ATS, 14 de Enero de 2014

1. - La representación procesal de "PHITECH SOLUTIONS, S.L." presentó el día 17 de enero de 2013 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 10 de diciembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Sexta), en el rollo de apelación nº 3334/2011 , dimanante del juicio ordinario nº 1385/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vigo.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 23 de enero de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 25 de enero de 2013.

3. - La Procuradora Dª María Garrido Vázquez, en nombre y representación de "PHITECH SOLUTIONS, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 1 de marzo de 2013 personándose en calidad de recurrente. El Procurador D. Miguel Torres Alvarez, en nombre y representación de "DG CENTER ATLANTICO, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 25 de febrero de 2013 personándose en calidad de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 1 de octubre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 26 de noviembre de 2013 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida no ha formulado alegación alguna en relación con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

1. - Los presentes recursos se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario sobre incumplimiento de un contrato de obra. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, siendo la misma inferior a 600.000 euros, tanto en lo relativo a la demanda como a la reconvención, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

2. - El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en tres motivos. En el motivo primero, en su encabezamiento, tras citar como preceptos legales infringidos los arts. 1091 , 1098 , 1258 , 1101 , 1106 , 1544 , 1588 y 1591 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando en fundamento de ese interés casacional las Sentencias de esta Sala de fechas 3 de julio de 1989 , 31 de octubre de 1980 , 12 de diciembre de 1990 , 21 de octubre de 1987 , 21 de noviembre de 1990 , 5 de noviembre de 2007 y 21 de octubre de 1990 , así como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Quinta, de fecha 15 de octubre de 1997 . Ya en el cuerpo del motivo se señala que dichas resoluciones establecen la doctrina de que la condena por equivalencia económica es subsidiaria respecto de la ejecución o reparación in natura . Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida por cuanto siendo en el presente caso posible reparar las deficiencias constructivas habrá de estarse a la reparación in natura, con la consiguiente desestimación de la reclamación de cantidad solicitada por la demandada reconviniente y estimada por la sentencia recurrida. En el motivo segundo, en su encabezamiento, tras citar como preceptos legales infringidos los arts. 1281.1 , 1091 , 1255 , 1258 , 1588 y 1225 del Código Civil , así como el art. 326 de la LEC , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando en fundamento de ese interés casacional las Sentencias de esta Sala de fechas 21 de noviembre de 1990 , 9 de julio de 1986 , 16 de julio de 1985 , 3 de noviembre de 2006 , 27 de febrero de 2004 y 20 de noviembre de 2011 , así como la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de fecha 22 de noviembre de 2010 . Ya en el cuerpo del motivo indica que la jurisprudencia citada viene referida a los contratos de obra "llave en mano" y que la misma ha sido infringida por la resolución recurrida en tanto que no procede la minoración del precio en el importe de 14.402,95 euros correspondientes a partidas presupuestadas y no ejecutadas porque en su lugar, dada la naturaleza de contrato de obra "llave en mano", se realizaron otras partidas, mejoras, que el contrato autoriza pues el contratista no queda limitado por el inicial presupuesto. Por último, en el motivo tercero, en su encabezamiento, se cita como precepto legal infringido el art. 1895 del Código Civil . A lo largo del motivo no se menciona sentencia alguna como infringida ni se alude a la modalidad de recurso por interés casacional en que se ampara, limitándose a indicar que la acción que debió utilizar la parte actora en su demanda es la de cobro de lo indebido, siendo defectuosa la demanda planteada por no haberse ejercitado tal acción.

   También se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en cinco motivos. En el motivo primero, al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 de la LEC , se alega la infracción del art. 217 de la LEC , relativa a la carga de la prueba. En el motivo segundo, al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 de la LEC , se alega la infracción del art. 217.7 de la LEC , relativo al principio de facilidad probatoria. En el motivo tercero, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC , se alega la infracción del art. 24 de la CE , denunciando la errónea valoración de la prueba. En el motivo cuarto, al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los arts. 216.1 , 337 , 338 , 345 , 206.1 , 281 , 283 , 335 , 340 y 348 de la LEC , así como el art. 24 de la CE , denunciando la indebida denegación de prueba y la indefensión sufrida por tal motivo. Por último, en el motivo quinto, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC , se alega la infracción del art. 218 de la LEC , denunciando la incongruencia e incorrecta motivación de la sentencia.

3. - El recurso de casación , pese a las alegaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, ha de ser objeto de inadmisión por las siguientes razones: a) por falta de indicación en el encabezamiento de los motivos de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ), pues si bien en el encabezamiento de los motivos en que se articula el recurso de casación se señalan los preceptos legales infringidos así como que el recurso se fundamenta en la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no se establece con la claridad y precisión propia de un recurso extraordinario como el presente cual es la jurisprudencia que se solicita sea fijada o declarada infringida por esta Sala, siendo preciso entrar a examinar el cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente; b) por cita de preceptos heterogéneos que genera la existencia de ambigüedad sobre la infracción alegada ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ). La parte recurrente, en el motivo primero, menciona como preceptos legales infringidos los arts. 1091 , 1098 , 1258 , 1101 , 1106 , 1544 , 1588 y 1591 del Código Civil y en el motivo segundo los arts. 1281.1 , 1091 , 1255 , 1258 , 1588 y 1225 del Código Civil , así como el art. 326 de la LEC , citando preceptos muchos de los cuales han sido declarados por esta Sala excesivamente genéricos para fundamentar el recurso de casación, mezclando preceptos procesales y sustantivos y citando preceptos sustantivos sobre distintas materias, planteando de forma conjunta diversas cuestiones jurídicas y fácticas. A tales efectos debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala considera que el escrito de interposición de un recurso de casación exige una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente y que esta exigencia se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero heterogéneas entre sí, ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción, pues tal y como señala la STS de 8 de mayo de 2009 (1009/2004 ) " la infracción debe ser concreta, sin que esta Sala deba averiguar cuál es la norma que verdaderamente ha sido infringida " . En el mismo sentido, STS de 7 de julio de 2010 (RC nº. 151/2007 y RC nº. 1658/2004). En consecuencia, no está permitido en casación la denuncia acumulada de diversos preceptos cuando no pueden ser objeto de infracción conjunta ni de una respuesta unitaria, siendo este defecto una causa de desestimación ( SSTS 27 de junio de 2011, RC nº 396/2008 ; 22 de marzo de 2010, RC n.º 364/2007 ; 7 de julio de 2010, RC n.º 151/2007 ; 7 de julio de 2010, RC n.º 1658/2004 ; 11 de noviembre de 2010, RC n.º 1485/2006 ); c) en los motivos primero y segundo, por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por no haberse justificado la contradicción entre Audiencias Provinciales en tanto que citada en el motivo primero como opuesta a la resolución recurrida la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Quinta, de fecha 15 de octubre de 1997 y en el motivo segundo, como opuesta a la resolución recurrida la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de fecha 22 de noviembre de 2010 , se cita en relación a cada doctrina jurisprudencial una sola sentencia, sin que a las mismas se contrapongan otras dos sentencias de una misma Audiencia Provincial y Sección con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior; d) en el motivo tercero, si bien se cita como precepto legal infringido el art. 1895 del Código Civil , no se cita ninguna sentencia en concreto, ni se alega la modalidad de interés casacional en que se ampara, limitándose a indicar que la acción que debió utilizar la parte actora en su demanda es la de cobro de lo indebido, siendo defectuosa la demanda planteada por no haberse ejercitado tal acción. En consecuencia el motivo ahora examinado incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por falta de cita de dos o más sentencias de la Sala Primera, por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por no haberse justificado la contradicción entre Audiencias Provinciales e inexistencia de interés casacional por falta de aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 ); e) en relación con el motivo primero por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en tanto que la alegación de oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del TS carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 ). Alegada como infringida la doctrina de esta Sala que establece que la condena por equivalencia económica es subsidiaria respecto de la ejecución o reparación in natura , obvia la parte recurrente la doctrina actual de esta Sala en la materia recogida en la Sentencia de fecha 10 de octubre de 2012 (recurso nº463/2010 ) en los siguientes términos"... idéntica solución se alcanza con la doctrina de esta Sala acerca del carácter no subsidiario del cumplimiento por equivalente en materia de daños indemnizables derivados de vicios de la construcción. En esta línea, Sentencias de 10 marzo 2004 ( RJ 898, 2004), 20 diciembre 2004 (RJ 8131, 2004 ) y 13 julio 2005 (RJ 5098, 2005), conforme a la doctrina ya citada de la compatibilidad de acciones debe señalarse que en la actualidad la interpretación del artículo 1591 del Código Civil no comporta la preferencia de la condena a la reparación "in natura", pues el tenor resarcitorio que informa al precepto no puede reconducirse a su mera caracterización subsidiaria y no principal, de forma que la satisfacción del derecho a la reparación que ostenta el dueño de la obra puede realizarse, a su elección, mediante las siguientes vías de reclamación: obras de subsanación -y reparación "in natura", reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas y, como ocurre en el presente caso, mediante la reclamación de una cantidad, determinada documentalmente en la demanda, para afrontar y atender el propietario de la vivienda el coste de los trabajos de reparación del daño ocasionado, sin que obste para ello, dada la constatación del daño indemnizable, que se aporte el dictamen pericial..." Esta última doctrina es la que resulta aplicada por la resolución recurrida mientras que las Sentencias citadas por la parte recurrente como fundamento del interés casacional son previas al establecimiento de la doctrina ahora vigente en la materia, cuando la contradicción debe producirse en relación con la jurisprudencia actual, por lo que en aquellos supuestos en los que se haya variado la orientación jurisprudencial no podrán invocarse para la justificación del interés casacional sentencias anteriores a la modificación de la doctrina de la Sala, que ha sido precisamente lo realizado por la parte recurrente en este caso. Esta falta de oposición a la doctrina jurisprudencial actual determina que no exista de un modo efectivo el conflicto jurídico al que antes se aludió, pues no se ha producido una verdadera contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo intranscendente la doctrina anterior invocada por la parte recurrente, ya que esta Sala viene obligada a la interpretación de las normas de un modo adecuado al tiempo histórico presente, lo que no sólo permite, sino que obliga a cambiar criterios, superando e integrando resoluciones anteriores, por lo que solo una vulneración de la nueva jurisprudencia determinará el acceso al recurso por la vía del interés casacional. En conclusión, aplicada por la resolución recurrida la doctrina actual en la materia el "interés casacional" aducido es meramente artificioso y, por ende, inexistente, lo que determina la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3º, inciso segundo, de la LEC 1/2000 . A ello se suma que el motivo segundo, también incurre en la causa de inadmisión ahora examinada, esto es, inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en tanto que la alegación de oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del TS carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida, por cuanto alegada por la parte recurrente la infracción de la jurisprudencia sobre los contratos "llave en mano", argumentando que la misma ha sido infringida en tanto que no procede la minoración del precio en el importe de 14.402,95 euros correspondientes a partidas presupuestadas y no ejecutadas porque en su lugar, dada la naturaleza de contrato de obra "llave en mano", se realizaron otras partidas, mejoras, que el contrato autoriza pues el contratista no queda limitado por el inicial presupuesto, resulta que tal doctrina relativa al concepto y naturaleza de los contratos "llave en mano" no ha sido infringida por la sentencia recurrida ni se ve afectada por las argumentaciones de la resolución recurrida en tanto que dicha resolución, a la vista del informe pericial y la prueba documental, no considera probada la existencia de tales mejoras. En consecuencia, ninguna infracción de la jurisprudencia que fundamenta el interés casacional se ha producido por la sentencia recurrida si se atiende a la ratio decidendi de la resolución recurrida y a su valoración probatoria.

4. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

6. - Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. ) INADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO" contra la Sentencia dictada, con fecha 9 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 888/2011 , dimanante del incidente concursal nº 875/2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.