidades entregadas a cuenta, pese a que manifestaron que tenían una póliza general suscrita en el año 2.002, que no pudieron individualizar finalmente al no haber conseguido la licencia de obras; tal justificación en nada afecta al incumplimiento de tal obligación legal, pues el aval general al que se han referido los acusados, era anterior a las entregas de las cantidades concretas objeto de enjuiciamiento, con lo cual, difícilmente podía avalarlas o garantizarlas, pues no existían aún.

Igualmente, también se ha recogido en los hechos probados que los acusados no formalizaron una cuenta especial separada para el ingreso de las cantidades entregadas, dedicada a la promoción concreta a la que debían dedicarse, obligación legal, igual que la anterior, a la que nos referiremos ahora".

Así pues, si la sentencia no da pábulo a esas alegaciones no es de forma gratuita, o caprichosa o voluntarista y decisionista sino porque ha estimado que esos documentos no acreditan que se hubiesen invertido en la promoción más de los 400.000 euros entregados por los compradores. Lo sostiene basándose de una parte en que los gastos originados por movimientos de tierra y limpieza de la zona no necesariamente han de referirse a esa urbanización específica: no se consigna así en los documentos. Algunos extremos están desmentidos por pruebas personales (testigos que niegan esos movimientos de tierra). De otra parte confluyen otros elementos indiciarios que apuntan en otra dirección: la falta de licencia de obras, muchos de los gastos que tratan de acreditarse con esas facturas y documentos no necesariamente habrían de estar referidos a esta promoción, gastos abonados por otras sociedades no bastando la aseveración de la parte para asignarlos a ésta... Tales documentos han sido, utilizados para construir la pericial de parte a la que el Tribunal resta valor convictivo por ser fragmentaria, insuficiente y elaborada solo a base de la documentación proporcionada por los propios acusados. La Sala proclama, y lo hace no arbitrariamente sino de forma razonada, que no le consta fehacientemente que los gastos justificados con esos documentos correspondan a esa promoción.

Y es que, en efecto, no basta con hacer una recopilación de facturas -que pueden obedecer a inversiones en otras promociones- para desvirtuar las conclusiones sobre el destino del dinero.

Algunos de esos documentos, en otro orden de cosas, se refieren a sociedades distintas -lo que les priva de la condición esencial de literosuficiencia pues se exige un razonamiento complementador para acreditar que fueron gastos de esa sociedad-. Esto abunda en la idea de que los documentos pueden acreditar los gastos pero no todos por sí solos demuestran la inversión en esa promoción.

Faltando la literosuficiencia, el motivo por error facti ha de ser desestimado. De esos documentos a lo más puede derivarse que no todo el dinero percibido ha sido distraído de su fin -lo que admite la Sala de instancia-, pero no puede afirmarse de forma rotunda e indubitada como reclama un motivo de esta naturaleza que todo el dinero recibido se haya invertido en esa promoción, y mucho menos que se haya invertido más dinero del percibido.

La actividad constructiva de bienes inmuebles destinados a la vivienda es objeto de una especial regularización, congruente con la protección constitucional y penal del derecho a la vivienda. En este sentido la ley 57/1968 de 27 de junio, pese a la derogación del art. 6, mantiene subsistente el art. 1 apartados 1 y 2 , que expresan obligaciones específicas de los constructores dirigidas a garantizar el buen fin de las cantidades entregadas a cuenta de la compra de la vivienda. También el RD 515/1989, de 21 de abril sobre el contenido de la información a suministrar a los compradores. El ordenamiento jurídico ha regulado, con especial intención tuitiva de los derechos de los compradores, las obligaciones de los constructores.

Esta especial regularización de la actividad inmobiliaria exige, en cumplimiento de las prevenciones de seguridad de los consumidores, una completa y cabal documentación del régimen de seguridad legalmente dispuesto. El tribunal de instancia, tras el análisis de la documentación y la testifical oída, declara que los acusados ofertan la adquisición de viviendas, recibieron cantidades económicas dirigidas a la adquisición (en la causa se refiere mas de 400.000 euros recibidos con esa finalidad); no se abrió cuenta especial, no se ha concertado seguro de devolución; tampoco se obtuvo licencia...: Tampoco se realizaron obras relevantes de construcción, ni se han devuelto las cantidades entregadas para la adquisición de la vivienda.

Esa afirmación fáctica aparece sustentada en prueba documental pericial y testifical, frente a la que los recurrentes cuestionan la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y el error de hecho en la apreciación de la prueba. Respecto al error de hecho es preciso que éste se apoye en una documentación suficientemente asertiva del cumplimiento de la obligación legalmente impuesta y que comprende el aseguramiento del destino de las cantidades a la construcción y, en su caso, la devolución. Nada de eso realizan los recurrentes que han presentado, para acreditar el error en la valoración de la prueba, una documentación que no es específica de esta construcción, y que, como señala la sentencia impugnada, pueden ser referidas a otras construcciones para las que los acusados sí tenían licencia.

La especial regularización de la actividad exige una cabal documentación del régimen de seguridad dispuesto, por lo que no es suficiente para la declaración del error por infracción de ley la aportación de unos documentos genéricos sobre la actividad inmobiliaria sin específica relación con la obra a la que se refiere el hecho de la acusación.

No obstante ello, es posible rescatar este acopio documental a efectos de adentrarse en el motivo por presunción de inocencia (tercero) que se había articulado con carácter prioritario: tales documentos pueden no ser literosuficientes pero sí podrían ser reflejo de la ausencia de prueba suficiente sobre la dedicación del dinero ingresado a fines distintos de los acordados.

Los recurrentes sostienen que tal derecho fundamental no habría sido respetado por la sentencia tanto por hacer recaer sobre la defensa la carga de la prueba de que el dinero se destinó al proceso constructivo de la promoción; como por ignorar la prueba presentada con tal fin y que acredita precisamente eso (documental que basa el motivo siguiente -el cuarto- y que acaba de analizarse).

Los recurrentes resaltan una aseveración de los hechos probados que aún habiendo sido ya transcrita conviene dejar consignada otra vez: " En definitiva, no ha quedado debidamente acreditado que el dinero entregado por los compradores fuese finalmente destinado a la promoción Mirador de la Fortaleza, resultando que algunas de las letras de cambio emitidas por los acusados, eran giradas en algunos casos, a favor de otras promociones del grupo Mirador".

En su opinión esa redacción encierra una auténtica inversión de la carga de la prueba al exigir a la defensa que demuestre que las cantidades no se destinaron a fines distintos.

La forma de expresarse elegida por la sentencia de instancia no es del todo afortunada. Pero no puede malinterpretarse: la Sala de instancia ha quedado convencida y esa certeza plasma en la sentencia de que gran parte de los fondos aportados por los adquirentes fueron destinados a fines diferentes, probablemente otras promociones o su personal beneficio.

El derecho a la presunción de inocencia no puede confundirse con un supuesto derecho a que la Sala otorgue mayor credibilidad a los elementos de descargo que a los incriminatorios. La Sala ha valorado el total de la prueba: es patente no ya que se infringieron las obligaciones impuestas en la Ley 57/1968, de 27 de julio (lo que no es constitutivo del delito de apropiación indebida como bien explica el Fiscal: el art. 6 de tal ley está derogado), sino también que no se obtuvo la licencia de obras, que la construcción no se ha iniciado, y que no se han devuelto las cantidades. La presunción de inocencia no padece por el hecho de que la Sala no haya dado credibilidad a los alegatos defensivos de los acusados indicando que todo el dinero recibido estaba destinado a esa urbanización, en manifestaciones que, como se ha visto, no tienen respaldo documental claro e inconstestable. Los recurrentes percibieron un total de 401.320 euros a los que, como apunta el Fiscal, habría que sumar lo recibido de otros compradores no contemplados en la sentencia y del préstamo hipotecario obtenido. No abrieron cuenta especial, no concertaron seguro, no iniciaron la construcción y no devolvieron las cantidades. Hay actividad probatoria de signo incirminatorio que impide hablar de violación de la presunción de inocencia.

Posiblemente era exigible un mayor esfuerzo argumentativo de la sentencia de instancia para exponer los motivos por los que no otorga fiabilidad a los documentos. Pero el desplegado es suficiente. Lo completa en cierta medida el Fiscal en la casación apuntando a algunos elementos obrantes en la causa: las fotografías aportadas como documental por la acusación particular, que las cantidades abonadas a técnicos no se refieren siempre a expedientes de esta promoción, que son otras empresas las que aparecen como pagadoras de algunas facturas, sin que sea exigible un acto de fe en las manifestaciones de los acusados sobre el destino de esos pagos... La sentencia solo admite la inversión de unas mínimas cantidades, lo que a efectos penales será irrelevante pues la calificación será la misma; y abre una doble hipótesis sobre el destino del resto: el propio beneficio personal o la inversión en otras promociones. En ambos casos estaremos ante un delito de apropiación indebida: lo apunta con tino el Fiscal.

Como también expone el Fiscal esas mínimas inversiones admitidas tampoco afectan a la responsabilidad civil que se construye sobre el perjuicio causado que a veces puede ir más allá de lo apropiado.

El motivo fenece.

El motivo final (quinto, aunque sin duda por un lapsus se enuncia como sexto) es en buena parte corolario de la estimación de los anteriores: da por supuesta una modificación del hecho probado, única forma de denunciar un error en la subsunción jurídica por la vía del art. 849.1º que es el cauce elegido y que obliga al respeto absoluto a los hechos probados; o, se aferra a la literalidad descontextualizada de ese relato, lo que tampoco es de recibo (vid. fundamento de derecho noveno): hábilmente aduce que lo que se está castigando no es la aplicación de los fondos recibidos a fines distintos, sino la no prueba de la dedicación al destino pactado.

Ese argumento tiene más encaje en motivos anteriores pues implica alterar los hechos probados.

Es acertadamente contestado por el Fiscal lo que se alega a coninuación sobre los gastos:

" En el elemento objetivo señala el recurrente que "el hecho de que los pagos de gastos de la promoción se haya ahecho en algún caso desde otra sociedad del grupo Mirador no supone que nos encontremos ante una conducta típica". Afirmación con la que se está de acuerdo. Ahora bien, lo que sucede, que nada tiene que ver con esa afirmación, es que la Sala a quo, a la vista de que existen facturas que aparecen pagadas por sociedades distintas, lo que ha entendido es que esos pagos corresponden a gastos que no son los de la promoción de los compradores denunciantes. En definitiva, la Sala a quo ha estimado que las facturas pretenden incluir gastos que no corresponden. Lo cual es distinto: no es que por otras sociedades se paguen los gastos que son; sino que al valorar la prueba la Sala de instancia ha estimado en la sentencia que se pretende aparentar que son gastos propios los pagados por otras sociedades".

Igualmente hay que asumir el razonamiento del Fiscal en el plano del elemento subjetivo. El delito no descansa en el incumplimiento de unas obligaciones señaladas por la legislación especial, sino en dar un destino diferente del pactado a las cantidades entregadas con tal fin. " Es cierto también - concluye el Fiscal- que se ha llegado a acuerdoscon otros muchos compradores, pero ello no excluye que -como se recoge en el FJ tercero, inicio del folio 12 de la sentencia- los compradores denunciantes en esta causa "todos manifestaron que les dieron largas y excusas y que ni siquiera podían hablar con los acusados, y que en ningún momento les ofrecieronnegociación o trato alguno...". Y basta reparar en que en muchas ocasiones los posibles tratos a los que pueden llegar otros compradores se producen en una situación de trágala, sobre la base de poder al menos reducir el impacto económico, lo que no debe llevar a pensar que siempre que es así lo es por atipicidad del hecho, ni confundir en pensar que entonces desaparece la tipicidad del hecho, por cuanto que las más de las veces lo que estamos es en una mera disminución o extinción por renuncia del resto de la responsabilidad civil derivada de un delito que en realidad no desaparece pero que por ello en la práctica deja de perseguirse".

Tampoco el motivo puede prosperar.

4. Costas.-

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de la Acusación Particular procederá declarar de oficio sus costas; debiendo cargar los acusados, sin embargo, con las de su recurso ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó a los acusados por un delito continuado de apropiación indebida, por estimación del único motivo de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Eva María , Ildefonso , Candelaria , Marcial , Esmeralda , Prudencio , Julieta , Teodosio , Otilia , Luis Carlos , Verónica , Agustín , Benigno , Bernarda , Anselmo , Ignacio , Gloria (Acusación Particular), contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación del motivo segundo de su recurso con declaración de las costas de oficio ocasionadas en su respectivo recurso. Procédase a la devolución del depósito legalmente establecido.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Mariano , Raimundo , y MIRADOR FORTALEZA S.L. contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera), y que fue seguida por un delito de apropiación indebida contra Mariano y Raimundo , teniendose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

Los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 74.2 , 252 y 250.1 1 ª y 5 ª y 2 CP como se ha argumentado en la anterior sentencia.

La pena a imponer, debe estar comprendida entre cuatro y ocho años además de la multa de 12 a 24 meses. No hay elementos que justifiquen apartarse del mínimo legal. Es más, la aceptación por la sentencia de que se invirtiese una parte de lo percibido, aunque fuese mínima, en esa promoción invita a no rebasar ese suelo. La acusación reclama el máximo -ocho años-. Se basa en algunos puntos que sin embargo no implican una gravedad distinta de la que ya encierra el delito de apropiación indebida (no devolver cantidades, vgr.). No pueden operar a su vez para motivar un incremento penológico. No es pertinente, por otra parte, confundir el ejercicio del derecho de defensa con un "desprecio a la Administración de Justicia".