ATS, 14 de Enero de 2014

1. - La representación procesal de La Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, BANCAJA presentó el 10 de octubre de 2011 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª), de fecha 26 de septiembre de 2011, en el rollo de apelación nº 217/2011 , dimanante de los autos juicio ordinario nº 133/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valencia.

2. - Mediante Diligencia de Ordenación de 17 de enero de 2012 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes

3. - La procuradora D.ª Marta Ortega Cortina, en nombre y representación de la entidad Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, BANCAJA, presentó escrito el 3 de febrero de 2012 personándose en concepto de parte recurrente. La procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de D. Jesús María y D. Juan Ignacio , presentó escrito el 28 de febrero de 2012 por el que se personaba ante esta Sala en calidad de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 12 de noviembre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 5 de diciembre de 2013 la parte recurrida manifestó su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifesto. La parte recurrente, mediante escrito de 9 de diciembre de 2013 interesó la admisión de los recursos interpuestos, al considerar que ambos cumplían los requisitos legales necesarios.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo , a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación, se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC , conforme a su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 37/2011, al haberse dictado la sentencia de la Audiencia Provincial el 26 de septiembre de 2011 .

2. - Por la representación de La Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, BANCAJA se preparó e interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, articulando el recurso en el escrito de interposición en tres motivos. En el primer motivo, al amparo del artículo 469.1.2.º LEC , considera infringido el artículo 216 LEC , respecto a la vulneración del principio de justicia rogada. En el segundo motivo, cita como vulnerados los artículos 217 LEC , y los artículos 317 , 319 y 326 CC , aunque de la lectura del motivo, se debe entender que el recurrente se refiere, en realidad a la LEC. En el tercer motivo del recurso aduce una vulneración del artículo 218 LEC , al considerar que existe una incongruencia entre el fallo de la sentencia y el suplico de la demanda.

   El escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN, se desarrolla en dos motivos. En el primero se cita como vulnerado el artículo 319 LEC . El segundo motivo se subdivide en tres apartados. En el primero cita como vulnerado el artículo 1124 CC . Considera el recurrente que la actora, al exigir el pago de los avales necesariamente tendría que exigir el cumplimiento del contrato de permuta suscrito entre la codemandada y la propia actora. Sin embargo, la acción que se ejercita es de resolución contractual por incumplimiento. Valora, a diferencia de la Audiencia Provincial, que el contrato no contiene pacto indemnizatorio alguno ni cláusula penal. En el apartado segundo se citan vulnerados los artículos 1125 , 1127 , 1281, y los preceptos contenidos en las Disposiciones Generales del Capítulo Primero, Libro IV, Título II del CC , en concreto refiere la infracción de los artículos 1254 , 1255 , 1256 y 1258 CC . Considera el recurrente que no se han cumplido los presupuestos para la exigibilidad de los avales, pues es necesario que transcurran 32 meses desde el otorgamiento de la licencia municipal de obras, que se obtuvo el 5 de junio de 2010, por lo que el plazo indicado no habría transcurrido en el momento de la interposición de la demanda. En el tercer apartado se señalan como infringidos los artículos 1823 , 1824 y 1847 CC . Expone que del contrato suscrito por las partes, no se puede concluir que resuelto el contrato de permuta pueda exigirse la garantía prestada por la recurrente, que quedaría extinguida a consecuencia de la resolución y consecuente restitución recíproca de las prestaciones.

3. - Siendo la resolución recurrida susceptible de casación al amparo del artículo 477.2.2.º LEC , procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL. El recurso incurre, en cuanto a sus tres motivos en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 de carencia manifiesta de fundamento.

   A través de los motivos primero y tercero, la parte recurrente insiste en que el fallo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha vulnerado el principio de justicia rogada y resulta incongruente, al haber declarado el incumplimiento del contrato de permuta. Razona la parte, que se solicitaba la resolución del contrato de permuta y acumuladamente la ejecución de los avales prestados en garantía de cumplimiento, acciones, que a su juicio no podrían acumularse. Pues bien, de la lectura del suplico de la demanda, y del escrito de aclaración que posteriormente fue presentado, así como del fallo de la sentencia, resulta que los argumentos esgrimidos por el recurrente no pueden sostenerse. Tal y como razona la Audiencia Provincial, en el suplico de la demanda, se solicitaba expresamente la declaración del incumplimiento del contrato, y por tanto la ejecución de los avales, en los términos que contractualmente fueron fijados, y conforme a los cuales, la ahora recurrente respondía de manera solidaria. La sentencia recurrida, rechaza que las acciones de declaración de resolución del contrato y ejecución de avales sean incompatibles, pero lo cierto es que la pretensión deducida por la actora era, en cuanto al contrato de permuta, simplemente declarativa de incumplimiento, y así se ha acordado y declarado por la sentencia, una vez ha considerado plenamente acreditado que la codemandada Valdeprocasa ha incumplido los términos del contrato que suscribió con la parte actora. Esta Sala ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 y 4-5-98 ). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 , 16-4-93 , 29-10-93 , 23-12-93 , 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30-4-91 y 13- 7-91), o por el Tribunal ( SSTS 22-6-83 , 20-6-86 y 16-3-90 ).

   En cuanto al segundo de los motivos, se cita en primer lugar la infracción del artículo 217 LEC y esta vulneración se produce únicamente en los supuestos en que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte), se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 LEC , no sirviendo la cita del referido artículo para discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada ni para valorar nuevamente todo el material probatorio (entre otras, SSTS de 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006 y 19 de octubre de 2010, RC n.º 2562/2003 ). No puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003, RC n.º 3511/1997 ) y la alegación de haberse vulnerado la carga de la prueba no permite examinar si la prueba tomada en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC n.º 1481/1996 ). La mera imposibilidad probatoria de un hecho no autoriza, sin más, a invocar el principio de facilidad probatoria ( SSTS de 8 de octubre de 2004, RC n.º 2651/1998 y 14 de junio de 2010, RC n.º 1101/2006 ). El recurrente en realidad pretende la revisión de gran parte el acervo probatorio, como lo demuestra el hecho de que se intente volver a examinar minuciosamente toda la prueba documental lo que no resulta admisible, debiendo negarse dicha pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones,

   En el caso que nos ocupa la parte recurrente ha denunciado la errónea valoración de la prueba documental, pero desde una particular valoración de la prueba que solo a sus intereses beneficia, tratando de convertir el recurso en una tercera instancia. En su recurso, en realidad hace referencia a la interpretación de los documentos aportados, más en concreto el contrato de permuta y de los avales que se fijaban como garantía de cumplimiento de la obligación de la entidad Valdeprocasa. Lo que se denuncia en todo este motivo es la valoración ilógica de la prueba y a este respecto cabe recordar que es doctrina de esta Sala que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando por ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, esta no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE y en tal caso habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE , por incurrirse en error de hecho manifiesto, irracionalidad o arbitrariedad ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 y 7 de junio de 2010 , RIP n.º 782/2006 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ). Igualmente es doctrina de esta Sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ). En definitiva la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial no resulta arbitraria ni ilógica, en tanto de la interpretación literal del contrato concluye, como ya se ha indicado que declarado el incumplimiento contractual por la entidad Valdeprocasa, la parte actora estabas facultada para la instar la ejecución de los avales.

4. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN. El motivo primero del recurso no puede ser admitido, al incurrir en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º, de la LEC 2000 , en relación con el art. 477.1 de la misma Ley , al plantearse a través del recurso de casación cuestiones que exceden de su ámbito. Este motivo se sustenta únicamente en la infracción del artículo 319 LEC , relativo al valor probatorio de los documentos, cuestión esta de naturaleza puramente procesal, y que en modo alguno puede ser examinada a través del recurso de casación, cuya función está limitada a verificar la correcta aplicación de la norma jurídica sustantiva a las cuestiones objeto de debate.

   En cuanto al motivo segundo, tampoco puede ser admitido, por cuanto incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000 , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 . En primer lugar pese a que se subdivide en varios apartados resulta que este motivo contiene una acumulación de infracciones con cita de preceptos genéricos y de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, que generan ambigüedad e indefinición sobre la infracción alegada. De hecho llega a indicar como vulneradas las Disposiciones Generales del Capítulo Primero, Libro IV, Título II del CC, y sin perjuicio de que luego concrete en la cita de varios preceptos, lo cierto es que resulta difícil conocer a qué infracción legal se refiere el recurrente en este motivo en relación con la justificación que acompaña. Además, cita el recurrente el artículo 1281, sin precisar qué regla de interpretación de las contenidas en los distintos párrafos del mismo ha sido infringida y el artículo 1256 del Código Civil , genérico según sentencias de esta Sala de 18 de octubre de 2010 y 13 de junio de 2011 . Pero es que, en todo caso de la lectura del mismo se aprecia que no han sido tenidos en cuenta los hechos declarados probados para la sentencia recurrida. La parte recurrente insiste en que la declaración de resolución contractual no permite la ejecución de los avales, a lo que añade, que no se ha cumplido el término fijado en el contrato para el cumplimiento del contrato de permuta suscrito entre la actora y la codemandada. Sin embargo la Audiencia Provincial declara que de la interpretación literal del contrato la ejecución de la obra objeto del contrato de permuta concertada entre la actora y la entidad Valdeprocasa, debía ser entregada en el plazo de 30 meses a contar a partir de la licencia municipal de obras, "y en todo caso antes del plazo de dos años y medio a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura". De este modo, señala que la fecha límite de entrega, conforme a lo pactado, era el 5 de diciembre de 2009. Califica este pacto de entrega como esencial, y, precisamente, indica la sentencia, en concordancia con esa fecha límite de entrega, los avales se concedieron con una validez temporal limitada a 5 de junio de 2010 , es decir, tres años después de la fecha de la escritura. Todo ello, según señala la Audiencia Provincial, indica que la voluntad de los intervinientes es que la obra hubiera finalizado en esa fecha, y que la garantía obtenida con la prestación de avales, se mantendría hasta el final de la obra. Por ello concluye que en el momento de presentación de la demanda, el incumplimiento se había producido. Además la Audiencia Provincial considera que la voluntad incumplidora de la codemandada Valdeprocasa está sobradamente acreditada, en atención a las pruebas que han sido practicadas. También valora que solicitada la licencia el 27 de junio de 2007, ante el silencio administrativo del ayuntamiento, ninguna medida adoptó la constructora, que pudo haber solicitado una certificación del acto presunto, pese a lo que pemaneció inactiva, lo que ratifica, a criterio de la Audiencia Provincial, que la constructora no tenía intención alguna de cumplir el pacto alcanzado con la demandante. Todos estos elementos fácticos no son asumidos por la parte recurrente, que considera que el plazo fijado no habría transcurrido por cuanto la licencia expresa se obtuvo el 14 de diciembre de 2009, obviando por tanto, las conclusiones que han sido obtenidas por la Audiencia Provincial, que le han permitido fijar como fecha máxima de cumplimiento el 5 de diciembre de 2009. Además, no tiene en cuenta que la sentencia no ha declarado la resolución del contrato, sino el incumplimiento contractual de la constructora, incumplimiento, que conforme a lo dispuesto expresamente en el contrato, facultaba a la demandante a optar entre exigir ejecutar el aval bancario que garantizaba la ejecución de la obra, o imponer a la mercantil constructora una penalización de 300 euros por cada día retraso que se produjera en la entrega, salvo causa de fuerza mayor. Esta estipulación es calificada por la sentencia como una claúsula de naturaleza penal. En definitiva acreditado el incumplimiento, la actora ha optado por la ejecución del aval. Y es que, no se ordena la devolución recíproca de las prestaciones, como sostiene el recurrente, sino que declarado el incumplimiento, se impone la necesidad de atender a la opción elegida por la actora, conforme a lo dispuesto literalmente en el contrato.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15ª, número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, en el presente caso los depósitos correspondientes a cada uno de los recursos formulados, a los que se dará el destino previsto en esa disposición.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.3 y 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de La Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, BANCAJA, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª), de fecha 26 de septiembre de 2011, en el rollo de apelación nº 217/2011 , dimanante de los autos juicio ordinario nº 133/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valencia, con pérdida de los depósitos constituidos.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.