STS 302/2013, 14 de Mayo de 2013

Ponente:FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO
Número de Recurso:2196/2010
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:302/2013
Fecha de Resolución:14 de Mayo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATO DE OBRA. La sentencia de la Audiencia sitúa correctamente la reclamación de estas cantidades, que traen causa común del efecto resolutorio, dentro del concepto de la obligación de restitución que se deriva de la liquidación de la relación contractual, cuya consecuencia principal es la determinación de lo que resulta adeudado por razón de la obra ejecutada, teniendo en cuenta los pagos parciales realizados y la compensación, si procede, de los respectivos créditos resultantes. En este contexto, no cabe duda que, la determinación de la liquidación de la relación contractual, como hecho relevante, incumbe o interesa por igual a ambas partes del proceso, sin que se haya alterado la carga de la prueba. Del mismo modo, tampoco puede estimarse que la sentencia recurrida haya infringido la correcta valoración de la prueba en los motivos señalados dado que, conforme a la valoración conjunta de la prueba, toma en consideración los informes periciales que le resultan mas acertados para la resolución de las controversias planteadas. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación e infracción procesal interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 214/2010 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , como consecuencia de autos de juicio ordinario núm 775/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de La Orotava, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la procuradora doña Loreto Violeta Santana Bonnet en nombre y representación de Construcciones Domingo Expósito, S.L., compareciendo en esta alzada en su nombre y representación el procurador don Carlos J. Navarro Gutiérrez en calidad de recurrente y la procuradora doña Cristina Matud Juristo en nombre y representación de PROVIALCA, S.L. en calidad de recurrido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Patricia Carracedo García, en nombre y representación de PROVIALCA, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario, contra CONSTRUCCIONES DOMINGO EXPÓSITO, S.L. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: "...1.- Se declare resuelto de pleno derecho el contrato de ejecución de obra firmado entre las partes el día 19 de abril de 2004, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración así como al abono de la cantidad de 469.515,02 euros en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual conforme ha quedado expuesto en el hecho decimosegundo de esta demanda, condenándola igualmente al pago de los intereses que se están devengando diariamente por los conceptos y cantidades expresados en los apartados 2 y 6 del hecho decimosegundo de esta demanda, devengados desde la fecha de presentación de esta demanda y hasta la fecha del pago de las cantidades que los devengan y hasta la fecha a que se hace referencia en al apartado 6 de ese mismo ordinal, a determinar en ejecución de sentencia mediante una sencilla operación aritmética, y lo mismo respecto de las cantidades expresadas en el apartado 5 de ese mismo antecedente de hecho que se devenguen desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la firmeza de la sentencia que declare resuelto el contrato o, alternativamente, hasta el momento en que mi representada recupere la posesión real de la edificación en construcción a que la presente demanda se contrae, a razón de 6.000 euros por cada mes de retraso, a determinar en ejecución de sentencia mediante una sencilla operación aritmética.

  1. - Se reponga a mi representada en la pacífica posesión del edificio en construcción al objeto de que pueda proceder a su terminación.

  2. - Se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales".

  3. - El procurador don Juan Pedro González Martín, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES DOMINGO EXPÓSITO, S.L., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: "...se desestime íntegramente la demanda, toda vez que el contrato ya estaba resuelto, o bien, subsidiariamente, se estime parcialmente, acordando su resolución, con entrega de la posesión una vez se elabore el correspondiente dictamen por el perito judicial, para salvaguardar la efectividad de la Sentencia que en su día recaiga, desestimando el resto de pretensiones liquidatorias, por los motivos expresados en la presente contestación. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora. En el mismo escrito planteó demanda Reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que: "...estimando la demanda reconvencional, se declare que el contrato ya quedó resuelto en el año 2006; que lo fue por causa imputable a la mercantil reconvenida, al incumplir sus obligaciones contractuales; y condene a la mercantil PROVIALCA, S.L, a que abone a la actora la cantidad de 396.008,03 euros, intereses legales, desde la fecha del requerimiento extrajudicial, o en su caso, desde la presentación de la demanda, y a las costas íntegras de este procedimiento".

    La procuradora doña Patricia Carracedo García, en nombre y representación de PROVIALCA, S.L., mediante escrito presentado en fecha 9 de abril de 2008, contestó la demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminó suplicando al Juzgado dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda reconvencional, con expresa imposición de las costas a la parte reconviniente".

  4. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de La Orotava, dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: "...QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Carracedo García, en nombre y representación de la entidad mercantil Provialca S.L., contra la entidad mercantil Construcciones Domingo Expósito S.L., declaro resuelto de pleno derecho el contrato de ejecución de obra firmado entre las partes el día 19 de abril de 2004, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración así como al abono de la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS QUINCE EUROS CON DOS CÉNTIMOS (469.515,02 euros) en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, intereses, y costas. Debo condenar y condeno a la entidad demandada a que reponga a la entidad actora en la pacífica posesión del edificio en construcción al objeto de que pueda proceder a su terminación.

    QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda RECONVENCIONAL interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Juan Pedro González Martín en nombre y representación de la entidad mercantil Construcciones Domingo Expósito S.L., contra la entidad mercantil Provialca S.L., debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones deducidas en la demanda, con expresa imposición de costas al reconviniente".

    SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por las representaciones procesales de la parte demandante y demandada, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 7 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: "...Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil Construcciones Domingo Expósito S.L. contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción n° 4 de La Orotava, en el juicio ordinario seguido al n° 775/07, revocamos en parte dicha resolución, haciendo las siguientes declaraciones:

    - Con estimación parcial de la demanda principal, formulada por la mercantil Provialca S.L., se declara resuelto el contrato de ejecución de obra suscrito entre ella y la entidad Construcciones Domingo Expósito S.L. en fecha 19 de abril de 2.004, por causa imputable a la constructora.

    Como consecuencia de dicha resolución la antedicha constructora debe a la demandante principal la suma total de 333.340,60 euros.

    Asimismo deberá reponer definitivamente a Provialca en la pacífica posesión del edificio en construcción objeto del juicio.

    - Con estimación parcial de la demanda reconvencional formulada por Construcciones Domingo Expósito S.L. contra Provialca S.L., declaramos que esta última debe a la constructora la suma de 362.053,84 euros.

    - Compensadas ambas cantidades resulta que Provialca S.L. es en deber a Construcciones Domingo Expósito la cantidad de 28.713,24, que devengará los intereses correspondientes desde la notificación de esta sentencia.

    - Cada una de las partes litigantes hará frente a las costas de la primera instancia causadas por ella, y a las comunes, en su caso, por mitad.

    - No procede hacer declaración alguna sobre las costas generadas en esta alzada".

    TERCERO .- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recursos de casación y recurso extraordinario por infracción procesal la representación procesal de CONSTRUCCIONES DOMINGO EXPÓSITO, S.L., argumentando el recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en los siguientes MOTIVOS :

    Primero.- Artículo 469.1.2º LEC , vulneración art. 217 LEC .

    Segundo.- Artículo 469.1.4º LEC , vulneración del art. 24 CE .

    Tercero.- Artículo 469.1 ,. 4º LEC ., vulneración art. 24 CE .

    El recurso de casación lo argumentó en los siguientes MOTIVOS :

    Primero.- Artículo 477.1 LEC , infracción del art. 1124 en relación al 1152 CC .

    Segundo.- Artículo 477.1 LEC , infracción artículos 1124 en relación con el artículo 1154 CC .

    Tercero.- Artículo 477.1 LEC , infracción del artículo 1124 en relación con el artículo 1103 CC .

    CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 21 de junio de 2011 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Cristina Matud Juristo, en nombre y representación de Provialca, S.L. presentó escrito de impugnación al mismo.

    QUINTO .- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de abril del 2013, en que tuvo lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- 1. El presente caso, aparte de las cuestiones de índole procesal, plantea como cuestión de fondo sustantiva los efectos que determina la resolución contractual, particularmente respecto de la debida diferenciación en relación a los deberes de liquidación de la relación contractual, y del alcance de la cláusula penal por el retraso de la obra o "pena moratoria".

  1. A los efectos que aquí interesan, la relación negocial de las partes quedó reglamentada en el contrato de ejecución de obra, de 19 de abril de 2004, que, entre otras estipulaciones, contemplaba las siguientes: PRIMERA. Objeto del contrato .

    El objeto del contrato es la ejecución por parte de CONSTRUCCIONES DOMINGO EXPÓSITO y para PROVIALCA, de los siguientes conceptos:

  2. la ejecución del proyecto de edificación de 19 viviendas y 1 local comercial, con garajes y trasteros, redactado por el arquitecto D. Urbano ,

  3. la ejecución del proyecto de electricidad,

  4. la ejecución del proyecto de Telecomunicaciones,

  5. la ejecución del proyecto de Seguridad y Salud,

  6. la realización del estudio de Seguridad y Salud, y

  7. la dirección de obra del estudio de Seguridad y Salud.

    Todos proyectos son documentos conocidos por el contratista y forman parte integrante de este contrato.

    SEGUNDA. Precio.

    El precio de la ejecución de obra se fija tomando como base el precio de 451,00 euros (cuatrocientos cincuenta y un euros) por metro cuadrado construido para las plantas de vivienda, 210,00 euros (doscientos diez euros) por metro cuadrado construido para la planta de garaje y 280,00 euros (doscientos ochenta euros) por metro cuadrado construido para la superficie de local comercial, en todos los casos IGIC no incluido. La contratación se hace en la modalidad de precio cerrado, por lo que no se aceptarán revisiones de precios ni variaciones por cambios en las unidades a ejecutar.

    EXPÓSITO pasará un presupuesto a PROVIALCA que será expresamente aceptado por ésta. Las superficies definitivas de la obra vendrán determinadas por el proyecto Definitivo, que vinculará a ambas partes a efectos de determinación final del precio.

    Inicialmente, los precios y superficies contemplados, son los siguientes:

    Concepto Garajes Viviendas Local Comercial Total

    Superficie 700,00 1.809,00 527,00 3.036,00

    €/m2 210,00 451,00 280,00

    Precio 147.000,00 815.859,00 47.560,00 1.110.419,00

    IGIC(5%) 7.350,00 40.792,95 7.378,00 55.520,95

    Total € 154.350,00 856.651,95 154.938,00 1.165.939,95

    El precio del presente contrato es de 1.110.419,00 euros (un millón ciento diez mil cuatrocientos diecinueve euros) más 55.520,95 euros (cincuenta y cinco mil quinientos veinte euros con noventa y cinco céntimos) en concepto de IGIC al 5% (cinco por ciento).

    TERCERA. Forma de pago.

    Los pagos de PROVIALCA a CONSTRUCCIONES DOMINGO EXPÓSITO se adaptarán al calendario que se recoge en el Anexo I a este contrato.

    El cumplimiento de los hitos se justificará mediante tasaciones emitidas por los peritos designados por la entidad financiera de acuerdo con el calendario mencionado en el expositivo II. La entrega de los pagarés se hará en los diez días siguientes a la finalización del hito correspondiente.

    CUARTA. Retenciones.

    En cada pago se retendrá el 5% (cinco por ciento) del importe de cada certificación en concepto de retención de garantía. Esta retención se devolverá transcurrido un año desde la recepción provisional de la obra. A solicitud de CONSTRUCCIONES DOMINGO EXPÓSITO, se admitirá la sustitución del 50% (cincuenta por ciento) de la garantía total por aval bancario, en el momento de finalización de las obras.

    QUINTA. Control de calidad.

    Será por cuenta del contratista la realización de todas cuantas pruebas de control de calidad determine la Dirección Facultativa de la obra.

    SEXTA. Plazo de ejecución.

    El plazo total de ejecución será de dieciocho (18) meses contados a partir de la fecha del Acta de Replanteo.

    Serán plazos de ejecución parcial, exigibles al contratista a efectos de las sanciones

    . tres (3) meses para finalizar la estructura y cimentación,

    ·tres (3) meses más para finalizar los cerramientos y tabiquería,

    . cuatro (4) meses más para finalizar los cercos, instalaciones, alicatados y cubiertas,

    . tres (3) meses más para finalizar los solados,

    . tres (3) meses más para finalizar los yesos y los revestimientos exteriores, 14

    .tres (3) meses más para finalizar las pinturas, carpintería, remates y colocación de loza sanitaria,

    . un (1) meses más para obtener el parte final de obra de todos los proyectos que son parte del objeto del presente contrato.

    .SÉPTIMA. Sanciones por incumplimiento de los plazos de ejecución pactados.

    Si el ritmo de ejecución de la obra no alcanzase alguno de los hitos parciales señalados en la cláusula sexta, PROVIALCA descontará la cantidad de 3.000.00 € (tres mi euros) del importe parcial a pagar al cumplimiento del hito correspondiente. Esta sanción será recuperable por el contratista sólo en el caso de que, al acelerar el ritmo de obra, alcanzase de nuevo el ritmo pactado. La sanción por incumplimiento del hito correspondiente a la obtención del certificado de finalización de la obra será de 6.000,00 euros (seis mil euros) por cada mes de retraso o fracción de mes .

  8. En síntesis, en el iter procesal el procedimiento se inicia por demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de resolución de contrato de ejecución de obra por parte de la promotora Provialca y contra la constructora Construcciones Domingo Expósito S.L., así como se reclama la indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de la demandada.

    La demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención en reclamación de 396.008,03 €, en concepto de daños y perjuicios, considerando que el contrato había quedado resuelto de mutuo acuerdo, siendo imputable a la demandante dicha resolución.

    La Sentencia de Primera Instancia estima la demanda principal y desestima la reconvención, declarando resuelto el contrato y condenando a la demandada a abonar la cantidad de 469.505,02 € en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, así como a reponer a la actora en la pacífica posesión del edificio en construcción.

    Recurrida la sentencia en Apelación por la parte demandada, se dictó sentencia en la que se estima en parte el recurso de la constructora, declarando que la resolución del contrato no fue de mutuo acuerdo, existiendo un claro incumplimiento por parte de la constructora, por lo que la promotora tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en el art. 1124 CC , sin perjuicio de la liquidación como efecto de la resolución del contrato. Tras el examen de la prueba practicada y de los distintos conceptos considera que la promotora resulta deudora por obra ejecutada por la demandada y no abonada en la cantidad de 362.053,84 €. Por su parte la demandada resulta deudora de 20.767,991 euros por la liquidación del contrato, 312.572,61 € por daños y perjuicios, por lo que llevando a cabo la pertinente compensación, resulta que la promotora debe a la constructora la cantidad de 28.713.24 euros.

    Recurso extraordinario por infracción procesal.

    Valoración y carga de la prueba.

    SEGUNDO .- 1. La parte demandada, y hoy recurrente, interpone recurso extraordinario de infracción procesal que articula en tres motivos. En el primer motivo , al amparo del artículo 469.1.2 de la LEC , alega la infracción del artículo 217 de la LEC respecto a la carga de la prueba, ya que la sentencia en el fundamento de derecho undécimo, apartado quinto, pese a reconocer que la pericial solo ha tenido en cuenta a la hora de valorar el sobrecoste el precio del m2 de vivienda, existiendo en el edificio locales y garajes, de diverso precio, desestima la objeción planteada por la recurrente en este punto, al no aportar otra solución, por lo que se acepta el cálculo efectuado por el perito, cuando el que reclama dicha cantidad es la parte actora, correspondiéndole a ella asumir las consecuencias de la falta de prueba de su reclamación. El motivo segundo alega, al amparo del ordinal 4° del artículo 469.1 LEC la infracción del artículo 24 de la CE por error patente y notorio que se aprecia en el párrafo quinto del fundamento de derecho undécimo de la sentencia que aplica un porcentaje del 37% también al Impuesto General Indirecto Canario presupuestado en el contrato, cuando lo cierto es que éste se ha mantenido en el 5% como tipo general. Ello es así porque la sentencia se equivoca al restar el precio de la obra ejecutada al precio fijado en el contrato, 1.165.939,95 €, cuando el precio pactado en realidad era de 1.110.419 €, ya que la cantidad anterior era ese precio con el IGIC incluido, por lo que a la hora de calcular la cantidad de obra pendiente nunca puede incrementarse el IGIC en un 37%. El motivo tercero alega, al amparo de artículo 469.1.4 LEC , la infracción del artículo 24 CE por la interpretación y valoración ilógica de la prueba pericial a la hora de fijar el sobrecoste de un 37% en el párrafo quinto del fundamento de derecho, undécimo, ya que tras entender que no resulta asumible el peritaje de la demandante en el fundamento de derecho cuarto, a la hora de fijar el sobrecoste el mismo perito establece un porcentaje del 37% sin establecer los motivos que llevan a dicho cálculo y pese a ello es admitido por la sentencia recurrida.

    En el presente caso, el segundo motivo planteado debe ser estimado.

  9. El examen de los motivos planteados exige reiterar la doctrina de esta Sala en torno a la valoración y carga de la prueba. En relación al primer aspecto señalado se ha declarado que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469. 1. 4.° LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 1069/2008, de 28 de noviembre , 458/2009 de 30 de junio , 736/2009, 6 de noviembre ). El carácter extraordinario de este recurso, que no constituye una tercera instancia ( STS 636/2009, de 29 de septiembre ), impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio ( SSTS 458/2007, de 9 de mayo , 567/2007, de 27 de mayo , 253/2008, de 15 de abril , 458/2009, de 30 de junio y 636/2009, 29 de septiembre ).

    La valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS 567/2007, de 27 de mayo y 253/2008, de 15 de abril ) y en el recurso no pueden plantearse cuestiones que obliguen a efectuar una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia ( SSTS 458/2009, de 30 de junio 636/2009, de 29 de septiembre ), ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas del órgano jurisdiccional ( SSTS 1139/1994, de 17 de diciembre , 446/1995 de 16 de mayo , 518/1994, de 31 de mayo , 810/2003 de 22 de julio y 949/2005, de 25 de noviembre ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS 493/2009 , de 8 de julio ), a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.

    En relación con el segundo aspecto, como establece la sentencia 529/2013, de 24 de julio , "las reglas de la carga de la prueba no tienen por finalidad establecer mandatos determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de "non liquet" (literalmente, "no está claro") que se establece en los artículos 11.3° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7° del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba".

    En consecuencia y como reitera esta Sala, solo se infringirá dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia.

    En el presente caso, motivos primero y tercero del recurso, no puede estimarse que la sentencia recurrida haya vulnerado esta doctrina. En efecto, la sentencia de la Audiencia sitúa correctamente la reclamación de estas cantidades, que traen causa común del efecto resolutorio, dentro del concepto de la obligación de restitución que se deriva de la liquidación de la relación contractual, cuya consecuencia principal es la determinación de lo que resulta adeudado por razón de la obra ejecutada, teniendo en cuenta los pagos parciales realizados y la compensación, si procede, de los respectivos créditos resultantes. En este contexto, no cabe duda que, conforme a las demandas planteadas, la determinación de la liquidación de la relación contractual, como hecho relevante, incumbe o interesa por igual a ambas partes del proceso, sin que se haya alterado la carga de la prueba. Del mismo modo, tampoco puede estimarse que la sentencia recurrida haya infringido la correcta valoración de la prueba en los motivos señalados dado que, conforme a la valoración conjunta de la prueba, toma en consideración los informes periciales que le resultan mas acertados para la resolución de las controversias planteadas.

  10. No obstante, el motivo segundo formulado debe ser estimado, pues no ofrece duda alguna que la sentencia recurrida, Fundamento de Derecho Undécimo, en el cálculo del sobrecoste del negocio de reemplazo que se reclama, también aplica el coeficiente de incremento porcentual a la base impositiva del contrato (IGIC), esto es, a la cantidad de 1.165.939,95 euros, debiéndose haber practicado con relación a la obra pendiente de ejecutar según el precio pactado en el contrato, es decir, a la cantidad de 1.110.419 euros; cuestión que, salvo error u omisión, determina que la cantidad a cuyo pago tiene derecho la promotora sea la de 101.494,66 euros.

    Recurso de casación.

    Contrato de obra.

    Alcance de la cláusula penal por el retraso de la obra o "pena moratoria". Improcedencia de moderación.

    TERCERO .- 1. La parte demandada también interpone recurso de casación que articula en cuatro motivos, El primero de ellos denuncia la infracción del artículo 1124 en relación con el artículo 1152 CC ya que la sentencia condena a la demandada a abonar tres cantidades en concepto de obra pendiente de ejecutar, penalización por retraso e intereses bancarios derivados del préstamo para la construcción, lo que infringe los preceptos señalados ya que existiendo cláusula penal como la que consta en el cláusula séptima del contrato, la misma opera como sustitutiva de los daños y perjuicios y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento del contrato. Existe una duplicidad en la aplicación de los daños y perjuicios, ya que la aplicación de la cláusula penal debe sustituir al resto de los daños y perjuicios a que fue condenada la recurrente. En el motivo segundo denuncia la infracción del artículo 1124 en relación con el artículo 1154 CC , al no aplicar la moderación en la cláusula penal, sin tener en cuenta que se está aplicando una pena por no haber obtenido el certificado final de obra, cuando lo cierto es que desde mayo de 2006, cuando se paralizó la obra, era imposible alcanzar dicho certificado, por lo que la moderación del artículo 1154 CC no se puede hacer depender de un cumplimiento parcial en la obtención de dicho certificado, sino partiendo de los motivos que dieron lugar a la paralización de la obra, siendo imputable a la promotora la tardanza en la presentación de la demanda. El tercer motivo alega la infracción del 1124 y 1103 CC, al no haberse moderado la indemnización en base al artículo 1103 CC ante los datos fácticos obrantes en las actuaciones. En el cuarto motivo denuncia la infracción del artículos 1124 y 1152 CC , que se formula para el caso de desestimación del primer motivo, atendiendo al hecho de que las demasías ascienden a un total de 73.695,01 €, por lo que existido un considerable aumento de obra lo que de ser tenido en cuenta la hora de valorar el retraso en obtener el certificado final de obra, lo que debería dar lugar a que dicha penalización no fuera exigible, al haberse alterado las bases sobre las que fue pactada.

    En el presente caso, los motivos deben ser desestimados.

  11. Respecto a los motivos primero y segundo hay que señalar, conforme a lo resuelto por la sentencia recurrida, que aunque el artículo 1154 del Código Civil proyecte la moderación judicial sobre la base del cumplimiento parcial o irregular, por contraposición al incumplimiento definitivo de la obligación, no obstante, como ha señalado esta Sala (entre otras, SSTS de 23 de diciembre de 2009 y 28 de octubre de 2010 ), dicha asunción no comprende o se extiende automáticamente a todos los supuestos convencionales, como el del presente caso, que sin atender al incumplimiento definitivo configuren la cláusula penal con consideración al mero retraso o "pena moratoria" a la ejecución de la prestación, debiéndose estar, en estos casos, a lo establecido por las partes en el contrato.

    Precisión o diferenciación que, por otra parte, también debe de ser realizada sobre la distinta naturaleza y alcance de los efectos que comporta la resolución contractual. STS de 30 de abril de 2013, núm. 275/2013 ).

  12. En relación a los motivos tercero y cuarto debe señalarse que la parte recurrente incurre en la infracción de la debida técnica casacional al plantear una revisión de la base fáctica de la sentencia que no fue alegada en concreto en el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal y que, en todo caso, exceden a la naturaleza y función de este recurso de casación.

    CUARTO .- Estimación parcial del recurso extraordinario por infracción procesal y costas.

    La estimación del motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal comporta la estimación parcial del recurso interpuesto, procediendo la no imposición de costas a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

    QUINTO .- Desestimación del recurso de casación y costas.

    La desestimación de los motivos planteados comporta la desestimación íntegra del recurso de casación, procediendo la imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC .

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil "Construcciones Domingo Expósito, S.L." contra la sentencia dictada, con fecha 7 de julio de 2010, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, en el rollo de apelación nº 214/2010 .

  2. Declaramos haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la anterior representación procesal contra la referida sentencia que, casamos y anulamos en parte, en lo referido a la cuantía fijada en orden el sobre coste del negocio de reemplazo, Fundamento Undécimo de la Sentencia que, salvo error u omisión, debe quedar determinado en 101.494,66 euros, confirmándose en todos los demás extremos la sentencia recurrida.

  3. Procede hacer expresa imposición de costas del recurso de casación a la parte recurrente.

  4. No procede hacer expresa imposición de costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno, Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Orduña Moreno , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.