STS 945/2013, 16 de Diciembre de 2013

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10412/2013
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:945/2013
Fecha de Resolución:16 de Diciembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. Es cierto que la droga constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368 CP. Sin embargo su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catalogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito, pero es indudable que en aquellas ocasiones en que la sustancia estupefaciente no haya podido ser incautada, la prudencia a la hora de valorar la concurrencia de la acción típica habrá de ser extremada por el órgano jurisdiccional. La imposibilidad real de comprobar científicamente la naturaleza del producto no excluye la existencia de otros elementos probatorios que permiten establecer el dato impugnado. En la fundamentación jurídica no se expresa que pruebas llevan a la Sala a la convicción de que Jesús Arcadio se integró en la organización a mediados de abril 2010 para efectuar viajes a Barcelona para el transporte de droga, en el factum solo se describe una operación puntual y concreta a primeros de junio de ese año ni qué indicio permite sostener la conclusión de esta "cantidad de sustancia estupefaciente no determinada", cuya existencia misma puede ser cuestionada, al no ser aprehendida sustancia alguna, ni consta hubiera intervención policial en dicho momento. Se condena a los acusados. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Pedro Doroteo , Pedro Porfirio , Lucio Basilio , Justiniano Jacinto , Cesareo Victorio , Jesus Arcadio , Gaspar Victoriano , Jacinto Desiderio , Ambrosio Octavio y Gabino Anton , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal; y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Nuñez Pagan, González Sánchez Battlo Ripoll, Reynolds Martínez, Lago Pato, Castro Rodríguez, Caballero Aguado y de Murga Florido respectivamente..

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca, instruyó sumario con el número 14 de 2010, contra Pedro Doroteo , Pedro Porfirio , Lucio Basilio , Justiniano Jacinto , Cesareo Victorio , Jesus Arcadio , Gaspar Victoriano , Jacinto Desiderio , Ambrosio Octavio y Gabino Anton , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, cuya Sección Segunda, con fecha 21 de diciembre d012, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declara probado que, con base en Palma, los procesados Pedro Doroteo , mayor de edad en cuanto nacido en Colombia el día NUM000 de 1967, en situación administrativa irregular en España y condenado ejecutoriamente como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud a la pena de 10 años de prisión en sentencia dictada en fecha de 28 de febrero de 2003 (firme el 21 de junio de 2004) por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma (Sumario Ordinario rollo 25/2001); Pedro Porfirio , mayor de edad en cuanto nacido en Colombia el día NUM001 de 1971, en situación administrativa irregular en España y condenado ejecutoriamente como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud a la pena de 9 años y 1 día de prisión en sentencia dictada en fecha de 27 de enero de 2003 (firme el 14 de febrero de 2003) por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma (Sumario Ordinario rollo 11/2002); Justiniano Jacinto , mayor de edad en cuanto nacido en Colombia el día NUM002 de 1978, en situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales; Victorino Torcuato , mayor de edad en cuanto nacido en Colombia el día NUM003 de 1972, en situación administrativa regular en España, y condenado ejecutoriamente como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud a la pena de 9 años y 1 día de prisión en sentencia dictada en fecha de 14 de

enero de 2003 (firme el 10 de julio de 2003) por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma (Sumario Ordinario rollo 29/2002); Gaspar Victoriano , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM004 de 1945, y sin antecedentes penales; Jesus Arcadio , mayor de edad, en cuanto nacido día NUM005 de 1957, y sin antecedentes penales; Eugenio Humberto , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM006 de 1967, y sin antecedentes penales; Cesareo Victorio , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM007 de 1943, y condenado ejecutoriamente como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 7 años de prisión en sentencia dictada en fecha de 29 de noviembre de 1990 (firme el 20 de febrero de 1991) por la Audiencia Provincial de Almería (causa 2780/89), y condenado ejecutoriamente como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión en sentencia dictada en fecha de 30 de octubre de 1996 (firme el 31 de enero de 2000) por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia (causa 41/1996); y Porfirio Urbano , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM008 de 1978, y sin antecedentes penales; todos de común acuerdo y con unidad de propósito y planificación organizativa, personal y material, y bajo la dirección última de Teodosio Victor , y con la colaboración de Paloma Rebeca , contra quienes no se ha dirigido acusación al no haber sido hallados para ser formalmente imputados en el presente procedimiento, y en busca y captura por razón de esta causa, realizaron los siguientes hechos:

Todos estos procesados, con el papel que de cada uno se detallará, y a excepción de Porfirio Urbano , formaron parte de una banda estructurada dedicada al narcotráfico a gran escala, que introducía importantes cantidades de cocaína en la Isla de Mallorca.

La organización, con variantes lógicas por el transcurso del tiempo, tenía una gran estabilidad personal

y logística, y actuó al menos desde octubre de 2009 hasta junio de 2010, en que fue desmantelada por una operación policial. Se proveían en Barcelona de dicha sustancia, y la introducía en Palma para su distribución a clientes dedicados al narcotráfico, debido a la importancia de las cantidades de estupefacientes, lo que hacía innecesario que los propios miembros de la organización se dedicasen a la venta al menudeo.

Quien básicamente les suministraba en Barcelona la cocaína era el procesado Jacinto Desiderio (nacido el día NUM009 de 1980 y sin antecedentes penales), que gestionaba la recepción de los estupefacientes y mantenía los contactos oportunos con los dirigentes de la organización en Palma a fin de realizar los traslados de la cocaína para lo que contaba con la colaboración de dos hombres de confianza, Onesimo Gines y Alejo Donato (contra quienes tampoco ha podido cursarse formal acusación y que se encuentran en busca y captura) quienes realizaban las labores de ejecución de lo acordado por el anterior, contactando con las personas que se desplazaban desde Palma, llevando a cabo labores logísticas y encargándose del cobro de las operaciones, a cuyo efecto se desplazaban ocasionalmente a Palma e incluso no dudaban en amedrentar a aquellos que se demorasen en el pago de las cantidades adeudadas.

Del potencial y fortaleza como narcotraficante de Jacinto Desiderio habla por sí solo, aparte de las grandes cantidades de estupefacientes que suministraba para su traslado a Mallorca, el hecho, objeto de un procedimiento judicial diferenciado, de que a principios de mayo de 2010, trató de blanquear en Madrid la cantidad de 512.000 euros mediante el intercambio de billetes con un grupo mafioso de procedencia italiana, operación frustrada por las fuerzas policiales.

El referido grupo de Palma estaba dirigido por Teodosio Victor y el procesado Pedro Doroteo . El primero gestionaba en Barcelona la adquisición de partidas de cocaína, pero los detalles de las operaciones y su coordinación quedaban en manos del procesado Pedro Doroteo ; como hombres de confianza o lugartenientes del procesado Pedro Doroteo actuaron en distintas fases tanto el procesado Pedro Porfirio como el procesado Lucio Basilio y el procesado Justiniano Jacinto . Ellos se encargaban de organizar las vicisitudes concretas de los viajes lanzadera efectuados a Barcelona para el transporte de los estupefacientes, de su ocultación en Palma hasta que fueren distribuidas, y de la captación tanto de clientes de la sustancia como de personas que estuvieran

dispuestas a integrarse en el escalón inferior de la organización, es decir, aquellos que realizaban tareas

meramente auxiliares y viajaban a Barcelona para hacer materialmente el transporte de la sustancia. En este escalón se integraban los procesados Cesareo Victorio , Jesus Arcadio , Eugenio Humberto , Ambrosio Octavio o Gaspar Victoriano . En esta estructura, el procesado Victorino Torcuato realizaba fundamentalmente labores logísticas y de contacto con otras organizaciones susceptibles de proporcionar sustancia estupefaciente al grupo de Palma, preparando operaciones que luego ejecutaban los lugartenientes de Pedro Doroteo .

Para el desarrollo de su actividad, la organización utilizaba talleres de reparación de vehículos tanto en Barcelona como en Palma a fin de que el camuflaje de la sustancia estupefaciente en los automóviles fuera lo más perfecto posible, lo que implicaba ayuda profesional tanto para el cargamento en Barcelona como para la descarga en Palma; para el almacenamiento de la sustancia, una vez introducida en Mallorca, la organización disponía en Palma con, al menos, dos pisos francos, conseguidos por Teodosio Victor , uno en la CALLE000 nº NUM010 y otro en la CALLE001 nº NUM011 , la cual contaba, además, con plaza de garaje que facilitaba al grupo la carga y descarga de mercancía y el estacionamiento sin levantar sospechas sobre los automóviles que iban a viajar a Barcelona, o bien provenientes de la ciudad condal.

Del mismo modo, durante el periodo de tiempo que duró la investigación policial, los procesados usaron un número ingente de teléfonos móviles, que iban cambiando con periodicidad a fin de asegurar, en la medida de lo posible, la seguridad de la organización, a cuyo efecto el procesado Justiniano Jacinto era uno de los encargados de conseguir teléfonos móviles a través de locutorios, obviando la necesidad legal de constancia de los titulares reales de las líneas utilizadas.

Desde el mes de octubre de 2009, la red organizativa estructurada a que se ha hecho referencia anteriormente, vino introduciendo con regularidad importantes cantidades de sustancias estupefacientes, señaladamente, cocaína, en la Isla de Mallorca, utilizando al efecto preferentemente vehículos automóviles en cuyo interior se camuflaba la droga. La sustancia estupefaciente provenía generalmente de Barcelona, donde era suministrada por el procesado Jacinto Desiderio y, tras ser ocultada en los diversos coches, se transportaba a Palma vía marítima en Ferrys de línea regular.

A partir de la fecha indicada (octubre de 2009) los procesados Pedro Doroteo y Pedro Porfirio , bajo la dirección de Teodosio Victor , realizaron una labor continua e intensa de captación de posibles clientes para la sustancia estupefaciente, que a su vez fueran narcotraficantes capaces de colocar en el mercado ilícito cantidades importantes de cocaína y de reclutamiento de personas que estuvieran dispuestas a integrarse en la banda criminal asumiendo el riesgo de efectuar los transportes de estupefacientes en sus vehículos, realizando el viaje personalmente, con la finalidad de dificultar cualquier investigación policial, y de eludir sus posibles responsabilidades al no efectuar materialmente las labores de transporte de la droga; en todas estas gestiones, el procesado Pedro Porfirio ocupaba una posición subordinada respecto del procesado Pedro Doroteo y de Teodosio Victor , que ocupaban la preeminencia de la estructura organizativa en el ámbito geográfico de Mallorca; de este modo, era el procesado Pedro Porfirio quien normalmente asumía el pago y cobro de las operaciones ilícitas realizadas, siempre bajo la supervisión de las otras dos personas aludidas, siendo la persona de confianza y "lugarteniente" del procesado Pedro Doroteo , que en esa época se encontraba aún en situación de semilibertad por la condena anteriormente referenciada; del mismo modo, el procesado Victorino Torcuato se integraba en el grupo proporcionando estructura organizativa, facilitando sus contactos para la adquisición de cocaína principalmente con los contactos en Barcelona, básicamente con el procesado Jacinto Desiderio , a través de Onesimo Gines , y colaborando en la localización de otros posibles suministradores, así como clientes de la sustancia estupefaciente que la organización conseguía introducir en Mallorca y personas dispuestas a realizar los viajes a Barcelona para realizar dichas introducciones.

En sus actividades ilícitas, el procesado Pedro Porfirio contaba con la ayuda y colaboración prácticamente diaria del procesado Justiniano Jacinto , que actuaba siempre con subordinación al anterior, al menos en los primeros meses, a quien el propio procesado Pedro Porfirio proporcionaba teléfonos móviles seguros como medida de precaución y que se ocupaba tanto de labores de "comercial", exhibiendo muestras de la sustancia estupefaciente a potenciales clientes, como de la ejecución material de los acuerdos, entregando la droga y recaudando el dinero, que entregaba posteriormente a sus superiores, los procesados Pedro Doroteo y Pedro Porfirio , a quienes daba puntual cuenta de sus actividades.

A finales del mes de octubre, este grupo radicado en Mallorca tenía en su poder, de procedencia desconocida, una partida de cocaína de unos dos kilogramos de peso, que fue distribuyendo, principalmente por medio de los procesados Pedro Doroteo , Pedro Porfirio y Justiniano Jacinto a un precio aproximado de 41.000 euros el kilogramo, a personas que a su vez se dedicaban al tráfico de estupefacientes a mediana escala; del mismo modo, en el mes de noviembre, la organización consiguió recibir una nueva partida de cocaína de al menos un kilogramo, que se procedió a distribuir de forma análoga a la anteriormente referida.

El día 20 de noviembre, sobre las 21:00, se produjo la entrega de una importante cantidad de cocaína por parte del procesado Justiniano Jacinto a dos individuos no identificados en una zona de aparcamiento no asfaltado en la calle Cabo Blanco, bajo la supervisión directa de los procesados Pedro Doroteo y Pedro Porfirio ; la sustancia estupefaciente la había recogido previamente de manos de Teodosio Victor en uno de los pisos francos que usaba la organización para almacenar la sustancia estupefaciente, sito en la CALLE000 nº NUM010 ; el precio de la transacción había sido fijado en 15.000 euros, si bien el procesado Justiniano Jacinto sólo recibió en el momento 9.000 euros por parte de los compradores, que fueron a la postre entregados a Teodosio Victor .

El día 23 de noviembre, bajo las instrucciones del procesado Pedro Doroteo , el procesado Pedro Porfirio viajó a Barcelona en vuelo NUM012 a fin de entrevistarse con el procesado Jacinto Desiderio , o sus personas de confianza, Alejo Donato y Onesimo Gines , suministradores habituales de la sustancia estupefaciente para el grupo de Mallorca, con el fin de gestionar el traslado de cocaína a la Isla.

El día 8 de diciembre el procesado Pedro Porfirio regreso a Palma por vía marítima con una cantidad aproximada de 2 kilogramos de cocaína, destinada al repetido grupo capitaneado por Teodosio Victor y Pedro Doroteo .

Por las mismas fechas, realizando sus habituales labores de captación de posibles sustancias estupefacientes para distribuir posteriormente en Mallorca, el procesado Pedro Porfirio contactó con el también procesado Porfirio Urbano con el fin de que éste gestionase desde el Reino Unido una importante entrega de cocaína al grupo dirigido por los referidos Teodosio Victor y Pedro Doroteo . Porfirio Urbano era un colaborador ocasional que intermediaba en las operaciones a través del procesado Pedro Porfirio , sin estar integrado en la estructura del grupo radicado en Mallorca. A estos efectos, el procesado Pedro Porfirio se reunió durante su estancia en Barcelona con el procesado Porfirio Urbano y con sus contactos, a fin de acordar la operación.

El día 15 de diciembre, el procesado Pedro Porfirio viajó de nuevo a Barcelona, donde permaneció hasta el día 20 a fin de coordinar la actividad con la de sus suministradores en dicha Ciudad; a su vuelta, se entrevistó con el procesado Porfirio Urbano en Mallorca, a fin de acordar la entrega a éste de parte de la sustancia estupefaciente, cocaína, en cantidad aproximada de unos 5 kilogramos, que tendría finalmente entrada en Mallorca por vía marítima el día 22 de diciembre y que el procesado Pedro Porfirio había gestionado en su viaje a Barcelona con el procesado Jacinto Desiderio , sin que haya quedado acreditado que finalmente se entregase al procesado Porfirio Urbano para de dicha remesa; por otra parte, la intermediación del procesado Porfirio Urbano en una posible operación con proveedores del Reino Unido no consta que llegase a fructificar.

A raíz de desavenencias surgidas en el pago de la anterior partida de cocaína procedente de Barcelona, pagos que gestionaban el procesado Pedro Porfirio por parte de los palmesanos y Alejo Donato por parte de Jacinto Desiderio , a partir del mes de enero de 2010 se produjo un enfriamiento temporal de la relación entre los procesados Pedro Doroteo y Pedro Porfirio , no obstante lo cual continuó la colaboración entre los dos generalmente a través del procesado Justiniano Jacinto , que seguía contando con la plena confianza de ambos; durante este periodo, el grupo logró los suministros de sustancia estupefaciente probablemente a través de contactos logrados por el procesado Victorino Torcuato .

El día 2 de febrero de 2010, se desplazó a Palma desde Barcelona, por vía marítima, enviado por el procesado Jacinto Desiderio , Onesimo Gines , a fin de entregar a Pedro Porfirio y Justiniano Jacinto una partida indeterminada de sustancia estupefaciente, así como para negociar por separado, tanto con éste como con el procesado Pedro Doroteo , a través del procesado Victorino Torcuato , la introducción de ulteriores partidas de cocaína.

A mediados de febrero, los procesados Pedro Porfirio y Porfirio Urbano reiniciaron sus contactos a fin de intermediar el primero en dos operaciones, una para el aprovisionamiento de cocaína del primero y otra, verificado lo anterior, con el fin de que parte de dicha sustancia fuese entregada a una persona relacionada con el procesado Porfirio Urbano , haciendo éste labores de intermediación en las dos operaciones; como finalmente el procesado Pedro Porfirio no diese señales claras de acometer la operación, el procesado Porfirio Urbano se puso en contacto a los mismos efectos con los procesados Pedro Doroteo , Justiniano Jacinto y Victorino Torcuato ; la operación se frustró finalmente por falta de acuerdo económico entre las partes intervinientes.

El día 12 de marzo, el procesado Pedro Doroteo , con la previa colaboración del procesado Justiniano Jacinto entregó, en las inmediaciones de la Policlínica Miramar, una partida de cocaína a una persona no identificada, sustancia estupefaciente que habían ocultado en uno de los pisos francos de la organización, inmueble directamente gestionado por Teodosio Victor , y sito en la CALLE001 , nº NUM011 -

El día 16 de marzo viajó a Palma desde Barcelona por vía aérea el procesado Jacinto Desiderio , acompañado de Onesimo Gines y Alejo Donato , a fin de presionar, principalmente a los procesados Pedro Porfirio y Justiniano Jacinto , para que satisficieran las deudas que mantenían por los suministros de cocaína cuyo precio no había sido satisfecho.

A partir de mediados del mes de febrero del año 2010, se integró en la banda el procesado Lucio Basilio (nacido el día NUM013 de 1979 y sin antecedentes penales) como hombre de confianza del procesado Pedro Doroteo , a quien le unen vínculos familiares, realizando funciones logísticas, gestionando entregas de sustancias estupefacientes a compradores a menor escala, verificando los cobros por las mismas y colaborando con sus superiores en la planificación de los suministros de cocaína procedentes de Barcelona.

Del mismo modo, los procesados Pedro Doroteo e Lucio Basilio , con la colaboración del procesado Victorino Torcuato , en la noche del 27 al 28 de marzo, entregaron una partida de cocaína a uno de sus receptores (que se dedicaba a dar salida a parte de la sustancia estupefaciente recibida por la red vendiendo la cocaína a clanes gitanos de Son Banya y Son Gotleu, que a su vez vendían la sustancia al menudeo), el procesado Gabino Anton (nacido el día NUM014 de 1971 y condenado por esta misma Sección en sentencia de 5 de diciembre de 2006 -firmeza el 5 de junio de 2007- a la pena de cuatro años de prisión por tráfico de drogas) en el domicilio de éste sito en la CALLE002 nº NUM015 .

Igualmente el día 28 de marzo, el procesado Lucio Basilio entregó una partida de cocaína, bajo las órdenes del procesado Pedro Doroteo , a un cliente de la organización conocido como " Sardina ". En esta fase, el contacto y coordinación entre el grupo de Palma y Barcelona se verifica fundamentalmente entre los procesados Justiniano Jacinto por parte del grupo en Palma, y Jacinto Desiderio .

Por esas fechas, los procesados Pedro Doroteo e Lucio Basilio , iniciaron la preparación de un importante envió de cocaína desde Barcelona por vía marítima, y contrataron para la realización del realización del viaje al

procesado Cesareo Victorio , que ya había actuado al menos en tres ocasiones anteriores para el grupo realizando

viajes por vía marítima a Barcelona transportando la sustancia estupefaciente oculta en el viaje de retorno,

procedente de Barcelona y facilitada por Jacinto Desiderio . En ejecución de dicho plan, el procesado Cesareo Victorio viajó con destino a Barcelona por vía marítima el día 3 de abril, transportando un coche de la organización, marca

Renault, modelo Scenic, con placa de matrícula ....-KFP , retornando a Palma el día siguiente por vía aérea. El día 7 de abril, sobre las 18:00 horas, viajó a Barcelona por vía aérea y en la misma noche del 7 al 8 de abril de 2010 el procesado Cesareo Victorio volvió a Palma procedente de Barcelona en el Ferry de la compañía Balearia, con el coche marca Chevrolet modelo Aveo, con placa de matrícula ....-RHP , de titularidad de su compañera sentimental Berta Nuria , que carece de cualquier permiso de conducción, pero propiedad realmente del procesado, que es el tomador del seguro, y que estaba preparado y dispuesto por el procesado Jacinto Desiderio , con un cargamento de cocaína oculto en una puerta del vehículo. A su llegada al puerto de Palma, el acusado fue detenido por funcionarios policiales, y se intervinieron tres paquetes, el primero conteniendo un total de 975,96 gramos de cocaína de una pureza del 40,13% y un precio en el mercado ilícito de 48.646,53 euros; el segundo, conteniendo un total de 991,07 gramos de cocaína de una pureza del 39,64% y un precio en el mercado ilícito de 48.812,87 euros; y el tercero conteniendo un total de 1.018,30 gramos de cocaína de una pureza del 36,02% y un precio en el mercado ilícito de 45.558,58 euros; al procesado Cesareo Victorio se le intervinieron un total de 295 euros, todo ello destinado a la facilitación de sus ilícitos comportamientos.

A mediados de abril, los procesados Pedro Doroteo , Victorino Torcuato e Lucio Basilio habían reclutado a otras personas para integrarlos en los escalones más bajos del grupo, los procesados Gaspar Victoriano , Jesus Arcadio , Ambrosio Octavio e Eugenio Humberto , que deberían efectuar las labores de traslados de vehículos a Barcelona y retorno a Palma portando sustancias estupefacientes; así, el procesado Eugenio Humberto viajó de Barcelona a Palma por vía marítima en la madrugada del día 14 de abril llevando el vehículo marca Renault modelo Scenic con matrícula ....-KFP , propiedad del mismo Eugenio Humberto , que días antes había llevado a Barcelona el procesado Cesareo Victorio , portando un cargamento indeterminado de cocaína.

En estas fechas, el procesado Justiniano Jacinto seguía siendo el contacto principal del grupo de Palma con Barcelona, en particular entre los procesados Pedro Doroteo y Jacinto Desiderio , pero continuaba colaborando con el procesado Pedro Porfirio , que trataba de introducir en Palma diversas partidas de cocaína desde la Península, con el fin de obtener liquidez que le permitiera saldar sus deudas y poner fin al alejamiento temporal respecto del procesado Pedro Doroteo .

No obstante lo anterior, a mediados del mes de mayo de 2010, los procesados Pedro Doroteo y Pedro Porfirio habían reanudado su colaboración pasada, integrándose de nuevo el segundo en las actividades de la organización bajo la supervisión del primero; así, el día 21 de mayo de 2010, el procesado Pedro Doroteo entregó a Pedro Porfirio un total de 11 papelinas de cocaína con un peso total de 9,296 gramos y una pureza del 42,8%, y un precio en el mercado ilícito de tales sustancias de 494,18 euros, a fin de que éste procediera a su venta a uno de sus clientes habituales, a cuyo fin el procesado Pedro Porfirio , junto con el también procesado Justiniano Jacinto , se personaron en la confluencia entre las calles Marqués de la Cenia y Andrea Doria, lugar en que la transacción fue abortada por funcionarios policiales, que intervinieron las sustancias reseñadas.

En la madrugada del 24 de mayo, el procesado Pedro Doroteo acudió al domicilio del procesado Gabino Anton , sito en la CALLE002 nº NUM015 , a fin de entregarle una partida de cocaína procedente del piso franco de la CALLE001 y de gestionar otra próxima entrega por el mismo de parte del envío de cocaína que estaban tratando de transportar desde Barcelona (ya se ha dicho que en envíos anteriores había recibido parte de las remesas para distribuirlas a grupos o clanes de narcotráfico de etnia gitana); dicho acuerdo se terminó de fraguar en el mismo domicilio la noche del día 30 de mayo de 2010, al que acudieron los procesados Victorino Torcuato y Pedro Doroteo ; previamente, otra partida de cocaína procedente del piso franco de Teodosio Victor en la CALLE001 había sido entregada a un cliente procedente del poblado de Son Banya en el domicilio del procesado Victorino Torcuato en la CALLE003 nº NUM016 de S'Hostalot.

En efecto el día 20 de mayo de 2010, el procesado Gaspar Victoriano viajó desde Palma a Barcelona transportando en el ferry de la compañía Acciona el vehículo marca Opel modelo Zafira con placa de matrícula ....-JHS , y lo entregó para su preparación y la ocultación de la sustancia estupefaciente a Teodosio Victor y Paloma Rebeca , que lo depositaron provisionalmente en la casa que ocupaban sita en la CALLE004 nº NUM017 de Montcada i Reixac.

En el ínterin viajó a Barcelona el 31 de mayo de 2010 el procesado Jesus Arcadio , transportando el vehículo de su propiedad marca Seat modelo Inca con matrícula EG-....-KV , regresando a Palma en la madrugada del día 2 de junio, portando una cantidad de sustancia estupefaciente no determinada, que fue entregada por el procesado a Teodosio Victor en el piso franco de la CALLE001 nº NUM011 , parte al menos de cuya cantidad se entregó al procesado Gabino Anton en ejecución del plan acordado, para que éste la destinase a la distribución entre sus clientes.

En la madrugada del día 6 de junio de 2010, el procesado Gaspar Victoriano realizó el trayecto de retorno desde Barcelona a Palma en el ferry de la compañía Acciona transportando el Opel Zafira con matrícula ....-JHS , portando la sustancia estupefaciente; junto con él, para coordinar y supervisar la operación, efectuaron el mismo trayecto el procesado Ambrosio Octavio (mayor de edad y sin antecedentes penales) y el menor Desiderio Laureano , hijo de Paloma Rebeca , compañera sentimental de Teodosio Victor ; los dos últimos habían viajado a Barcelona el día anterior por vía marítima con el vehículo marca Peugeot modelo 206, con placa de matrícula UZ-....-QZ y efectuaban el retorno al día siguiente con el mismo vehículo; a su recepción en el puerto de Palma, para efectuar labores de cobertura y vigilancia por cuenta de la organización, acudió sobre las 06:00 de la madrugada el procesado

Eugenio Humberto , a bordo del vehículo de propiedad del acusado Jesus Arcadio el Seat Inca con matrícula EG-....-KV ,

Funcionarios policiales detuvieron los vehículos antedichos y detuvieron a sus ocupantes, y en el Opel Zafira con matrícula . ....-JHS se hallaron, ocultos bajo la moqueta del suelo del asiento del conductor, nueve paquetes que contenían cocaína, a saber:

1.- 975,14 gramos de cocaína de una pureza del 34,39%, con un precio en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes de 41.653,34 euros.

2.- 1.009,69 gramos de cocaína de una pureza del 30,68%, con un precio en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes de 38.476,37 euros.

3.- 980,93 gramos de cocaína de una pureza del 31,51%, con un precio en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes de 38.391,68 euros.

4.- 1.004,36 gramos de cocaína de una pureza del 30,77%, con un precio en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes de 38.385,53 euros.

5.- 1.023,29 gramos de cocaína de una pureza del 27,56%, con un precio en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes de 35.029,07 euros.

6.- 980,81 gramos de cocaína de una pureza del 32,5%, con un precio en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes de 39.693,05 euros.

7.- 1.074,25 gramos de cocaína de una pureza del 33,49%, con un precio en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes de 44.685,97 euros.

8.- 1.010,05 gramos de cocaína de una pureza del 28,41%, con un precio en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes de 35.642,22 euros.

9.- 1.100,79 gramos de cocaína de una pureza del 27,24%, con un precio en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes de 37.244,51 euros.

En el momento de su detención, al procesado Ambrosio Octavio se le intervinieron 880 euros procedentes de la ilícita actividad de la organización, destinados a la cobertura de las necesidades que hubieren podido surgir en el transporte de la droga. En el momento de su detención, al procesado Gaspar Victoriano se le intervinieron 260 euros procedentes de la ilícita actividad de la organización, destinados a la cobertura de las necesidades que hubieren podido surgir en el transporte de la droga. En el momento de su detención, al procesado Pedro Doroteo se le intervinieron 345 euros procedentes de la ilícita actividad de la organización. En el momento de su detención, al procesado Jacinto Desiderio se le intervinieron 1.210 euros procedentes de la ilícita actividad de la organización, y varias cantidades en divisas extranjeras del mismo origen ilícito. Practicado registro domiciliario en el inmueble sito en la CALLE002 nº NUM015 , ocupado por el procesado Gabino Anton , se le intervinieron 2.030 euros procedentes de su ilícita actividad.

En el curso de la operación policial se intervinieron los vehículos marca Renault modelo Megan Scenic con placa de matrícula ....-MVC , propiedad de Eulalia Petra , utilizado habitualmente por los procesados Pedro Doroteo y Teodosio Victor para sus ilícitas actividades; el vehículo marca Opel modelo Zafira con placa de matrícula ....-JHS , propiedad del procesado Gaspar Victoriano , utilizado por él para el transporte de la cocaína incautada; el vehículo marca Renault modelo Megane con placa de matrícula ....-HJX , propiedad del procesado Cesareo Victorio , usado por éste para facilitar y desarrollar su ilícita actividad al servicio de la organización; y el vehículo marca Chevrolet modelo Aveo con matrícula ....-RHP , de titularidad formal de la esposa del procesado Cesareo Victorio , pero de propiedad de éste último, que usó para el transporte de la cocaína hasta Palma.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado y acusado Pedro Doroteo , como responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de TRECE AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la de UN MILLON QUINIENTOS MIL euros de MULTA; y al pago de una treceava parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado y acusado Pedro Porfirio , como responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de ONCE AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la de UN MILLON QUINIENTOS MIL euros de MULTA; y al pago de una treceava parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados y acusados Lucio Basilio y Justiniano Jacinto , como responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de DIEZ AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la de UN MILLON QUINIENTOS MIL euros de MULTA; y al pago cada uno de ellos de una treceava parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados y acusados Cesareo Victorio y Victorino Torcuato , como responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a cada uno de ellos, a la pena de DIEZ AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la de CUATROCIENTOS MIL euros de MULTA; y al pago cada uno de ellos de una treceava parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados y acusados Jesus Arcadio , Eugenio Humberto y Gaspar Victoriano , como responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de NUEVE AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de CUATROCIENTOS MIL euros de MULTA; y al pago cada uno de ellos de una treceava parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado y acusado Jacinto Desiderio , como responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS y ONCE MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de UN MILLON de euros de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por treinta días de responsabilidad personal; y al pago de una treceava parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado y acusado Ambrosio Octavio , como responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS y UN DIA de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de CUATROCIENTOS MIL euros de MULTA; y al pago de una treceava parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado y acusado Gabino Anton , como responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS y DIEZ MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de CINCUENTA MIL euros de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por treinta días de responsabilidad personal; y al pago de una treceava parte una treceava parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado y acusado Porfirio Urbano , como responsable de un delito de conspiración contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una treceava parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, del metálico y teléfonos móviles intervenidos a los procesados, y de los vehículos Renault Megane con matrícula ....-MVC , Opel Zafira con matrícula ....-JHS , Chevrolet Aveo con matrícula ....-RHP y Renault Megane con matrícula ....-HJX ; a todo ello se le dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado o les fuera computable en otra.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Pedro Doroteo , Pedro Porfirio , Lucio Basilio , Justiniano Jacinto , Cesareo Victorio , Jesus Arcadio , Gaspar Victoriano , Jacinto Desiderio , Ambrosio Octavio y Gabino Anton que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Doroteo

PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al vulnerarse el art. 18.3 CE .

SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al vulnerarse el art. 18.3 CE .

TERCERO .- Por infracción de Ley, por vulneración del art. 369 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Porfirio

PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al vulnerarse el art. 18.1 , 18.3 y 24.1 CE .

SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al vulnerarse el art. 18.1 , 18,.3 y 24.1 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con los arts. 24 CE . y art. 369.2 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por entenderse vulnerado la presunción de inocencia.

QUINTO .-Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . y notoria importancia de los arts. 368 , 369.5 y 369 bis CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de l art. 369 bis CP .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de l art. 369.5 CP .

OCTAVO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 368 y 377 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Justiniano Jacinto

PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al vulnerarse el art. 18.1 , 18.3 y 24.1 CE .

SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al vulnerarse el art. 18.1 , 18.3 y 24.1 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con los arts. 24 CE . y 369.2 CP .

CUARTO .- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ . por entenderse vulnerado el principio de presunción de inocencia.

RECURSO INTERPUESTO POR Gaspar Victoriano

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 369.1.2º CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Jesus Arcadio

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art.849.1 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por infracción de los arts. 18 y 24 CE .

CUARTO .- Al amparo de los arts. 849.1 LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR Cesareo Victorio

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim , en relación con el art. 24.2 CE , 18.1 , 18.3 y 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 369 bis CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.5 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Jacinto Desiderio

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim , en relación con el art. 24.2 CE , y 369.5 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . en relación con el art. 24.2 CP .

TERCERO .- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850 y 851 LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR Lucio Basilio

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 18.1 , 18.3 , 24.1 y 24.2 CE ..

SEGUNDO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

TERCERO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 , 369.5 y 369 bis CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

RECURSO INTERPUESTO POR Gabino Anton

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 y 11 LOPJ . en relación con el art. 849.1 LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por existir error en la apreciación de la prueba.

TERCERO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con los arts. 368 y 22.8 CP .

CUARTO .- Por infracción de precepto constitucional art. 24.2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Ambrosio Octavio

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ .en relación con el art. 24 CE .

TERCERO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación de los arts. 29 y 63 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación de los arts. 368, 29 y 63 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día tres de diciembre de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Doroteo

PRIMERO

El motivo primero - común a los articulados por los recurrentes Pedro Porfirio (motivo 1º), Justiniano Jacinto (motivo 2º), Cesareo Victorio (motivo 1º), Lucio Basilio (motivo 1º A), y Gabino Anton (motivo 1º), por infracción de precepto constitucional al vulnerarse el derecho fundamental del art. 18.3 CE , derecho al secreto de las comunicaciones por ausencia de indicios bastantes para acordar la injerencia del mismo.

Se denuncia en el motivo la falta de motivación del oficio policial inicial de 20.10.2009, y por ello del auto de intervención telefónica de 23.10.2009, del Juzgado Instrucción 2 de Palma de Mallorca , alegándose que dicho oficio del Grupo de Respuesta Especial contra el crimen organizado (G.R.E.C.O.) del Cuerpo Nacional de la Policía, adolecía de una escasez indiciaria al basarse en una serie de informaciones sin señalar las fuentes de conocimiento de las mismas, relativas a actividades totalmente inocuas, teniendo una finalidad absolutamente prospectiva, sin haber agotado otros medios de investigación sobre los dos investigados, Pedro Porfirio y el hoy recurrente de quienes se dice formaban parte de una organización dedicada a la introducción en la isla de Mallorca de importantes cantidades de cocaína procedente de la península, principalmente por vía marítima y siendo los datos que se exponen sobre el sistema de introducción en cuanto a los correos utilizados y los receptores de la droga, falsos.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en numerosas sentencias por todas, SSTS. 503/2003 de 19.6 , 849/2013 de 12.11 , entre las mas recientes , el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho", [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.

En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

Desde el punto de vista de la motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones es necesario tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, SS. 26/2010 de 27.4 , 197/2009 de 28.9 , y de esta misma Sala, SS. 116/2013 de 21.2 , 821/2012 de 31.10 , 629/2011 de 23.6 , 628/2010 de 1.7 , que viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ).

Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo : 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).

-Asimismo en relación a la falta de concreción del origen de las informaciones manejadas sobre las actividades de los dos individuos de nacionalidad colombiana, debemos recordar que esta Sala Segunda Tribunal Supremo, entre otras 1047/2007, de 17-12 ; 534/2009, de 1-6 ; 834/2009, de 16-7 1183/2009, de 1-12 ; 457/2010, de 25-5 , que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

En la misma línea, la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999 .

Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

Esto es lo ocurrido en las presentes diligencias, pues tal como señala la sentencia recurrida precisamente por "no poder fundamentar la solicitud de las intervenciones telefónicas en una anónima confidencia y en meras sospechas, fue por lo que el Jefe del GRECO (de la Policía Nacional) y el del ECO (de la Guardia Civil) de Baleares, que son quienes suscriben el oficio pidiendo las intervenciones... ordenaron e incluso participaron en la vigilancia y en los seguimientos de las personas sospechosas y de quienes se iban relacionando con éstas; vigilancias y seguimientos que fueron explicados en el juicio por todos los que en ellos intervinieron sin incurrir en contradicción alguna, ofreciendo al Juez de Instrucción, como fruto de una concienzuda investigación que era difícil continuar sin acudir a las intervenciones telefónicas, unos indicios para poder llevar a cabo la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Así el oficio policial destaca que tanto Pedro Doroteo con Jesus Arcadio han sido ejecutoriamente condenados por delito contra la salud pública, en concreto por dirigir una organización dedicada a introducir cocaína en Palma de Mallorca.

Asimismo se señala y ha comprobado en los dispositivos de vigilancia y seguimiento policiales sobre los mismos en distintas fechas que mantenían los referidos contactos entre sí y con una serie de personas que aparecen identificadas, todas ellas relacionadas con el mundo del tráfico de drogas y con antecedentes, al menos, policiales por tal motivo. Contactos en los que se constata las medidas de seguridad que adoptan, eludiendo mediante maniobras evasivas el posible seguimiento policial de los vehículos que utilizaban.

Por último se significa como Pedro Porfirio carece de actividad laboral y tanto él como Pedro Doroteo utilizan varias líneas de telefonía móvil -en concreto se solicita la intervención de tres teléfonos móviles a cada uno de ellos-.

De lo expuesto resulta evidente que la investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando la resolución judicial debidamente motivada ofreciendo al instructor los elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad de la medida, que sin duda debe reputarse afirmativo, dando los indicios obrantes, la relevancia social de los hechos que tales indicios reflejaban y la gravedad del delito de trafico de sustancias que causan grave daño a la salud -cocaína-.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el auto habilitante se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

Por último en cuanto a que en el oficio policial se señalasen datos como la identidad de algunos correos y los clientes finales de la droga, que no resultaron veraces o acreditados, como hemos dicho, en SSTS. 974/2012 de 5.12 , 283/2013 de 13.3 , en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante , o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post , sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

En definitiva, como se precisa en STS. 676/2012 de 26.7 , no puede alegarse, como se hace, que ninguno de los indicios iniciales han sido acreditados en el acto del juicio oral, en tanto que los indicios han de medirse en un juicio ex ante y no ex post. Al igual que la demostración posterior de una actividad delictiva no justificará a posteriori una intervención realizada sin base indiciaria suficiente, tampoco que luego se demuestre que lo que se percibía como indicio ha resultado ser una estimación equivocada, no invalida la intervención.

SEGUNDO

El motivo segundo - común a los articulados por los recurrentes Pedro Porfirio (motivo 2º), Justiniano Jacinto , (motivo 1º), Jesus Arcadio (motivo 3º), Cesareo Victorio (motivo 1º), e Lucio Basilio (motivo 1º A)- por infracción de precepto constitucional, al vulnerarse el derecho fundamental contenido en el art. 18.3 CE , derecho a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, derivado de la anómala obtención del numero IMSI vinculado a los terminales telefónicos de los sujetos investigados.

Se señala en el motivo que la Policía obtuvo el numero IMSI con antelación a cualquier contacto con el Juzgado y por tanto, únicamente a través de cauces extrajudiciales pudo obtenerse dicho numero de identificación, y a continuación detalla cuales son los métodos que permiten obtenerlo: a través del sistema de intervención de las comunicaciones SITEL, o bien a través de la propia Compañía, si bien en el primer caso se requerirá previa autorización judicial para la interceptación de las comunicaciones, y en el segundo, autorización judicial y requerimiento de la compañía para que ésta proceda a aportar el numero IMSI con que opere el titular de una línea. Dos medios a los que debe sumarse el método de obtención consistente en la utilización de un scanner de barrido que permita captar dicho dato. En el caso concreto no consta se haya practicado barrido alguno y como tampoco existe en la causa auto alguno que autorice a la compañía telefónica a aportar tal dato la obtención del IMSI parece más que dudosa, porque tampoco el IMSI ha sido obtenido en ninguna intervención judicialmente aprobada y validada que tuviera lugar en alguna causa paralela.

  1. - El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina jurisprudencial más reciente, SS. 777/2008 de 18.11 , 40/2009 de 28.1 , 79/2011 de 15.2 , 460/2011 de 25.5 , 694/2011 de 24.6 , 676/2012 de 26.7 , 849/2013 de 12.11 , respecto a la obtención del IMEI y del IMSI.

    -El IMEI o International Mobile Equipment Identy (Identidad Internacional del Equipo Móvil), identifica con su número de serie al equipo. Se puede conocer tecleando "asterisco, almohadilla, 06, almohadilla", sin que para ello sea necesario, ni por ello implique, el acceso a ningún dato de la memoria de dicho equipo.

    Tal dato, por sí solo, solamente permite diferenciar un equipo de todos los demás. Como la numeración de cualesquiera aparatos electrónicos o no de uso cotidiano.

    Desde luego con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar a la autoridad judicial que ordene la identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones.

    Pero, si el acceso al correspondiente registro no es autorizado, no existe otra vinculación entre el equipo y una persona que la que proclama la ocupación del mismo en poder de una persona. De la misma manera que tal vinculación de cualquier objeto puede ser establecida con ocasión del registro de una persona o lugar, ya que de esa forma cabe vincular todos los objetos intervenidos a esa persona.

    Por ello en modo alguno afecta al derecho al secreto de las comunicaciones eventualmente realizadas o de futura realización a través de dicho equipo. Y ni siquiera puede decirse que la intimidad de la persona en cuyo poder es habido el equipo, cuyo IMEI se desvela, tiene más afectación que la de poner de manifiesto la posesión del aparato.

    Por otro lado, en cuanto al IMSI debe efectuar las siguientes precisiones:

    1. En primer lugar que el IMSI no es sino el acrónimo de International Mobile Suscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Es un código de identificación único para cada dispositivo móvil, integrado en la tarjeta chip SIM ( Subscriber Identy Module) que se inserta en el teléfono móvil para asignarle el número de abonado o MSISDN ( Mobile Station Integrated Services Digital Network) , que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular.

      Este número de abonado conforme a la norma internacional ITU E.212, está compuesto por el MCC o código del País (3 dígitos), por ejemplo, 214 , que correspondería a España; por el MNC o Código de la red móvil (2 ó 3 dígitos), por ejemplo, 07 , que correspondería a la operadora MOVISTAR; y finalmente por el MSIN (número de 10 dígitos) que contiene la identificación de la estación móvil.

    2. Es posible obtener el IMSI de un teléfono móvil mediante un aparato especial que simula el comportamiento de la red GSM y con el que inicia un diálogo de forma equivalente al que se sigue en la infraestructura de red de un operador móvil cuando se enciende el móvil o se cambia de célula de cobertura. Para ello es preciso que el aparato se utilice en las proximidades del teléfono que se desea investigar.

    3. La doctrina especializada suele entender que el IMSI , desde el punto de vista pericial, equivale a una labor de vigilancia convencional, en la que se determina con quién se encuentra el vigilado, con quién habla, por dónde se desplaza o qué objetos toca; o bien cuál es el domicilio de una persona, para cuya entrada y registro, conocido tal dato, se solicitará en su momento el pertinente mandamiento judicial.

      Se señala, también, que el IMSI equivale al número de serie de la SIM, o la dirección MAC de un interfaz de red, por lo que difícilmente puede ser considerado incluso como un dato de carácter personal. Otro identificativo asociado al teléfono móvil es el IMEI o International Mobile Equipment Identy (Identidad Internacional del Equipo Móvil) , que identifica con su número de serie al equipo. Se puede conocer tecleando "asterisco, almohadilla, 06, almohadilla", y pulsando la tecla verde "llamar".

      Tanto con el IMSI como con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar la autorización judicial de identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones.

    4. Por ello se considera que las pruebas así obtenidas son perfectamente lícitas ya que no entran en el ámbito de la privacidad de las comunicaciones. Al no afectar a las comunicaciones , pues no es posible conocer el número llamado o el contenido de la conversación, queda protegido el derecho al secreto de las comunicaciones. Este derecho es el que hace imprescindible la autorización judicial para llevar a cabo las escuchas o "pinchazos" telefónicos.

    5. En la jurisprudencia de esta Sala, en particular la STS nº 249/08, de 20 de mayo , después de admitir -lo que no afecta a nuestro caso- que es precisa autorización judicial para " la cesión" del IMSI por las operadoras, al amparo del art. 18.4 CE y de la L.25/2007, de 18 de octubre de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones", tampoco se acepta que la " captura "del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado suponga una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en cuanto, que, por un lado, esa información no permite, por sí sola obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del art. 18.3 CE ; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el art. 22.3 de la LO 15/99, de 13 de diciembre , para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional. (F. 18).

  2. - Y también hemos dicho - STS. 460/2011 de 25.5 - que el procedimiento utilizado por parte de la Policía para el descubrimiento del IMSI y el IMEI (claves alfanuméricas identificativas tanto del terminal telefónico como de la línea utilizada), no implica vulneración de derecho fundamental alguno, al no corresponderse el conocimiento de tales datos con el de los propios contenidos de las conversaciones, que son los que integran esencial y propiamente el derecho al secreto de las comunicaciones merecedor de estricta protección ( Sentencia TS de 19 de Julio del 2010 ).

    En efecto como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha destacado en SSTS. 406/2010 de 11.5 , 362/2011 de 6.5 , 83/2913 de 13.3, que la premisa de que quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

    Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a la Policía y a los Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

    En efecto, la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 de la LOPJ , con la consecuencia de la pérdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del IMSI -o incluso del mismo teléfono- no puede presumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la nulidad presunta , predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

    En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

    En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5 , 940/2008 de 18.12 , señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo no los IMSI sino los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:

    "ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo , para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial".

    Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número ..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.

    No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido".

    En base a lo razonado en el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo tercero - común a los articulados por los recurrentes Pedro Porfirio (motivo 6º), Gaspar Victoriano (motivo 1º), Cesareo Victorio , (motivo 2.1º); e Lucio Basilio (motivo 3º c) por infracción de Ley, vulneración del art. 369 CP . en relación con la indebida aplicación de la agravación vinculada a la apreciación de la de la organización, al no concurrir los requisitos que la jurisprudencia exige para su apreciación: existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida, empleo de medios de comunicación no naturales; pluralidad de personas previamente concertadas; distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; existencia de una coordinación; y estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

El motivo se desestima.

  1. - Como hemos dicho en SSTS. 849/2013 de 12.11 , 629/2011 de 23.6 , 362/2011 de 6.5 , 628/2010 de 1.7 , el Código no contenía una definición auténtica, previa y concreta, de los términos organización o asociación. (La LO. 5/2010 de 22.6, en el nuevo articulo 570 bis considera, a los efectos de este Código, organización criminal, la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada, se reparten tareas y funciones, con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas "por lo que el nuevo texto ya no hace referencia a la transitoriedad de las organizaciones puestas al servicio del delito, novedad congruente con la regulación introducida por el art. 369 bis que se aparta de su inmediato precedente representado por el art. 369.1.2, que castigaba la pertenencia a una organización o asociación"... incluso de carácter transitorio que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos, aún de modo ocasional".

    Pero la nueva definición, en su esencia, es también acorde con la línea jurisprudencial mayoritaria ( STS. 749/2009 de 3.7 ), en el sentido de que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" ( SSTS de 19-1 y 26-6-95 ; 10-2 y 25-5-97 ; y 10-3-2000 ).

    Otras resoluciones ( SSTS 899/2004, de 8-7 ; 1167/2004, de 22-10 ; y, 222/2006 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

    La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. En el caso (como dice la STS de 20-7-2006 , y recuerda la STS de 27-1-2009, núm. 16/2009 ), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.

    Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995 , 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001 ) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

    La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados ( STS de 18-9-2002, núm. 1481/2002 ).

    Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, núm. 57/2003 ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización, esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

    Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

    La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

    La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación ( SSTS de 30-6-92 , 5-5- 93 , 21-5-97 , 4-2-98 , 28-11-01 ). La existencia de personas, aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97 , 4-2-98 , 1-3-00 ), que no se satisface con la mera reunión de personas para delinquir ( STS. 19.2.2003 ) y así en STS. 278/2006 de 10.3 , se reconoce una situación de codelincuencia en un supuesto de tres participes, escasa cuantía de la droga ocupada y sin más medios que los propios para la manipulación.

    Por tanto -decíamos en reciente STS. 312/2011 de 29.4 - es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la droga se encuentran coordinadas entre sí, normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados, cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente, con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo.

    Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas ( STS. 57/2003 de 23.1 ).

    En definitiva no depende esta figura delictiva del mayor o menor número de personas que la integran, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente ( STS. 5.12.2006 ).

    Interpretación jurisprudencial que adaptada a la nueva regulación, obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones ( STS. 141/2013 de 15.2 ):

    1. La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 CP . pertenecen a una organización criminal.

    2. Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis antes transcrita.

    3. La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ).

    4. Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.

    5. La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.

    6. Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

    7. Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo .

    8. El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del CP suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de resolverse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal ). ( SSTS. 334/2012 de 25.4 , 732/2012 de 1.10 ).

  2. - En cuanto a la agravación del Jefe, encargado o administrador, el art. 369 bis párrafo 21, el fundamento -SST. 312/2011 de 29.4, 628/2010 de 1.7- descansa en el hecho de que va a recaer sobre personas cuya actividad en el momento del tráfico es menor, puesto que a mayor riesgo de la actividad delictiva, más alejados se encontrarán los verdaderos cerebros de la operación y de ahí que resulte difícil la detención de los mismos. Según la doctrina por "jefe" debe entenderse la persona que da ordenes a los otros miembros de la organización; "administrador" es el sujeto al que se le confía la gestión económica de la organización, y "encargado" es la persona que tiene a su cuidado cierta cosa o la persona que dirige un negocio en representación del dueño del mismo.

    Cuando el legislador ha querido dar una relevancia agravatoria a los grupos que se estructuran de manera jerárquica o simplemente organizada, con distribución de funciones, está pensando en un ente que de alguna manera se ha formado con la pretensión de dedicarse al trafico de estupefacientes y éste es el objetivo común que es conocido por todos los integrantes, que se suman a la organización y que admiten y se comprometen a desempeñar los respectivos papeles adjudicados. Por ello el Código, con lógica, establece la diferencia penológica entre jefes, administradores o encargados y los que se supone meros auxiliares o colaboradores, que, por supuesto, no reúnen las notas distintivas de los otros y no tienen ni capacidad de decisión ni de administración ni, por supuesto, son encargados en el sentido jurídico natural de esta expresión ( STS. 1671/2003 de 15.12 ).

    Por ello son jefes "aquéllos que dentro de la más o menos marcada jerarquización existente en el grupo organizado, destaquen por dar instrucciones, facilitar medios, preparar alojamientos, o en suma impartir órdenes o dirigir las actuaciones de otros". Puede, por tanto, haber en una organización o asociación más de una sola persona que ejerza la jefatura, sea administrador o gestor de la misma, o de facto se encargue de tales cometidos, compartiendo roles directivos con otros ( STS. 808/2005 de 23.6 )).

    En la STS. 628/2010 de 1.7 se destaca los problemas de prueba con los que se van a encontrar los tribunales para comprobar y acreditar si una persona tiene o no verdadera capacidad de ordenar a otros dentro a la organización a efecto de la aplicación de esta agravante. Ello llevará en muchos casos a afirmar la importancia de la prueba indiciaria ya que normalmente no será posible acreditar a través de prueba directa cuál es la estructura interna de la banda, los medios concretos con los que cuenta, las conexiones entres sus miembros, el cometido de cada sujetó o la jerarquización del grupo.

    La STS. 340/2001 de 30.7 , al tratar a la aplicación de esta circunstancia señala: "que si bien es cierto que el tipo penal no requiere que la jefatura esté constituida por una sola persona, sino puede serlo por varias en distribución horizontal de cometidos, no todos los partícipes deben ser incluidos en tal agravación, sino únicamente aquellos que por su superior posición en el entramado de la organización delictiva tengan capacidad de decisión sobre los restantes, impartiendo las instrucciones necesarias que serán sucesivamente cumplidas por los distintos niveles de atribución en las tareas organizativas. Naturalmente, una interpretación lógica y coherente de la norma impedirá que todos los citados niveles adquieran a efectos de punibilidad la condición de "jefatura" en la organización, sino únicamente aquellas personas que estén ocupando los niveles más altos en el entramado criminal".

    En cuanto a sus efectos, en estos casos no se puede olvidar que los jefes, administradores o encargados de la organización ya tendrán elevada la pena, dado que necesariamente concurrirá la agravante del art. 369 bis 1 ya que difícilmente podrá hablarse de jefes... si previamente no existe la organización dedicada a la ilícita actividad, por tanto el arbitrio judicial debe jugar un papel muy importante a la hora de individualizar la pena.

  3. - En el caso presente el recurrente desnaturaliza la vía casacional elegida por cuanto, este motivo, como se dice en la STS 589/2010, de 24-6 , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

    En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

    Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

    En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

    Siendo así en el relato fáctico se considera probado que los acusados, cuyos datos identificativos detalla, formaban parte de una banda estructurada, dedicada al narcotráfico a gran escala, que introducía importantes cantidades de cocaína en la isla de Mallorca.

    A continuación se destaca, que dicha organización tenía una gran estabilidad personal y logística y actuó al menos desde octubre 2009 hasta junio 2010 en que fue desmontada por la operación policial, y se describen las funciones de cada uno de sus integrantes. Así el hoy recurrente Pedro Doroteo era uno de los dirigentes del grupo de Palma, ocupándose de los detalles de las operaciones y su coordinación. Como hombres de su confianza o lugartenientes del mismo se encontraban Pedro Porfirio , Lucio Basilio y Justiniano Jacinto encargados de organizar las vicisitudes concretas de los viajes lanzadera efectuados a Barcelona para el transporte de los estupefacientes, y de su ocultación en Palma hasta su distribución, y de la captación tanto de clientes de la sustancia como de personas dispuestas a integrarse en el escalón inferior de la organización, viajar a Barcelona para hacer materialmente el transporte de la sustancia, entre ellos, Cesareo Victorio y Gaspar Victoriano .

    Igualmente se significa que en el desarrollo de su actividad la organización utilizaba talleres de reparación de vehículos, tanto en Barcelona como en Palma para camuflar la droga en los automóviles de la forma más perfecta posible, que luego se transportaban a Palma por vía marítima en Finyus de línea regular, disponiendo además en Palma de dos pisos francos conseguidos por otro de los dirigentes, -actualmente en paradero desconocido- con plaza de garaje que facilita la carga y descarga de la mercancía y el estacionamiento sin levantar sospechas de los vehículos.

    Por último se constata que durante el periodo de tiempo que duró la investigación policial los distintos procesados usaron un numero considerable de teléfonos móviles, que iban cambiando con periocidad a fin de asegurar, en la medida de lo posible, la seguridad de la organización, siendo uno de los procesados Justiniano Jacinto el encargado de comparar teléfonos móviles a través de locutorios, obviando la necesidad legal de constancia de los titulares reales de las líneas utilizadas.

    Relato fáctico que evidencia -tal como se razona en la sentencia de instancia- la existencia de una organización criminal, con estructura organizada, jerarquizada, con distribución de cometidos y mecanismos de sustitución, interviniendo múltiples y sucesivas personas, todo ello con vocación de permanencia, disponiendo de pisos francos, como vehículos y medios telefónicos, con tarjeta prepago, adquiridos a sus titulares, con cambios de teléfono constante y utilización de locutorios, lo que unido a las importantes partidas de droga con las que operaba la organización, permite excluir que nos encontramos ante un supuesto de mera codelincuencia sino ante un verdadero entramado organizativo.

    RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Porfirio

CUARTO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, articulado por el cauce del art. 5.4 LOPJ , y art. 852 LECrim , en concreto derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, art. 18.3 CE , y derecho a un proceso con las debidas garantías, art. 24 CE .

El motivo en su desarrollo denuncia que toda la causa arranca y está basada en su auto inicial de 23.10.2009 , de intervención telefónica viciado de nulidad radical por carecer de motivación suficiente, al basarse en un oficio remitido por la Unidad policial UDYCO de 20.10.2009 (folios 1 a 17), que no puede en modo alguno cumplir las exigencias mínimas que legitimen la intromisión y lesión del derecho al secreto de las comunicaciones ya que, aparte de una supuesta información inicial que se expresa sin citar la fuente, se relatan una serie de seguimientos policiales sobre los investigados que no arrojan dato objetivo alguno que denote, como de forma meramente indiciaria, la actividad delictiva que se sospecha de los investigados, por lo que, de conformidad con el art. 11.1 LOPJ , todo lo que deriva de tal auto es nulo de pleno derecho, y en este caso, la nulidad abarca la totalidad de la causa, por conexión de antijuricidad.

Impugnación que ha sido analizada en el motivo primero del recurso interpuesto por Pedro Doroteo , remitiéndonos a lo argumentado en orden a su desestimación.

QUINTO

El motivo segundo con base a los arts. 5.4 LOPJ . Y 852 LECrim . por infracción derechos fundamentales: derecho a la intimidad y derecho a un proceso con las debidas garantías art. 24 CE , y derecho al secreto de las comunicaciones, derivada de la interceptación por parte de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado de los números IMSI NUM018 , IMSI NUM019 ; IMSI NUM020 , todos ellos atribuidos como usuarios a dos de los encausados ( Pedro Porfirio y Justiniano Jacinto ) y la intervención por parte del Juzgado a través de los números IMSI, de los números de teléfono correspondiente a los abonados titulares de los números IMSI, por cuanto la Policía obtuvo tales números IMSI a través de medios ignorados, el numero IMSI se intervino directamente, sin conocer al interlocutor ni al numero asociado. Por tanto el IMSI, sí que arroja datos de necesaria protección desde el punto de vista constitucional, y no es cierto que se pidieron identificación de números de abonado a las operadoras, ni por la policía, ni por el Juzgado, que intervino directamente el IMSI.

Cuestiones éstas ya analizadas en el motivo segundo del anterior recurrente, debiendo solo insistirse, en relación a la investigación y captura de los números IMSI ó IMEI que ya tiene establecido esta Sala en diversas resoluciones, SS. 66/2007 de 23.1 , 249/2008 de 20.5 , 777/2008 de 18.11 , 40/2009 de 28.1 , 79/2011 de 15.2 , 83/2003 de 13.2 , 849/2013 de 12.11 , que tal captura en los teléfonos portátiles en sistema de prepago no exigen una previa autorización judicial, pudiendo ser localizados por la policía científica dadas las posibilidades técnicas existentes.

El Código IMSI, como ya hemos dicho ut supra, se trata de un código de identificación único para cada dispositivo de teléfono móvil, que se integra por una serie de números que se integra en la tarjeta SIM y que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Este número puede ser capturado pero su hallazgo no facilita ni permite conocer ni el número de teléfono concernido ni menos su titular. Estos datos solo pueden ser cedidos por la operadora correspondiente.

El código IMEI, es un código pregrabado que identifica el aparato telefónico, viene a equivaler al número de bastidor del vehículo. Tampoco permite conocer ni el número de teléfono ni el titular, lo que solo es posible si la operadora cede estos datos.

Puede estimarse que actualmente la doctrina de la Sala no incluye dentro del secreto protegido por la Constitución, la captura de los números IMEI o IMSI, precisándose solo autorización judicial para que la operadora ceda a la policía los números del teléfono y en su caso el titular del aparato correspondiente, pero se insiste en STS. 694/2011 de 24.6 , que la intervención judicial acordada a través del IMEI -o IMSI- forma parte de la normalidad, tanto jurídico como tecnológica.

Y en el presente caso el auto de intervención acuerda, entre otras, las intervenciones de los teléfonos con números de IMSI NUM018 , NUM019 , NUM020 comercializados por la compañía Vodafone o cualquier otra a la que pudiera haber sido portada y cuyo usuario Pedro Porfirio , por lo que no puede sostenerse que sus titulares no estaban suficientemente identificados.

SEXTO

El motivo tercero por el cauce del art. 5.4 LOPJ . Y art. 852 LECrim . vulneración derechos fundamentales: derecho a la presunción de inocencia, art. 24 CE , en relación con la condena por un delito contra la salud pública, arts. 368 y 369 bis CP .

Sostiene en síntesis el recurrente que siendo nulas las intervenciones telefónicas, no ha existido prueba independiente de estas, y si en cualquier caso se entiende que se le intervino una cantidad de 9 gramos de cocaína, tal cantidad es compatible con el autoconsumo; y que los investigadores responsables de los grupos que dirigieron la investigación (GRECO de la Policía Nacional y ECO de la Guardia Civil) afirmaron que el recurrente no tuvo nada que ver con las dos únicas aprehensiones de entidad importante de droga, llevadas a cabo el 8.4.2010 en la que se detuvo al coacusado Cesareo Victorio con tres paquetes que contenían 975,96 grs., 991,07 grs. y 1018,30 grs. de cocaína, y el 6.6.2010 en la que se detuvo al coacusado Gaspar Victoriano ocupándose en su vehículo Opel Zafira una cantidad superior a 9 kgs. de cocaína.

  1. - Como hemos explicado en sentencias de esta Sala -SSTS. 503/2013 de 19.6 , 210/2012 de 15.3 , 52/2008 de 5.2 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

    En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

    - en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    - en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    - en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

    Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    La sentencia de esta Sala Segunda nº 131/2010 de 18.1 , hace un compendio de la doctrina jurisprudencial sobre el control casacional de la valoración probatoria, en el sentido de que "ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia". Al objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por tribunal de instancia.

    Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas validas y licitas, de contenido incriminados, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una intima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la proyectiva de la coherencia lógica y de la razón.

    A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presencio, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes -lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS. 1373/2009 de 28.12 -, se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 y 548/2007 , entre otras--.

    Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cual de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino de si en esa valoración la Sala ha respetado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

  2. - En el caso presente el tribunal considera probados los hechos y su autoría en base a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, con observancia de las exigencias derivadas de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad y consistente " en la declaración de todos los agentes policiales que participaron en el operativo, explicando los Instructores del atestado, y muy especialmente el Inspector de la Policía Nacional, toda la actividad desplegada en cuanto a seguimientos y destacando las conversaciones telefónicas entre los distintos acusados, conversaciones que les iban dando las claves para observar lo que los diversos agentes fueron viendo e interpretando cómo para referirse a la droga y al precio por kilogramo utilizaban términos disfrazando una y otro; todo lo explicado por los Instructores, fuera de lo que ellos mismos vieron y escucharon, fue detallado por los diversos agentes refiriendo todos y cada uno de ellos la intervención que tuvo, lo que vio y oyó. Indicaron, como se acaba de decir, lo que, de las escuchas de las conversaciones telefónicas entre los acusados, resultaba de mayor relevancia, y finalmente tales conversaciones se escucharon en el juicio y pudieron además ser seguidas en las transcripciones que obran documentadas en las actuaciones".

    Detalla, a continuación, la sentencia de forma minuciosa las declaraciones de los respectivos Jefes de los Grupos que intervinieron de forma coordinada, el Teniente de la Guardia Civil, jefe del ECO, con identificación profesional NUM022 , y el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, que a la sazón dirigía el GRECO, con identificación profesional NUM021 , coincidentes en señalar que la cabeza pensante era Pedro Doroteo y Pedro Porfirio era quien tenía más libertad de movimiento, el que tenía los contactos y rendía cuentas a Pedro Doroteo , y las testificales de todos los demás policías y Guardias Civiles que, de una u otra forma, intervinieron en el operativo, explicando todos los seguimientos y vigilancias plasmadas en el oficio policial en que se solicitaron las primeras intervenciones telefónicas, en concreto los policías nacionales NUM023 , NUM024 , NUM025 y los Guardias Civiles NUM026 , NUM027 , NUM028 y NUM029 .

    Además las declaraciones de los agentes que han intervenido con posterioridad en el operativo que culminó con el desmantelamiento de la organización: policías Nacionales NUM030 , NUM031 , NUM032 , NUM033 , Guardias Civiles NUM034 , NUM028 , NUM035 , policías nacionales NUM036 , NUM037 , NUM038 , Guardias Civiles NUM039 , NUM040 , NUM041 , NUM042 , NUM043 . NUM044 , NUM045 , NUM046 , NUM047 , NUM048 y policía nacional NUM049 .

    Y por último, detalla las conversaciones telefónicas oídas en el plenario, siendo especialmente relevantes en relación a Pedro Porfirio : las que mantiene con Pedro Doroteo el 30.10 y 31.10.2009, con Justiniano Jacinto el 3.11.2009 y 10.11.2009, con Porfirio Urbano los días 19 y 24.11.2009, con Justiniano Jacinto el 9.1.2010, con Victorino Torcuato los días 2 y 7.1.2010, con Verbenas ( Victorino Torcuato ), el 3.2.2010, con Justiniano Jacinto el 29., 2.2010 dos veces y los días 16, 17 y 18.3.2010.

    En este extremo, denegada la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones y afirmada la validez de las intervenciones telefónicas y la corrección de la adopción e la medida, practicada la audición de las conversaciones en el acto del juicio oral, su contenido como prueba de cargo existe. En este sentido hemos dicho en STS. 362/2011 de 6.5 , que la interpretación de las conversiones telefónicas, cuando no arrojan dato inequívocos, desde el punto de vista semántico, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre, dado su sentido críptico y posiblemente, en clave no pueden ir más allá de una simple y razonable sospecha para el inicio de las correspondientes investigaciones, pero no pueden servir por sí solas, para una sentencia condenatoria, y precisan de la corroboración, refuerzo o complemento por otras pruebas objetivas ( SSTS. 1480/2005 de 12.12 , pero también lo es, a contrario sensu, que cuando su contenido no deja lugar a dudas sobre su relación con tráfico de drogas, las conversaciones, oídas en el plenario, o las transcripciones, siempre que estén cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que pueden contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo ( SSTS. 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 , 628/2010 de 1.7 ), o bien incluso por la testifical en el plenario de los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba, esto es por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( STS. 1112/2002 ).

    Consecuentemente la Sala de instancia ha valorado material probatorio válidamente obtenido e incorporado al juicio oral con respecto a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, suficiente para entender acreditada la participación de este recurrente, como hombre de confianza del principal responsable de la organización, no siendo relevante que no tuviera contacto material con la droga intervenida en las dos concretas operaciones que se señalan en el motivo, por cuanto, tratándose de una organización, las conductas de varios intervinientes dirigidas a su ejecución, existiendo cierta jerarquización en la acción, esto es producto de la organización existente y la necesidad de coordinar los esfuerzos para su ejecución: los rectores de la operación, o sea, quienes conciertan las compraventas y obtienen los mayores beneficios, se cuidan de no tener contacto material con la droga, pero son quienes deciden sobre ella, ordenando los envíos y organizando la recogida y posterior transporte y distribución ( SSTS. 986/2004 de 13.9 ). Por ello quien dirige, ordena y coordina las operaciones de tráfico de drogas, no realiza la materialidad de los actos descritos en el art. 368, pues su conducta es de una mayor responsabilidad, ya que se constituye en el motor u organizador de todos los intercambios o transacciones ( STS. 1377/2005 de 22.11 ). Por ello se aprecia la autoría en quien realiza aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación sin intervenir directa y materialmente en su ejecución. La coautoria material no significa sin más que debe identificarse como una participación comitiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección o disponibilidad potencial ejecutiva.

SEPTIMO

El motivo cuarto por el cauce del mismo art. 5.4 LOPJ , y art. 852 LECrim , por vulneración derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , en relación a la condena por un delito contra la salud publica del art. 368 , 369 y 369 bis CP , al no existir elementos de prueba suficientes para fundar su condena en relación al tipo agravado de organización.

El motivo insiste en que el recurrente no tuvo nada que ver con las dos únicas aprehensiones de cantidad importante de droga, de los días 8.4 y 6.6.2010, y su única vinculación es haber recibido de Pedro Doroteo una pequeña cantidad de cocaína 19,22 gramos con pureza del 42%, distribuidos en 11 papelinas, y concluye que no existe prueba de que Pedro Porfirio perteneciera o estuviera integrado en una estructura organizativa que permita aplicarle el actual art. 369 bis, al no estar acreditado la misma existencia de la organización ni que el recurrente fuese integrante, al limitarse a una relación de amistad con uno de los investigados - Pedro Doroteo - o familiar con otro - Justiniano Jacinto -.

El motivo en cuanto reproduce alegaciones expuestas en el motivo precedente y cuestiones en cuanto a la existencia de la organización ya analizadas en el motivo tercero del recurso interpuesto por el coacusado Pedro Doroteo , debe ser desestimado, remitiéndonos a lo ya argumentado para evitar repeticiones innecesarias.

OCTAVO

El motivo quinto se articula por el cauce del art. 5.4 LOPJ . Y art. 852 LECrim , por infracción del derecho a la presunción de inocencia, en relación a la condena por un delito contra la salud pública del art. 368 CP , y 369.5 (notoria importancia).

El motivo reitera las alegaciones expuestas en el motivo tercero en relación a su falta de participación en las dos únicas aprehensiones de droga que se practican como resultado de la operación que constituye la presente causa, el 8.4 y 6.6.2010, insistiendo en que la única droga que se le intervino fueron 9,22 gramos, ni que quepa relacionarla con partidas anteriores, al faltar la aprehensión y por tanto, análisis de la droga, por lo que debe ser desestimado, debiendo solo recordarse que la prueba de la existencia de droga en las operaciones en las que no ha sido aprehendida materialmente, no es un obstáculo para afirmar su existencia sobre la base de otras pruebas que así lo puedan acreditar en el caso, las conversaciones telefónicas, las vigilancias policiales, los desplazamientos de los acusados y el hecho incontrovertido de la aprehensión de droga en dos importantes cantidades permiten al tribunal deducir la naturaleza de la sustancia que constituía el objeto de las anteriores transacciones, aunque no llegaran a intervenirla materialmente ( STS. 1090/2005 de 15.9 ).

NOVENO

El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 369 bis CP , por cuanto dados los hechos probados no es posible establecer una condena por el tipo agravado de pertenencia a una organización.

El motivo da por reproducidos todos los argumentos expuestos en el motivo tercero por lo que deviene improsperable, al no respetar los hechos probados que describen la existencia de la organización, diferenciando el papel que cada uno desempeñaba -Caicedo ejercía la labor directiva, Pedro Porfirio e Lucio Basilio de confianza y Justiniano Jacinto eran los hombres de confianza o lugartenientes y se encargaban de organizar las vicisitudes concretas de los viajes para el transporte de la droga de Barcelona a Palma de Mallorca y su ocultación hasta que fuese distribuida así como de la captación tanto de clientes como de las personas que estuvieran dispuestas a integrarse en el escalón inferior, entre ellos Cesareo Victorio y Gaspar Victoriano y Jesus Arcadio , y que contaba con medios necesarios para llevar a cabo la empresa criminal (talleres de reparación de vehículos para camuflar la droga, pisos francos para su ocultación...)

DECIMO

El motivo séptimo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del tipo penal de notoria importancia, art. 369.5 CP .

El motivo da por reproducidos todos los argumentos expuestos en el motivo cuarto en cuanto no se puede vincular al recurrente con cantidad alguna que integre dicho tipo delictivo, sino solo con los 9 gramos de cocaína distribuida en 11 papelinas, por lo que la impugnación no puede prosperar a la vista de lo argumentado en dicho motivo, que se da por reproducido para evitar innecesarias repeticiones.

DECIMO PRIMERO

El motivo octavo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los arts. 368 y 377 CP , en relación con la pena de multa impuesta.

El motivo esta condicionado a la prosperabilidad de los motivos precedentes en cuanto pudiendo limitar la responsabilidad del recurrente a los 9,296 gramos que le fueron intervenidos, valorados en 494,8 euros por lo que resulta inviable a la vista de lo ya expuesto en el análisis de los referidos motivos.

RECURSO INTERPUESTO POR Justiniano Jacinto

DECIMO SEGUNDO

El motivo primero por vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal, art., 18.1 CE , vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 CE ) vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, art. 24.1 CE , y vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ocasionando indefensión al recurrente.

El motivo cuestiona la interceptación de los números IMSI por parte de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad (números NUM018 , NUM019 y NUM020 ) atribuidos como usuarios a dos de los encausados ( Pedro Porfirio y Justiniano Jacinto ) y la intervención por parte del Juzgado Instrucción 2, a través de dichos números IMSI, de los números de teléfono correspondiente a los abonados titulares de los números IMSI, y su desarrollo es sustancialmente idéntico al motivo segundo del recurso interpuesto por el coacusado Pedro Porfirio , por lo que nos remitimos a lo allí argumentado y al motivo segundo del recurso de Pedro Doroteo la orden a su desestimación.

DECIMO TERCERO

El motivo segundo por vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal, art. 18.1 CE , vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, art. 18.3 CE , vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, art. 24.1 CE . vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ocasionando indefensión , por cuanto el procedimiento arranca de un auto en el que se acuerda la intervención telefónica que carece de la necesaria motivación al basarse en un oficio policial insuficiente para habilitar dicha intervención toda vez que no explícita en ningún caso razones o motivos que justifiquen la injerencia.

Impugnación ya analizada en el motivo primero del recurrente Pedro Doroteo remitiéndonos a lo allí expuesto para evitar repeticiones innecesarias.

DECIMO CUARTO

El motivo tercero a tenor del art. 5.4 LOPJ . por entenderse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE , por falta de motivación de la sentencia en lo que se refiere al razonamiento que lleva al Juzgador a considerar la existencia de una organización que permite la aplicación del art. 369.2 CP .

Queja del recurrente que no puede ser asumida.

En cuanto a la suficiencia de la motivación, la STC. 94/2007 de 7.5 , recoge los rasgos fundamentales de la doctrina consolidada de dicho Tribunal en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales "Sirviéndonos a este fin de la precisa síntesis contenida en la STC 314/2005, de 12 de diciembre , cabe subrayar que: «1) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; 2) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 14/1991 , 175/1992 , 105/1997 , 224/1997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto y 173/2003, de 29 de septiembre ); 3) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero ; 139/2000, de 29 de mayo )».

En definitiva solo podrá considerarse que la valoración judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectuada cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

En el caso presente la sentencia recurrida en el fundamento jurídico tercero expone la doctrina jurisprudencial sobre el subtipo agravado de organización y su aplicación al caso enjuiciado en relación a la rama de Palma, explicando en el fundamento jurídico quinto las pruebas que le llevan a tal convicción, como analizaremos en el motivo siguiente.

DECIMO QUINTO

El motivo cuarto a tenor del art. 5.4 LOPJ . por entenderse vulnerado el principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo que permitan enervar dicho principio, por cuanto como se ha dejado constancia en los motivos primero y segundo, las conversaciones telefónicas no son valorables y sin ellas, que se apuntan como el único puntal valido sobre el que construir la acusación es preciso dictar una sentencia absolutoria.

El motivo se desestima.

Como hemos afirmado en recursos anteriores el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

Por tanto al ámbito de conocimiento de esta Sala casacional cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

  1. la comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar un fallo condenatorio, ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una «probatio diabólica» de los hechos negativos;

  2. la comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto de los principios procesales de inmediación y contradicción; y

  3. la constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria. Por ello el límite de control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al tribunal sentenciador, debiendo constatar el tribunal casacional que esa valoración no sea ilógica ni arbitraria.

En el caso presente tal como se ha explicitado en el motivo tercero del recurso interpuesto por el coprocesado Pedro Porfirio , descartada la nulidad de las intervenciones telefónicas, la Sala de instancia detalla las conversaciones mantenidas entre los distintos acusados, de contenido incriminatorio, y en lo concerniente a Justiniano Jacinto , destaca las mantenidas con Pedro Porfirio el 3.11.2009, el 10.11.2009, 9.1.2010, 19.2.2010, 16, 17 y 18.3.2010, con Pedro Doroteo el 3.2.2010, con un tal Nicanor Bernabe el 23.3.2010, y con un desconocido el 24.3.2010.

Y además, entre las testificales, como ya hemos indicado ut supra, las declaraciones de los jefes de los grupos que intervinieron en la operación, teniente guardia civil nº NUM022 e Inspector Grupo nacional de Policía nº NUM021 , que explicaron cual era el papel de Justiniano Jacinto en la organización ("era el chico para todo, es el que entraba en contacto con la droga, obedecía a Pedro Doroteo y a Pedro Porfirio , y adquiría los teléfonos que iba repartiendo Pedro Doroteo ").

RECURSO INTERPUESTO POR Cesareo Victorio

DECIMO SEXTO

El motivo primero en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ), secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías.

Dado que el recurrente se adhiere a las alegaciones efectuadas por las distintas defensas de sus respectivos recursos de casación referentes a la nulidad de las intervenciones telefónicas, tanto desde el punto de vista de la ausencia de indicios que diera cobertura a la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y a la insuficiencia de motivación del auto que acordaba dicha injerencia con las distintas intervenciones telefónicas, así como desde el punto de vista de la no utilización de un medio licito para obtener el IMSI de los terminales de alguno de los investigados, su desestimación deviene necesaria remitiéndonos a lo ya expuesto en los motivos articulados por los anteriores recurrentes.

DECIMO SEPTIMO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . denuncia las siguientes infracciones:

1) Indebida aplicación del art. 369 bis CP . (organización delictiva)

2) Indebida aplicación del art. 369.5 CP . (notoria importancia sustancia intervenida)

3) Inaplicación del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP , atenuante confesión.

4) Inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.5 CP . atenuante estado de necesidad.

  1. ) En primer lugar entiende el recurrente que en el caso que nos ocupa no concurren los requisitos jurisprudenciales para entender que existe una organización delictiva y en el caso de existir esta, Cesareo Victorio no formaría parte de la misma, al tratarse de una colaboración puntual en la ejecución de un acto de transporte de la droga del que no puede derivarse su pertenencia a un grupo más o menos organizado.

    Impugnación que no debe merecer favorable acogida.

    La existencia de la organización ya ha sido analizada en el motivo tercero del recurso interpuesto por Pedro Doroteo remitiéndonos a lo allí razonado en orden a la concurrencia de todos y cada uno de sus requisitos.

    Y respecto a la integración del recurrente en la misma -en el escalón más inferior- es cierto que la organización -dicen las SSTS. 749/2009 de 3.7 y 362/2011 de 5.6 , imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. En el caso (como señalan las STS de 20-7-2006 , y STS de 27-1-2009 ), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales ( STS. 16/2009 de 27.1 ).

    La pertenencia a la organización constituye lo que modernamente se denomina un "delito de estatus" ( SSTS. 1258/2009 de 4.12 , 66/2010 , 362/2011 , 1115/2011 de 17.11 , 297/2012 de 12.3 ) y configura un comportamiento diverso de la simple participaciones un delito puntual de la organización. Dicho de otra manera: la calidad de participe en un delito programado por una organización no convierte necesariamente al participe en miembro de la organización.

    Por ello "la pertenencia a organización" es una circunstancia subjetiva y personal no extensible ni comunicable a los meros participes, y lo que determine, a su vez, que toda persona que pertenece a una organización no puede ser en ningún caso cómplice, aunque la pena que se le imponga deba ser proporcionada a su posición dentro de la organización ( SS. 5 y 11.12.2005 ).

    Y más en particular en la STS. 544/2011 de 7.6 , se afirma que "En cuanto a la pertenencia a una organización, el artículo 369.1.2º del Código Penal , al igual que el actual artículo 369 bis, establecían una penalidad agravada cuando el culpable perteneciere a una organización. No se trata, por lo tanto, de una colaboración en actos ejecutados por una organización, sino de que el culpable pertenezca a ella, lo cual implica una relación caracterizada no solo por la presencia de elementos jerárquicos, sino también por otros aspectos más relacionados con la estabilidad o permanencia o con la vocación de participación en otros hechos futuros del mismo grupo, o, al menos, la disponibilidad para ello. La posibilidad de que las organizaciones o asociaciones fueran de carácter transitorio, contemplada expresamente en el anterior artículo 369.1.2º, y desaparecida ahora del artículo 570 bis, en el que se define la organización criminal, no impedía estas consideraciones, que resultaban útiles para diferenciar en cada caso la organización, como elemento agravatorio, de la mera codelincuencia unida a una cierta complejidad en la preparación y ejecución de una operación delictiva que presentara, por sus características, una relevante complicación..

    No obstante lo anterior en el caso presente el recurrente da una versión de su conducta en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los hechos probados, olvidando que el motivo basado en el art. 849.1 LECrim , ha de respetar fiel y inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida, y en estos se consigna.

    Por esas fechas -finales de marzo 2010- iniciaron la preparación de un importante envió de cocaína desde Barcelona por vía marítima, y contrataron para la realización del realización del viaje al procesado Cesareo Victorio , que ya había actuado al menos en tres ocasiones anteriores para el grupo realizando viajes por vía marítima a Barcelona transportando la sustancia estupefaciente oculta en el viaje de retorno, procedente de Barcelona y facilitada por Jacinto Desiderio . En ejecución de dicho plan, el procesado Cesareo Victorio viajó con destino a Barcelona por vía marítima el día 3 de abril, transportando un coche de la organización, marca Renault, modelo Scenic, con placa de matrícula ....-KFP , retornando a Palma el día siguiente por vía aérea. El día 7 de abril, sobre las 18:00 horas, viajó a Barcelona por vía aérea y en la misma noche del 7 al 8 de abril de 2010 el procesado Cesareo Victorio volvió a Palma procedente de Barcelona en el Ferry de la compañía Balearia, con el coche marca Chevrolet modelo Aveo, con placa de matrícula ....-RHP , de titularidad de su compañera sentimental Berta Nuria , que carece de cualquier permiso de conducción, pero propiedad realmente del procesado, que es el tomador del seguro, y que estaba preparado y dispuesto por el procesado Jacinto Desiderio , con un cargamento de cocaína oculto en una puerta del vehículo. A su llegada al puerto de Palma, el acusado fue detenido por funcionarios policiales, y se intervinieron tres paquetes, el primero conteniendo un total de 975,96 gramos de cocaína de una pureza del 40,13% y un precio en el mercado ilícito de 48.646,53 euros; el segundo, conteniendo un total de 991,07 gramos de cocaína de una pureza del 39,64% y un precio en el mercado ilícito de 48.812,87 euros; y el tercero conteniendo un total de 1.018,30 gramos de cocaína de una pureza del 36,02% y un precio en el mercado ilícito de 45.558,58 euros; al procesado Cesareo Victorio se le intervinieron un total de 295 euros, todo ello destinado a la facilitación de sus ilícitos comportamientos.

    Siendo así no puede hablarse de una participación puntual y limitada a una concreta operación y al haber actuado para la organización en al menos otras tres ocasiones anteriores.

  2. ) Respecto a la indebida aplicación del art. 369.5 CP , dado que el recurrente desconocía la cantidad exacta de droga transportada, así como su pureza, su improcedencia resulta manifiesta pues quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, sí es descubierto, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar. Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar, porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado, ya que fue libre de decidir sobre su intervención y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido ( SSTS. 145/2007 de 28.2 , 275/2008 de 23.5 , 349/2008 de 5.6 ).

    El acusado era conocedor del contenido de la sustancia de las bolsas del maletero del coche, porque no ha dado ninguna explicación razonable que pudiera desvirtuar de alguna manera los indicios concurrentes en su contra y esto es así, ya que se opere con la teoría de la ignorancia deliberada que no exime de responsabilidad a quien pudiendo y debiendo conocer algo, no lo conoce y sin embargo presta su colaboración o bien por la teoría de la indiferencia en la que al agente le resulta absolutamente indiferente cual sea el resultado de la acción continuando también con su actividad. -- SSTS 1410/2005 de 30.11 , 464/2008 de 2.7 --.

    En efecto el error de prohibición cabe cuando se desconoce la ilicitud de una conducta, pero no por desconocerse la aplicación de un precepto agravatorio de un tipo penal, porque no se puede exigir al responsable del delito el conocimiento exacto de la calificación jurídica.

    Por tanto, si es consecuencia de la indiferencia del autor no queda excluido el dolo, porque el autor sólo tiene una duda que no otra por error o ignorancia, pues sabe que los hechos pueden ser diversos y sin embargo nada hizo para despejar tal duda. Por lo tanto, el autor sabía que podía cometer un delito agravado, dado que la confianza en la que le dijo la persona que le entregó la droga no esta amparada por el principio de confianza del ordenamiento vigente. Este principio solo protege la confianza socialmente adecuada, pero en modo alguno la que relaciona a los participes en un delito ( STS. 177/2000 de 19.2 ).

  3. ) Con referencia a la inaplicación del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP , atenuante de confesión, se fundamenta el motivo en que el recurrente ha colaborado con la justicia, al haber confesado en su declaración en el juicio oral su participación en otros traslados de droga que no eran objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales.

    Pretensión que no puede ser acogida.

    En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP , hemos puesto de relieve en SSTS. 526/2013 de 25.6 , 116/2013 de 21.12 , 1126/2011 de 2.11 , 246/2011 de 14.4 , 6/2010 , entre otras, que la razón de la misma no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

    En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

    Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6 (actual art. 21.7), en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal , dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

    Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

    Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

    Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ).

    En principio no cabria aplicar la atenuante de confesión por vía analógica a los casos en los que falta el requisito cronológico, en cuanto la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante ( STS. 1672/2002 de 3.10 ), será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos ( SSTS. 1009/2006 de 18.10 , 527/2008 de 31.7 , 537/2008 de 12.9 ).

    Por tanto, lo verdaderamente importante no es el requisito temporal, sino la relevancia de la declaración prestada ( SSTS. 1266/2006 de 20.12 , 159/2007 de 21.2 , 213/2007 de 15.3 ).

    Esta atenuante analógica se fundamenta en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción.

    Junto al objetivo de política criminal, se considera una dimensión de menor culpabilidad, se atenúa porque el sujeto que confiesa desde esa premisa incurre en un reproche menor. En consecuencia no se rompe el todo la analogía en ausencia del presupuesto cronológico, ya que la confesión puede afectar a datos referidos a hechos, o sujetos diferentes, que, de otra suerte, no podrían ser conocidos, si se mantiene la razón de aminorar el reproche por mor de la colaboración prestada ( STS. 679/2008 de 4.11 ).

    Por ello, la admisión de hechos e identificación de otras personas fundamentan una atenuación analógica, pues qué duda cabe de que quien en un ejercicio de autocrítica reconoce su implicación, está patentizando una actitud que puede tenerse en cuenta para atenuarle la pena ( STS. 397/2008 de 1.7 ).

    Por tanto en aquellos casos en los que el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, el fundamento de la atenuación no desaparece, admitiéndose esta modalidad de atenuación analógica ( SSTS. 1063/2009 de 29.10 ).

    En el caso presente, el hecho ilícito había sido ya descubierto y constatado de manera incontrovertible por la detención del recurrente con casi 3 kgs. De cocaína y si bien es cierto que en el plenario éste admitió otros viajes, no dio mas datos sobre posibles personas implicadas, y en todo caso, tal confesión fue tardía, incompleta e interesada, negando conocer qué cantidad de droga transportaba y su pertenencia a la organización;

  4. ) Por último en relación a la no aplicación de la eximente incompleta o atenuante analógica de estado de necesidad, este tribunal de casación en innumerables sentencias, de las que pueden citarse como muestra las SSTS. 231/2000 de 15.2 , 1629/2002 de 2.10 , 924/2003 de 23.6 , 359/2008 de 19.6 , 468/2009 de 30.4 , 1216/2009 de 3.12 , 13/2010 de 21.1 y 853/2010 de 15.10 , 129/2011 de 10.3 , entre las más recientes, tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

    1. pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

    2. necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

    3. que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

    4. que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

    5. que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

  5. La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

  6. El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

  7. Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

  8. En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -. En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 1999 -

    Resoluciones jurisprudenciales, como la que acabamos de transcribir, son reiteradas en esta materia. Así, la Sentencia de 23 de enero de 1998 , declaró que el tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como "duras", constituyen actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar. La situación descrita en el «factum» recurrido es lamentable como se ha indicado, pero también es genérica, porque puede ser apreciada en otros muchos casos. La legitimación, total o parcial, de la conducta enjuiciada supondría la generalización de una tesis con imprevisibles consecuencias.

    La Sentencia de 5 de octubre de 1998 , destaca lo siguiente: "en el presente caso el mal a evitar no era otro que la situación de grave penuria en que se encontraba la acusada, con directa repercusión sobre sus hijos (numerosos y pequeños, dice la sentencia, sin especificar ni cuántos ni de qué edades), pero no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la heroína y la cocaína con las que traficaba la acusada constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica como la que se describe en la sentencia, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba la acusada. Por lo que al elemento de la «necesidad» se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

    La Sentencia de 4 de diciembre de 1998 , dice que no se puede desconocer que en una escala de valores la difusión de la droga cause un mal de la mayor importancia habida cuenta que afecta a la salud pública de los consumidores, mal de superior entidad que el derivado de las dificultades para atender a las necesidades domésticas. O la de 22 de septiembre de 1999: la doctrina de esta Sala ha insistido en decisiones recientes en subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico se produce en la sociedad ( Sentencias de 15 de septiembre , 3 y 30 de octubre y 14 de diciembre de 1998 ), por lo que ha rechazado su apreciación con efectos de atenuación, aun meramente analógica. La Sentencia de 1-10-1999 expresa que la situación económica que se describe por el recurrente no puede servir de escudo para legitimar de algún modo, directo o indirecto, una actividad tan ilegal y reprochable como el tráfico de drogas. La estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una última «ratio» como forma de solucionar o paliar, al menos, un acuciante y grave problema que, por sus caracteres e inminencia, no permite dilaciones o aplazamientos en su solución. La situación a que se alude es tan genérica que, demandando una esmerada atención social, no cabe pensar en un generalizado tratamiento indulgente para el infractor traficante, habida cuenta de las consecuencias que ello habría de conllevar. En dicha línea se hallan, entre otras, las Sentencias de 8 de junio y 30 de septiembre de 1994 y 28 de marzo y 8 y 14 de octubre de 1996 . No ofrece ninguna duda que el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor, por muy agobiante que sea este problema; de ahí que la jurisprudencia de esta Sala haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanta la incidencia negativa que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles (personal, familiar, etc.), que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la difusión de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea. Además, entender lo contrario, ha dicho reiteradamente esta Sala, sería tanto como abrir una puerta muy peligrosa a favor de la impunidad o semiimpunidad de los que realizan estas detestables acciones, entre cuyas resoluciones destacan, las de 23 de enero y 27 de abril de 1998. En igual sentido la de 10 de marzo de 1998. Y la de 22 de septiembre de 1999, ha insistido en subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico se produce en la sociedad ( Sentencias de 15 de septiembre , 3 y 30 de octubre y 14 de diciembre de 1998 , por lo que ha rechazado su apreciación con efectos incluso de atenuación, aun meramente analógica.

    La Sentencia de 13 de septiembre de 1999 , señala que aunque la estrechez económica permite, por sí, acudir al estado de necesidad ( Sentencias de 4 de mayo de 1992 y 30 de abril de 1991 , entre otras muchas), en cualquier caso, el agotamiento en la búsqueda de otros remedios, incluso de carácter asistencial, no está acreditado. El tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como aquellas que causan grave daño a la salud, constituyen actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar. En este mismo sentido, las Sentencias de 22 de junio y 11 de octubre de 1999 . A tal efecto, la de 6 de julio de 1999, destaca que realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -, añadiendo que no puede estimarse como circunstancia atenuatoria -analógica de estado de necesidad- para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse supuestamente en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trata, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos. Igualmente la de 7 de junio de 1999 o el Auto de esta Sala de 28 de abril de 1999 , terminando por argumentar la de 20 de mayo de 1999 , que no puede estimarse como circunstancia atenuatoria efectuar un viaje a América con la finalidad de transportar cocaína por el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que tratan de subsanarla por otros medios de carácter más lícito.

    A la vista de la doctrina que se deja expuesta, suficientemente consolidada (ver SSTS. 10.2.2003 , 8.3.2004 , 10.2.3005 y ATS. 24.5.2002 ), debe desestimarse la pretensión del recurrente, máxime cuando en el factum no hay dato que permita estimar acreditada esa extrema necesidad por la que atravesaba el acusado.

    RECURSO INTERPUESTO POR Jacinto Desiderio

DECIMO OCTAVO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim , por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , en relación a la condena por el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.5 CP , al no haberse practicado prueba de cargo que permita atribuirle la sustancia intervenida a los condenados Cesareo Victorio y Gaspar Victoriano los días 8.4 y 6.6.2010, por lo que, en el caso de no estimarse el motivo segundo, la condena del recurrente debería ser por el tipo básico del art. 368 CP , -3 años de prisión, sin multa-, toda vez que no se ha intervenido sustancia estupefaciente alguna en las actuaciones que puede vincularse al recurrente, sin que pueda calcularse una hipotética multa sobre la presente cantidad que el 22.12.2009, según versión policial, tuvo entrada en la Isla, por cuanto la misma no fue intervenida ni analizada y en consecuencia se desconoce su cantidad, calidad y tipo sustancia.

El motivo debe ser estimado.

En primer lugar en el relato de hechos probados no se contiene referencia alguna a que Jacinto Desiderio fuera el suministrador o interviniera de alguna otra forma en el alijo de los 14 Kg. De cocaína ocupados al coacusado Gaspar Victoriano el 6.6.2010, solo en el fundamento jurídico cuarto relativo a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, se considera la actuación de este recurrente subsumible en un delito consumado, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, delito previsto y penado en el art. 368, en relación con el art. 369.5, puesto que aparece "claramente implicado, entre otros, en el alijo de la droga encontrada el día 6 de junio (que lo es de notoria importancia, siendo la cocaína prototipo de las vulgarmente denominadas drogas duras)". Técnica ésta de complementación del relato fáctico censurable en cuanto no solo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

Por ello esta Sala SSTS. 945/2004 de 23.7 , 1369/2003 de 23.7 , 1905/2002 de 19.11 , solo admite que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS. 22.10.2003 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resulta posible saber cuales son los hechos completos que en definitiva, ha estimado el tribunal que daban probados, lo que impide consiguientemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes ( STS. 23.7.2004 ).

Y en segundo lugar, y en todo caso -al igual que en el alijo intervenido a Cesareo Victorio el 8.4.2010-, en el que en los hechos probados, si se hace constar que el coche marca Chevrolet modelo Weo, con placa de matricula ....-RHP utilizado en el transporte "estaba preparado y dispuesto por el procesado Jacinto Desiderio con un cargamento de cocaína oculta en una puerta del vehículo "así como que Cesareo Victorio transportó la sustancia oculta en el viaje de retorno, procedente de Barcelona y facilitada por Jacinto Desiderio "-, en la valoración de la prueba realizada en el fundamento jurídico 5º, no se contiene referencia alguna a la vinculación de este acusado con aquellas operaciones, excluida que ha sido por la propia Sala, su pertenencia a la organización de Palma, pues si bien " Jacinto Desiderio era uno de los proveedores de Teodosio Victor y de Pedro Doroteo y era ayudado por dos personas, pero no era el único proveedor, ni contamos como prueba suficiente para poder asegurar que conformara una organización, aunque podamos sospecharlo con algún fundamento". Es más, como se destaca en el motivo y puede comprobarse por esta Sala mediante examen del acta y grabación videográfica del juicio oral, art. 899 LECrim , los dos responsables policiales de la investigación, el teniente de la Guardia Civil, Jefe del Eco con numero de identificación NUM022 , y el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, Jefe del Grupo Greco, con nº NUM021 , al ser interrogado por la defensa de este procesado sobre si Jacinto Desiderio tenia algo que ver con la sustancia intervenida a Cesareo Victorio -3 Kg.. cocaína- y a Gaspar Victoriano -14 Kg. cocaína- respondieron que no (video 7-1.11.20/K y video nº 15, 14-20:37 a 14.21:00).

Consecuentemente como la presunción de inocencia se refiere a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito y a la participación del autor incluyendo los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad, únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por una parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas" ( SSTC. 33/2000 de 14.2 , 171/2000 de 26.6 ), lo que en el caso analizado no se ha producido en relación a la participación del recurrente, en aquellas operaciones del 8.4 y 6.6.2010.

El motivo, por lo expuesto deberá ser estimado en estos puntuales extremos.

DECIMO NOVENO

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ , y art. 862 LECrim , por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

El motivo, complementario del anterior, considera que tampoco se ha practicado prueba de cargo que permita atribuir al recurrente su participación en actividad ilícita alguna vinculada a un delito contra la salud pública, dado que los mandos policiales, a los que se hizo referencia en el motivo precedente partieron exclusivamente de lo que llamaron inteligencia telefónica y depusieron sobre su vinculación con un alijo, no intervenido en las actuaciones y que, en versión policial, tuvo entrada en Palma el 22.12.2009, lo que reputa insuficiente para poder erigirse en prueba de cargo apta para enerva r la presunción de inocencia.

El motivo debe ser estimado solo parcialmente.

Es cierto que si la prueba incriminatoria consiste en lo hablado, esto es, en el contenido de una conversación y si esta se desarrolla en términos alusivos, oscuros, crípticos o a través de insinuaciones de difícil o en todo caso de discutible interpretación no puede sustituirse lo hablado efectivamente para su traducción en frases no pronunciadas pero consideradas por la Sala como equivalentes desde su interpretación de las reales, puesto que esta traducción no es prueba sino valoración de la prueba, cuyo control casacional exige que la motivación incorpore las frases textuales pronunciadas, único modo de calibrar la suficiencia de su contenido incriminador, o en todo caso, éste se vea corroborado por otros elementos pruebas.

Ahora bien en el caso presente la sentencia recurrida considera a este recurrente como la persona que básicamente suministraba la cocaína y mantenía los contactos oportunos con los dirigentes de la organización. Conclusión a la que llega no solo por el contenido de las conversaciones telefónicas, entre las que la sentencia destaca las mantenidas por Pedro Porfirio con Justiniano Jacinto , éste con Jacinto Desiderio y luego otra vez con Pedro Porfirio , los días 16, 17 y 18 marzo 2010 (folios 955, 997, 995, 1031 y 1033), otra del día 19.2.2010 entre Pedro Porfirio y Jacinto Desiderio (folio 802), sino por el testimonio del Teniente de la Guardia Civil, Jefe del ECO, que se refirió a los folios 921 a 1033, resumiendo que en esos cuatro meses, siguiendo a Pedro Doroteo y Pedro Porfirio , localizaron a Justiniano Jacinto , a un tal Rana ( Teodosio Victor ) y al Raton ( Jacinto Desiderio ); del Inspector jefe del GRECO que ratificó los oficios de 17 y 24.2.2010, y el contenido de los folios 727 y 728, 771 a 774 ( Jacinto Desiderio apremia para que se le salde la deuda) y 775 a 797 (incluye mensajes de tipo amenazante) y ratificó asumimos el contenido del oficio de 23.3.2010 (folios 921 y 22) y además de referirse a las conversaciones en él reflejadas y acompañadas de su transcripción, indicó que intervino en el seguimiento a Pedro Doroteo hasta el piso de la CALLE001 , y que detectaron también la llegada del hoy recurrente Jacinto Desiderio , con sus dos hombres de confianza, y que para saldar la deuda, se entrevistaron con Pedro Porfirio y con Justiniano Jacinto .

Consecuentemente la convicción de esta Sala de que Jacinto Desiderio era uno de los proveedores de Teodosio Victor y de Pedro Doroteo y era ayudado por dos personas, no se sustenta exclusivamente en el contenido de las conversaciones telefónicas que el recurrente tilda de no presentar un contenido unívoco y exclusivo, sin explicar las razones que le llevan a tal conclusión, sino de las vigilancias y seguimientos policiales que avalan su contenido incriminatorio.

Siendo así la condena del recurrente debe ser mantenida, pero no por el subtipo agravado de ser la cantidad de notoria importancia ( art. 369.5 CP ), sino por el tipo básico del art. 368 CP , dado que al igual que se razono en el motivo precedente sobre la falta de pruebas de su implicación en los alijos intervenidos los días 8.4 y 6.6.2010 a correos de la organización, el mismo vacío probatorio resulta sobre su participación en la introducción en Pala el 22.12.2009, de una partida, no intervenida de 5 Kg., la conclusión de que fue el recurrente quien suministró en Barcelona tal sustancia es excesivamente abierta, admitido como está en la sentencia de que no era el único proveedor en Barcelona de la organización radicada en Palma.

No obstante lo anterior en orden a la penalidad concreta a imponer debe significarse que la sentencia recurrida condenó a este recurrente como autor de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, delito previsto y penado en el art. 368, en relación con el art. 369.5, preceptos ambos del CP , en su redacción ahora vigente, que se considera más favorable que la anterior, con una pena de seis años y 1 día a 9 años prisión -superior en grado a la prevista en el tipo básico del art. 360 CP . 3 a 6 años prisión, por lo que la pena concreta que se le impuso, 4 años y 11 meses prisión- que estaría en el marco penológico del tipo básico, no era la procedente, pues debió imponer como mínimo la de 6 años y 1 día prisión, como así hizo en relación al procesado Ambrosio Octavio .

Consecuentemente la sentencia de instancia estructuró erróneamente la vertiente punitiva, al no aplicar la pena en la extensión que el legislador prevé para el comportamiento delictivo, y la impuesta, al ser aplicable al tipo básico, debe ser mantenida conforme al criterio de la pena justificada, pero imponiéndose la pena de multa, al ser presupuesto indispensable para su imposición que contó qué cantidad de droga le fue intervenía o estuvo a su disposición y la determinación de su valor, lo que no se ha producido en el caso por las razones ya expuestas.

RECURSO INTERPUESTO POR Ambrosio Octavio

VIGESIMO

El motivo primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24 Ce , por la vía del art. 5.4 LOPJ , denuncia la ausencia total de prueba de cargo para sustentar el fallo condenatorio en relación al delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia.

Se sostiene en el motivo que ninguno de los investigadores tuvo noticia de Ambrosio Octavio antes del día 6 de junio, en el que actuó como chofer, bajo precio, de Desiderio Laureano , menor de edad, y por tanto, sin carnet de conducir, hijo de Paloma Rebeca e Hijastro de Teodosio Victor , jefe de la organización criminal, según los hechos probados, conduciendo un vehículo, en el que no fue hallada sustancia ilícita y sin que haya sido acreditado que tuviese noticia del transporte de la sustancia estupefaciente y mucho menos de la cantidad que se iba a transportar, siendo factibles la inferencia de otros motivos no delictivos por los que Desiderio Laureano podría pedirle, bajo precio a Ambrosio Octavio , que lo acompañara a Barcelona con su coche.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en SSTS. 391/2010 de 6.5 y 503/2013 de 19.6 , entre otras muchas -a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

En el caso concreto la Sala de instancia infiere que este acusado cumplía una clara función de vigilancia y cobertura del transporte de droga que realizaba el acusado Gaspar Victoriano con el vehículo Opel Zafira, matricula ....-JHS , al efectuar el mismo trayecto de retorno de Barcelona a Palma, en el mismo día y en el mismo Ferry, con el vehículo Peugeot, modelo 206, matricula UZ-....-QZ , con el menor hijo de la compañera sentimental de Teodosio Victor , el principal responsable de la organización, habiendo viajado los dos a Barcelona el día anterior por vía marítima con el mismo vehículo. Inferencia que se dedica igualmente de la testifical en el plenario de los policías naciones con nº NUM024 , que precisó que el 6 de junio él vigilaba la salida de los vehículos, que vió quien conducía los dos sospechosos (y luego intervenidos), y que hablaban entre los ocupantes de ambos coches, y nº NUM050 , que explicó que el día 6 junio siguió a los dos vehículos que llegaron en el barco, que se quedó siguiendo al Peugeot y detuvo a los que salieron corriendo del mismo -en concreto él detuvo al hoy recurrente Ambrosio Octavio -, conducta ésta suficientemente reveladora de su conocimiento de la actividad ilícita con la que estaba colaborando, pues como hemos explicitado, en el análisis del motivo segundo -2º del recurrente Cesareo Victorio - basta con que el sujeto se represente la posibilidad de que porta, coopera o trafica con una cantidad de cierto relieve o significado, más allá de pequeñas cantidades, deducible del propio medio de transporte.

VIGESIMO PRIMERO

El motivo segundo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 CE , al recoger la sentencia como hecho probado que Ambrosio Octavio realizara labores de coordinación y supervisión en el transporte de sustancia estupefaciente el día 6 junio 2010 (ver hechos probados).

El motivo insiste en que de la prueba practicada en el plenario, lo único que podría considerarse acreditado es que el recurrente hizo la labor de chofer de Desiderio Laureano , hijo menor de edad y por tanto, sin carnet de conducir de Paloma Rebeca , compañera sentimental de Teodosio Victor , jefe de la organización criminal investigada, en que no aparece en la intervención telefónica y en que ninguno de los investigadores tenia conocimiento de su existencia, con carácter previo al 6 junio, y cuestiona, por tanto la afirmación de la sentencia de coordinar y supervisar la operación, papel que debe otorgarse al hijo del que la sentencia establece que es el jefe de la organización y que contaba 17 años, edad a la que perfectamente podía ejercer ese papel, aunque no pudiera conducir.

Cuestiones todas ya planteadas en el motivo anterior, lo que debe conducir a la desestimación del motivo, ya que no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el Tribunal de instancia a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles; quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación olvida, que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en el caso analizado -se insiste- no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 18.7.2013 - el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente.

VIGESIMO SEGUNDO

El motivo tercero por el cauce del art. 849.1 LECrim . dados los hechos probados se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, con la consiguiente indebida, inaplicación de la complicidad recogida en los arts. 29 y 63 CP .

Considera el recurrente por su actuación -el coche que conducía no transportaba droga alguna y acompañaba al hijo menor de la compañera sentimental del jefe de la organización- cumple con los requisitos necesarios para la aplicación, con carácter excepcional, de la complicidad, pues carente de cualquier, ni tan siquiera policial, puede enmarcarse como favorecimiento del favorecedero, actuación periférica y no nuclear, prescindible y no esencial, para dar apariencia de normalidad al viaje a Barcelona del hijo del jefe de la organización.

Se diferencia la coautoría de la cooperación o de la participación, en el carácter o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría", y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material ( SSTS. 1315/2005 de 10.11 , 535/2008 de 18.9 ).

La complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

La complicidad, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores" ( SSTS. 128/2008 de 27.2 , 1370/2009 de 22.12 , 526/2013 de 25.6 ), declarando ésta última que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

  1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

  2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

  3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

  4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

  5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

  6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

  7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

  8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

  9. prestar el propio coche para transportar la droga, haciéndolo sin ánimo de lucrarse con ello ( STS. 699/2005 de 6.6 ).

  10. acompañar a quien quiere ocultar la droga, portando la mochila en la que se contiene esa droga ( STS. 1430/2002 de 24.7 ).

  11. ayudar a hacer desaparecer la droga ante la presencia policial ( STS. 1463/2002 de 9.9 ).

Conductas estas que no pueden compararse a la descrita en el relato fáctico llevada a cabo por el recurrente, que dada la propia mecánica del transporte y la importante cantidad de droga cumplía funciones de cobertura y vigilancia que no encajan en la mera complicidad.

RECURSO INTERPUESTO POR Lucio Basilio

VIGESIMO TERCERO

El motivo primero por infracción de preceptos constitucionales al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ . por vulneración de los arts. 18.1 , 18.3 , 24.1 y 24.2 CE .

En el apartado A) denuncia vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal, del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales en cuanto:

  1. la forma de obtención de los números IMSI e inexistencia en las resoluciones judiciales que autorizan las intervenciones de los datos exigidos jurisprudencialmente.

  2. inexistencia de indicios racionales de criminalidad para autorizar las intervenciones telefónicas y existencia de otras vías de investigación a agotar, antes de autorizar la citada injerencia.

    Cuestiones todas ya analizadas en los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por Pedro Doroteo , a las que nos remitimos en aras a la brevedad.

    En el apartado B) denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, dada la falta de prueba de la realidad y participación del recurrente en las tres operaciones que se le imputan en la sentencia.

    Es inveterada, pacífica y persistente la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, según la cual: a) el derecho constitucional de todo acusado a la presunción de inocencia despliega sus efectos sobre los elementos materiales u objetivos del tipo delictivo, es decir sobre los hechos y la participación en los mismos del acusado. Pero también actúa sobre el elemento subjetivo del delito que ha de ser establecido mediante un juicio de inferencia basado en datos fácticos debidamente acreditados que figuren en el relato histórico de la sentencia y de los que el Tribunal a quo establece, mediante un proceso intelectual expreso, el hecho consecuencia sobre lo que el acusado conoce, proyecta o pretende. De manera que si los hechos-base, o datos indiciarios no están debidamente probados, el hecho-consecuencia inferido por el juzgador de instancia no podrá considerarse suficientemente acreditado.

  3. que el derecho a la presunción de inocencia decae únicamente mediante prueba de cargo lícitamente obtenida, legalmente practicada con respeto a las garantías procesales, de suficiente eficacia incriminatoria y racionalmente valorada que acredite, con exclusión de toda duda racionalmente fundada, los extremos materiales y anímicos que han quedado mencionados.

  4. que cuando se denuncia la vulneración de este derecho, el Tribunal encargado de su revisión, sea el Tribunal Constitucional en amparo, o este Tribunal Supremo en casación, solamente podrá pronunciarse atendiendo a las pruebas que el Tribunal a quo haya consignado en su sentencia y que constituyen el fundamento de su convicción. Pero no le está permitido al órgano jurisdiccional superior indagar escudriñando y rebuscando en las actuaciones en busca de otros elementos probatorios incriminatorios que no figuren en la motivación fáctica de la sentencia de instancia. La STC nº 181/2002, de 14 de octubre lo declaraba de manera inequívoca: " el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que las sentencias condenatorias expresen los fundamentos probatorios que sustentan el relato fáctico, los hechos declarados probados, de modo que, como recuerda la STC 302/2000, de 11 diciembre (FJ 4), en el marco del control de la vulneración del considerado derecho fundamental corresponde a este TC comprobar, cuando así se nos solicita, que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada. Ello determina también que este Tribunal solo podrá tener en cuenta, para adoptar su decisión en torno a la supuesta lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, aquellos elementos probatorios que las resoluciones judiciales impugnadas hayan considerado relevantes para fundar la condena del recurrente, por entender que de los mismos se desprende la existencia de los hechos punibles y la participación en éstos de aquel recurrente ".

    Y es claro que lo mismo cabe predicar del T. S. cuando es éste el que se ocupa de revisar en casación que la sentencia no ha violentado el principio constitucional de presunción de inocencia.

    En el caso presente en el relato de hechos probados se describe la participación de este recurrente en los siguientes términos:

    " A partir de mediados del mes de febrero del año 2010, se integró en la banda el procesado Lucio Basilio como hombre de confianza del procesado Pedro Doroteo , a quien le unen vínculos familiares, realizando funciones logísticas, gestionando entregas de sustancias estupefacientes a compradores a menor escala, verificando los cobros por las mismas y colaborando con sus superiores en la planificación de los suministros de cocaína procedentes de Barcelona.

    Del mismo modo, los procesados Pedro Doroteo e Lucio Basilio , con la colaboración del procesado Victorino Torcuato , en la noche del 27 al 28 de marzo, entregaron una partida de cocaína a uno de sus receptores... el procesado Gabino Anton ... en el domicilio de éste sito en la CALLE002 nº NUM015 .

    Igualmente el día 28 de marzo, el procesado Lucio Basilio entregó una partida de cocaína, bajo las órdenes del procesado Pedro Doroteo , a un cliente de la organización conocido como " Sardina .

    Por esas fechas, los procesados Pedro Doroteo e Lucio Basilio , iniciaron la preparación de un importante envió de cocaína desde Barcelona por vía marítima, y contrataron para la realización del realización del viaje al procesado Cesareo Victorio ..." detallando a continuación, la operación llevada a cabo entre los días 3 y 8 abril, en la que ya no describe actuación concreta de este procesado.

    Pues bien la Sala de instancia en el fundamento jurídico 5º, tras destacar de forma genérica la prueba por la que ha formado su convicción: declaración de todos lo agentes policiales que participaron en el operativo, destacando la de los dos jefes de los grupos que intervinieron de forma coordenada, teniente Guardia Civil nº NUM051 e inspector jefe del Cuerpo Nacional de Policía NUM021 , y las conversaciones telefónicas entre los distintos acusados, solo hace referencia a Lucio Basilio , en la declaración del teniente de la Guardia Civil, cuando "al ponérsele de relieve el contenido de los folios 921 a 1033, 1055 a 1193 indicó que él intervino de forma personal en vigilar a Pedro Doroteo y que lo siguieron hasta la CALLE001 , observando los continuos dispositivos de seguridad, que respecto del coche alquilado que utilizaban todos los del grupo fueron los policías nacionales los que lo observaron, y que empezó a aparecer en las conversaciones Lucio Basilio .

    Igualmente en la declaración del inspector jefe del GRECO declaró: "al preguntársele por el contenido del oficio de fecha 6 de abril (folio 1055 y ss.), nos contó los seguimientos que se hicieron los días 24, 26 y 27 de marzo a Pedro Doroteo (ya acompañado de Lucio Basilio ) que entró en el domicilio de la CALLE001 (siempre lo hacia en solitario)"; "y que se le preguntó por el oficio de 5 de mayo y las conversaciones denotaban la relación entre Victorino Torcuato , Pedro Doroteo y Lucio Basilio "; y por último en la testifical del G.C. NUM045 , el cual "se ciñó a sus intervenciones los días 26 y 27 marzo y 6 junio, de la primera indicó que vigilaban la casa de Victorino Torcuato y apareció Pedro Doroteo con Lucio Basilio fueron a Son Gotlen, del 27 de marzo que siguieron, por lo que ofrecían las conversaciones telefónicas, a Pedro Doroteo hasta la CALLE002 NUM015 , donde entraron éste y Lucio Basilio y que decidió no intervenir entonces para no malograr el operativo".

    En cuanto a las conversaciones telefónicas solo se recoge que los días 26, 27 y 28 de marzo hay un trasiego de conversaciones entre Pedro Doroteo y Victorino Torcuato , Pedro Doroteo y desconocido y Pedro Doroteo y Lucio Basilio .

    Inferir de tan escaso bagaje probatorio que Lucio Basilio era uno de los integrantes de la banda que se dedicaba a introducir cocaína en la Isla de Mallorca, desde mediados de febrero, y realizaba funciones logísticas gestionando las entregas de la droga a compradores de menor escala y controlando los cobros de las mismas, y colaboraba con sus superiores en la planificación de los suministros de cocaína procedentes de Barcelona, no puede entenderse lógico, coherente y razonable, al ser la inferencia excesivamente abierta, débil e imprecisa -no olvidemos que el teniente de la Guardia Civil, a cuya declaración ya nos hemos referido, también indicó que " Lucio Basilio estuvo en la isla por periodo de dos meses aproximadamente, no fue de interés para la investigación policial, era hermano de la pareja sentimental del Sr. Pedro Doroteo , y su estancia en la isla podría deberse a su relación familiar con el Sr. Pedro Doroteo ...".

    En efecto, la sentencia de instancia concreta la participación del recurrente, como ya hemos referidos, en tres episodios:

    1) Entrega de una partida de cocaína en cantidad no determinada, junto con Pedro Doroteo , en la noche del 27 al 28 marzo al coacusado Gabino Anton en su domicilio en CALLE002 NUM015 .

    Las únicas pruebas serian las testificales de los Guardias civiles NUM045 y NUM048 que realizaron la vigilancia en la noche del 27 al 28 marzo y el informe correspondiente (folio 1078), de cuyo tenor literal se desprende:

    "En este punto los agentes del ECO con nº profesionales NUM048 y NUM045 observan como ambos ( Pedro Doroteo y Lucio Basilio ), entran en el portal nº NUM015 de la CALLE002 , sin poder establecer con certeza la escalera en la que entran en su interior. De la observación de los investigados y de sus movimientos anteriores, no se logra obtener la certeza de que los objetivos pudieran transportar sustancia alguna, puesto que no portan ningún tipo de bolsa o similar, por ello y con la finalidad de no dar al traste con la investigación en curso, se decide no abordar a los investigados".

    "A las 0,05 horas del día 28, se observa como abandonan el inmueble, dirigiéndose hasta su vehículo, iniciando la marcha, siendo seguidos hasta su domicilio de la CALLE005 . En estos momentos los investigadores tienen serias dudas de que la transacción se haya producido".

    Consecuentemente de la prueba practicada solo podría entenderse acreditado que en la noche del 27 al 28 marzo, Lucio Basilio y Pedro Doroteo acudieron al inmueble de la CALLE002 NUM015 , pero no que efectuaran entrega de droga a persona alguna.

    1. ) Entrega de una partida de cocaína, bajo las ordenes de Pedro Doroteo , el día 28.3.2010 a un cliente de la organización conocido como " Matavacas ".

      No existe en la valoración de la prueba referencia alguna de esta operación, salvo la genérica de que en esos días hubo conversaciones entre Pedro Doroteo y este recurrente, pero sin especificación de un posible contenido incriminatorio, ni que se refiriesen a esta entrega de cocaína, ni consta se realizasen seguimientos policiales, para constatar la realidad de tal entrega a una persona que, salvo su apodo, se desconoce cualquier otro dato identificativo.

    2. ) A finales de marzo 2010, Pedro Doroteo y Lucio Basilio iniciaron la preparación del envió desde Barcelona por vía marítima a Palma de un importante envió de cocaína y contrataron para ello al coprocesado Cesareo Victorio .

      Al igual que en la anterior operación no se refiere prueba alguna acreditativa de que este recurrente hubiese tenido algún tipo de comunicación con la persona encargada del transporte, Cesareo Victorio , ni conversaciones telefónicas acreditativas de una mínima relación entre las mismas.

      Siendo así la versión del recurrente de que su estancia en la isla entre mediados de febrero y finales de marzo 2010, fue por motivos familiares, al ser cuñado de uno de los acusados Pedro Doroteo , limitándose a acompañarle en alguno de sus desplazamientos, sin integración alguna en su actuación delictiva, aparece como una alternativa más que razonable y que obsta a la certeza objetiva sobre la culpabilidad de este acusado, que como se destaca en el recurso, cuando se produjo el desmantelamiento de la organización en junio 2010, los instructores del GRECO y del ECO remitieron al juzgado una diligencia de imputación (folios 2854 y ss.) ratificado en el plenario por el agente nº NUM050 - que contenía una relación de las personas que habían intervenido en la organización dedicada al trafico de drogas, en grado de participación y actuación en la misma, no aparece su persona en tal relación, siendo además significativo que este recurrente no fue detenido, siendo llamado a prestar declaración como imputado el 31.5.2011, casi un año después del desmantelamiento de la organización, vía exhorto en los juzgados de instrucción de Madrid.

      En conclusión no aparece en la sentencia prueba de cargo, directa o indiciara, de la suficiente entidad inculpatoria que, excluyendo toda duda razonable, acredite con la debida solvencia que el acusado pertenecía a la organización y realizó las operaciones que se le imputaban.

      Por ello el motivo debe estimarse, lo que exime el examen de las demás censuras casacionales que integran el recurso, debiéndose casar y anular la sentencia impugnada, dictándose otra en la que se acuerde la absolución del recurrente.

      RECURSO INTERPUESTO POR Jesus Arcadio

      VIFGESIMO CUARTO: El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24.2 CE . al estimar que la sentencia recurrida viola el derecho a la presunción de inocencia por no haberse practicado prueba de cargo suficiente y válida para concluir la autoría del recurrente respecto del delito por el que es condenado.

      Retomando lo ya expuesto en el análisis de los motivos articulados por los anteriores recurrentes en orden al alcance de la presunción de inocencia en casación, la prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que se dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria - art. 9.3 CE -, actualmente mas acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permítale reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14.5 del Pacto de Derechos civiles y Políticos. En este sentido la STS. 728/2008 de 18.11 recuerda que "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva en el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

      No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

      La cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe sólo al derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la STC 145/2005 de 6.6 , existe una "íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o demostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnerara el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los supuestos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC 189/98, de 28.9 , 120/99, de 28.6 , 249/2000, de 30.10 , 155/2002, de 22.7 , 209/2002 de 11.11 , 163/2004, de 4.10 ).

      Por ello, una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la Sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC 151/97, de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, sólo reparable con su anulación definitiva.

      De ahí que puede afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional la motivación fáctica, adquiere, al menos, la misma centralidad que previamente tenía la motivación en derecho.

      El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC 5/2000 , de 139/2000 , 148/2000 , 202/2000 ), STS 16.2.2005 .

      No otra cosa ha sucedido en el caso analizado. Las únicas referencia que en el relato de hechos probados se contienen respecto a este recurrente son que "A mediados de abril, los procesados Pedro Doroteo , Victorino Torcuato e Lucio Basilio , habían reclutado a otras personas para integrarlos en los escalones más bajos del grupo, los procesados Gaspar Victoriano , Jesus Arcadio , Ambrosio Octavio e Eugenio Humberto , que deberían efectuar las labores de traslados de vehículos a Barcelona y que ... viajó a Barcelona el 31 de mayo de 2010 el procesado Jesus Arcadio , transportando el vehículo de su propiedad marca Seat modelo Inca con matrícula EG-....-KV , regresando a Palma en la madrugada del día 2 de junio, portando una cantidad de sustancia estupefaciente no determinada, que fue entregada por el procesado a Teodosio Victor en el piso franco de la CALLE001 nº NUM011 ...".

      Es cierto que la droga constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368 CP . Sin embargo su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catalogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito, pero es indudable que en aquellas ocasiones en que la sustancia estupefaciente no haya podido ser incautada, la prudencia a la hora de valorar la concurrencia de la acción típica habrá de ser extremada por el órgano jurisdiccional. La imposibilidad real de comprobar científicamente la naturaleza del producto no excluye la existencia de otros elementos probatorios que permiten establecer el dato impugnado. Su determinación a través de pruebas personales ha sido admitida, entre otras, en las SSTS. 585/2003 de 16.4 , 587/2003 de 16.4 , 322/2008 de 30.5 , pero en el caso presente tal situación no se ha producido. Así en la fundamentación jurídica no se expresa que pruebas llevan a la Sala -en las testificales y en las conversaciones telefónicas analizadas en el fundamento jurídico 5º no hay referencia alguna a este recurrente- a la convicción de que Jesus Arcadio se integró en la organización a mediados de abril 2010 para efectuar viajes a Barcelona para el transporte de droga, en el factum solo se describe una operación puntual y concreta a primeros de junio de ese año -lo que haría cuestionable la aplicación para este acusado del subtipo agravado de organización- ni qué indicio permite sostener la conclusión de esta "cantidad de sustancia estupefaciente no determinada", cuya existencia misma puede ser cuestionada, al no ser aprehendida sustancia alguna, ni consta hubiera intervención policial en dicho momento.

      El motivo por lo expuesto debe ser estimado y absuelto Jesus Arcadio en la segunda sentencia que se dicte.

      RECURSO INTERPUESTO POR Gabino Anton

VIGESIMO QUINTO

Articula este recurrente cuatro motivos, el primero y cuarto por violación de derechos fundamentales, bajo el amparo de los arts. 5.4 y 11 LOPJ . Y 852 LECrim ; el segundo por existir error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim , y el tercero por infracción de Ley por indebida e incorrecta aplicación arts. 368 y 22.8 CP . Por razones metodológicas es necesario analizar el análisis prioritario de los motivos que denuncia la violación de derechos fundamentales.

Así el motivo primero por atentar contra el derecho al secreto de las comunicaciones consagrado por el art. 18.3 CE en relación y bajo el amparo de los art. 5.4 y 11 LOPJ , así como art. 849.1 LECrim . por no haberse decretado la nulidad del auto de fecha 23.10.2009 , que acordó la intervención de los teléfonos del Sr. Pedro Doroteo y otros.

Dado que el motivo en su desarrollo plantea cuestiones similares a las analizadas en el motivo primero del recurso de Pedro Doroteo nos remitimos -para evitar innecesarias repeticiones- a lo ya argumentado en orden a su desestimación.

VIGESIMO SEXTO

El motivo cuarto por infracción precepto constitucional, art. 24.2 CE presunción de inocencia.

El motivo considera que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, y en el peor de los casos resultaría aplicable el principio in dubio pro reo.

La sentencia considera probados los hechos y la autoría en base a la prueba de cargo practicada en el juicio, concretamente por las testificales de los policías y por las llamadas policiales, añadiendo que es un boto conjunto probatorio que viene reforzado por las distintas incautaciones de cocaína, procediendo a continuación la sentencia a destacar lo relevante de la testifical y lo que "resultó" más llamativo de las conversaciones intervenidas".

Con carácter previo debemos recordar que el ámbito de conocimiento de la Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

  1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

  2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

  3. Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

Pues bien la sentencia recurrida considera probado en relación a Gabino Anton " que se dedicaba a dar salida a parte de la sustancia estupefaciente recibida por la red vendiendo la cocaína a clanes gitanos de Son Banya y Son Gotleu, que a su vez vendían la sustancia al menudeo", y en concreto:

-Que en la noche del 27 al 28 de marzo los procesados Pedro Doroteo y Lucio Basilio con la colaboración de Victorino Torcuato , le entregaron una partida de cocaína en su domicilio en la CALLE002 NUM015 .

-Que en la madrugada del 24 mayo el procesado Pedro Doroteo acudió al domicilio de Gabino Anton , para entregarle una partida de cocaína procedente del piso franco de la CALLE001 y de gestionar otra próxima entrega de parte del envío de cocaína que estaban tratando de transportar desde Barcelona, Acuerdo que se terminó de fraguar en el mismo domicilio de la noche del 30 mayo, acudiendo al mismo Pedro Doroteo y Victorino Torcuato .

-Que parte de la droga que transportó Jesus Arcadio el 2 de junio se entregó a Gabino Anton en ejecución del plan acordado, para que este la destinase a la distribución entre sus clientes.

Como primera precisión debemos insistir en que el hecho que al recurrente no se le ocupara droga alguna no implicaría la imposibilidad de subsumir su conducta en el tipo penal del art. 368 CP , la ocupación o tenencia material no constituye elemento objetivo del delito, si actos anteriores de tráfico o favorecimiento están acreditados por otra prueba. La existencia de un objeto - se dice en STS. 1126/2009 de 29.11 -, puede acreditarse tanto mediante su exhibición, que, ciertamente, sería lo ideal, como por otros medios de prueba, entre ellos, los de carácter personal, como es la testifical del agente policial o de posibles compradores.

Como segunda precisión que en concordancia con lo expuesto en el motivo primero apartado B del recurso interpuesto por el coprocesado Lucio Basilio , no existe prueba suficiente de que éste, en unión del procesado Pedro Doroteo , efectuaran la entrega de la partida de cocaína en el domicilio de Gabino Anton en la noche del 27 al 28 marzo, dadas imprecisas declaraciones de los Guardias Civiles NUM051 , igualmente como se ha razonado en el motivo primero del recurso del coprocesado Jesus Arcadio no está acreditado que fuese éste la persona que efectuó el transporte de la cocaína desde Barcelona a Palma.

No obstante lo anterior la convicción de la Sala de que este recurrente recibía cocaína de la organización para distribuirla entre los clanes gitanos de Son Banya y Son Gotlen, debe entenderse lógica y racional, a partir de las testificales de los policías Nacionales CP. NUM024 , CP NUM050 y CP NUM031 , que realizaron la vigilancia de la madrugada del 24 de mayo en CALLE002 NUM015 , las conversaciones telefónicas mantenidas los primeros días de junio entre Gabino Anton y Pedro Doroteo (folios 2712, 2714, 2716 a 2719 y 2721, con expresiones como "ya esta", "le quito algo", "las chicas", vino una amiga, muchacha, tía y en la ultima a que faltan 450 E, conversaciones que permiten deducir que Gabino Anton era una de las personas que adquiría cocaína de la organización y que luego la distribuía, siendo significativo que en el registro domiciliario del inmueble sito en la CALLE002 , ocupado por el procesado Gabino Anton se le intervinieron 3.030 euros cuya procedencia se ha justificado y que permite inferir su origen en operaciones de tráfico de drogas.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

VIGESIMO SEPTIMO

El motivo segundo por existir error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim , en cuanto la sentencia afirma que el domicilio de la CALLE002 es el domicilio del Sr. Gabino Anton que el dinero incautada en la entrada y registro, poco mas de 2000 E, procede del tráfico de drogas y que el nº de teléfono NUM052 era usado por el Sr. Gabino Anton .

Señala como documentos:

-folio 3500 certificado acreditativo de que el titular del teléfono NUM052 era D. Roque Fermin .

-folios 2754 y 2755 contrato de trabajo del Sr. Gabino Anton (reparación de coches) de 27.11.2007 y nominas años 2007-2010.

-folios 2778 y 2779 documentación acreditativa de la esposa del recurrente. Sra., Lorenza Luisa , era titular de un negocio en 2010.

-folios 2780 y 2881, declaración de IRPF de 2010, acreditativa de sus ingresos y de que el domicilio no era CALLE002 NUM015 , sino la PLAZA000 NUM053 , NUM054 NUM055 .

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en reciente STS. 539/2013 de 27.6 , el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En el caso actual los documentos señalados por el recurrente carecen de la necesaria literosuficiencia. El que no figure como titular de la vivienda de CALLE002 NUM015 no excluye que fuera su ocupante como se acredita por el registro practicado en su domicilio, precisamente en ese inmueble, que el número de teléfono estuviera a nombre de un tercero, no implica que no fuera el recurrente el que lo usara. Así no ha cuestionado que fuera él uno de los interlocutores de las conversaciones telefónicas, folios 2712 a 2713, 2716 a 2719 y 2721, no solicitó prueba fotométrica de voces, y aquellas fueron oídas en el juicio oral y pudo, por tanto, el tribunal mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces, compararlas con las emitidas por el acusado en su presencia y efectuar su valoración sobre tal correspondencia. Y finalmente la existencia de un contrato de trabajo o de un negocio de su mujer, no contradice la deducción de la Sala sobre la procedencia ilícita, resultante de la valoración de otras pruebas.

VIGESIMO OCTAVO

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , cuestiona la aplicación de la agravante de reincidencia, art. 22.8 CP , dado que solo se hace referencia a que el recurrente fue condenado por esta misma sección en sentencia 5.12.2006 , firmeza de 5.6.2007 , por lo que no procede su aplicación al no recogerse la fecha de extinción de la pena constitutiva del antecedente previo, existe la duda si bien transcurrido, al ser la pena que se impuso, menos grave, el plazo de cancelación de tres años, máxime cuando fue condenado no como autor sino como cómplice, de forma que no procedería la aplicación de la agravante.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos recordado en SSTS. 5/2013 de 22.1 , 1170/2011 de 10.11 , 971/2010 de 12.12 , el art. 22.8 CP . luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en SS. 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 30.12.2006 , 435/2009 de 27.4 , 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5.

1). Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 23.10.93 , 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 LECrim , pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim . pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 26.5.98 , 647/2008 de 23.9 , 1175/2009 de 16.11), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 y 16.12.96 , 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP .) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93 , 27.1.95 , 9.5.96 , 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 ).

En el caso presente no se indica el día de extinción de la anterior condena impuesta -según el factum por trafico de drogas, 4 años prisión- pero si la fecha de la firmeza de la sentencia 5 junio 2007 , siendo así desde esta fecha no habría transcurrido el plazo de cancelación previsto en el art. 136.2 CP , tres años para los delitos menos graves, art. 33.3 a), los castigados con pena de prisión de tres meses a 5 años LO. 15/2003 de 25.11 , que entró en vigor el 10.2004, dado que todos los hechos de la presente causa acaecieron entre el 27 marzo y 2 junio 2010.

Por último para la apreciación de reincidencia es exigible que el delito anterior esté comprendido en el mismo titulo del Código, siempre que sea de la misma naturaleza, siendo indiferente en grado de perfección y el titulo de participación.

RECURSO INTERPUESTO POR Gaspar Victoriano

VIGESIMO NOVENO

El motivo primero por infracción de Ley art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 369.1.2 CP , dado que la agravante de pertenencia a una organización tal y como estaba prevista en el CP. Antes de la reforma operada por LO. 5/2010, es aplicada indebidamente por entender que de los hechos probados en la sentencia no se acredita su pertenencia a la misma, al tratarse la actuación del recurrente de una colaboración puntual limitada al transporte del 6.6.2010 .

Como ya se expuso en el motivo 2 a) del recurso interpuesto por Cesareo Victorio , la dicción legal exige que el sujeto pertenezca a la asociación u organización o sea que sea miembro o integrante de la misma, de manera que la mera colaboración ocasional no integra el supuesto agravado ( SSTS. 933/98 de 10.10 , 1850/2002 de 3.12 , 2102/2002 de 13.12 , 183/2005 de 18.2 ), y en el caso presente las referencias que en el factum se contiene respecto a este recurrente se limitan a que "A mediados de abril, los procesados Pedro Doroteo , Victorino Torcuato e Lucio Basilio habían reclutado a otras personas para integrarlos en los escalones más bajos del grupo, los procesados Gaspar Victoriano , Jesus Arcadio , Ambrosio Octavio , w Eugenio Humberto , que deberían efectuar las labores de traslados de vehículos a Barcelona" para a continuación detallar como "el día 20 de mayo de 2010, el procesado Gaspar Victoriano viajó desde Palma a Barcelona transportando en el ferry de la compañía Acciona el vehículo marca Opel modelo Zafira con placa de matrícula ....-JHS , y lo entregó para su preparación y la ocultación de la sustancia estupefaciente a Teodosio Victor y Paloma Rebeca , que lo depositaron provisionalmente en la casa que ocupaban sita en la CALLE004 nº NUM017 de Montcada i Reixac".

En la madrugada del día 6 de junio de 2010, el procesado Gaspar Victoriano realizó el trayecto de retorno desde Barcelona a Palma en el ferry de la compañía Acciona transportando el Opel Zafira con matrícula ....-JHS , portando la sustancia estupefaciente...".

Ahora bien en la fundamentación jurídica no se expresa qué pruebas llevan a la Sala a la convicción de que a mediados de abril se integró en la asociación para el transporte de droga, describiendo solo la operación puntual del 6.6, en la que también intervino el coprocesado Ambrosio Octavio , a quien la propia sentencia no aplica la pertenencia a la organización, por lo que, debe entenderse que su participación fue similar, con la consecuencia de condenar a este recurrente como autor del delito del art. 368 y 369.6 CP . notoria importancia.

TRIGESIMO

Estimándose totalmente los recursos de Lucio Basilio y Jesus Arcadio y parcialmente los de Jacinto Desiderio y Gaspar Victoriano , declaramos de oficio las costas de los recursos, y desestimándose los interpuestos por el resto de los recurrentes se les imponen las costas ( art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Lucio Basilio , Jesus Arcadio , y parcialmente los interpuestos por Jacinto Desiderio , y Gaspar Victoriano , contra sentencia de 21 de diciembre de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección segunda , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS meritada resolución dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas de los respectivos recursos.

Y debemos desestimar y desestimamos los recursos interpuestos por Pedro Doroteo , Pedro Porfirio , Justiniano Jacinto , Cesareo Victorio , Ambrosio Octavio y Gabino Anton , contra referida sentencia, con condena de las costas causadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca, con el número 153 de 2011, y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª por delito contra la salud pública, contra

Porfirio Urbano , nacido el día NUM008 .1978, con DNI. NUM056 , hijo de Daniel Fernando y de Adelina Patricia , natural de

Marchena (Murcia); sin antecedentes penales; no habiendo estado privado de libertad por razón de esta causa;

Lucio Basilio , nacido el día NUM013 .1979, con DNI. NUM057 , hijo de Remigio Horacio y de Belinda Zulima ,

natural de Madrid; sin antecedentes penales; no habiendo estado privado de libertad por razón de esta causa;

Eugenio Humberto , nacido el día NUM006 .1967, con DNI. NUM058 , hijo de Bartolome Ismael y de Brigida Inocencia , natural de Torrelavega (Cantabria); sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta

causa desde el día 6 de junio de 2010 continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento

presente, en prisión provisional; Gaspar Victoriano , nacido el día NUM004 .1945, con DNI. NUM059 , hijo de Daniel Fernando y de Rosana Amelia , natural de Alcoy (Alicante); sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el

día 6 de junio de 2010 continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión

provisional; Victorino Torcuato , nacido el día NUM003 .1972, con NIE. NUM060 , hijo de Silvio Jesus y de Lucia Paula , natural de Colombia; con antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 30 de junio de 2010, continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión provisional; Ambrosio Octavio , nacido el día NUM014 .1988, con DNI. NUM061 , hijo de Guillermo Severiano y de Candelaria Trinidad , natural de Palma de Mallorca; sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 6 de junio de 2010 hasta el 9 de junio de 2010; Pedro Porfirio , nacido el día NUM001 .1971, con NIE. NUM062 , hijo de Ramon Roque y de Bernarda Noemi , natural de Cali (Colombia); con antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 30 de junio de 2010 continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión provisional; Gabino Anton , nacido el día NUM063 .1971, con DNI. NUM064 , hijo de Pio Santiago y de Lucia Paula , natural de Palma de Mallorca; con antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 6 de junio de 2010 hasta el 17 de septiembre de 2010; Jesus Arcadio , nacido el día NUM005 .1957, con DNI. NUM065 , hijo de Daniel Fernando y de Eloisa Angela , natural de Sóller (Illes Balears); sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 30 de junio de 2010 hasta el 22 de marzo de 2012; Jacinto Desiderio , nacido el día NUM009 .1980, con DNI. NUM066 , hijo de Aida Pura , natural de Manizales (Colombia); sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 30 de abril de 2010 hasta el 20 de abril de 2011; Justiniano Jacinto , nacido el día NUM002 .1978, con NIE. NUM067 , hijo de Camilo Teofilo y de Isabel Paulina , natural de Tutúa-Valle (Colombia); sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 30 de junio de 2010 continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión provisional; Cesareo Victorio , nacido el día NUM007 .1943, con DNI. NUM068 , hijo de Humberto Leopoldo y de Felisa Elisenda , natural de Valencia; con antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 8 de abril de 2010 hasta el 10 de abril de 2012; Pedro Doroteo , nacido el día NUM000 .1967, con NIE. - NUM069 , hijo de Casiano Isidoro y de Belinda Frida , natural de Buenaventura-Valle (Colombia); con antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 6 de junio de 2010, continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión provisional; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, suprimiéndose de los hechos probados las referencias relativas a Lucio Basilio , y Jesus Arcadio como integrantes de la organización y participes en los hechos, y los concernientes a Jacinto Desiderio como suministrador de la cocaína en las operaciones de 8.4 y 6.6.2010 y a Gaspar Victoriano como integrante de la organización.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente no se ha practicado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia en relación a Lucio Basilio y Jesus Arcadio procediendo su libre absolución.

Segundo.- Respecto a Jacinto Desiderio procede su condena por el tipo básico del art. 368 CP , sustancias que causan grave daño a la salud, manteniéndose la pena privativa de libertad, al resultar procedente por ser el principal suministrador de la cocaína en Barcelona, y tener a sus órdenes a otras dos personas, y suprimiéndose la pena de multa.

Tercero.- Y en relación a Gaspar Victoriano , limitada su participación al transporte del alijo intervenido el 6.6.2010, no resulta aplicable el tipo agravado de pertenencia a organización, siendo su actuación similar a la del coprocesado Ambrosio Octavio , por lo que debe ser condenado como autor de un delito del art. 368 CP , sustancia que causa grave daño a la salud; y art. 369.6 CP , cantidad de notoria importancia, a las mismas penas que aquél, esto es, 6 años y 1 día prisión y 400.000 E de multa.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, de fecha 21 diciembre 2012 , y en especial los relativos a las condenas de Pedro Doroteo , Pedro Porfirio , Justiniano Jacinto , Cesareo Victorio , Ambrosio Octavio , y Gabino Anton , y debemos absolver y absolvemos a Lucio Basilio y Ramon Roque Jesus Arcadio de los delitos contra la salud pública por los que, respectivamente, habían sido condenados, declarando de oficio las costas de los recursos y dejando sin efecto cuantos medidas se tomaron en su contra.

Debemos condenar y condenamos a Jacinto Desiderio como autor de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de 4 años y 11 meses prisión; y debemos condenar y condenamos a Gaspar Victoriano como autor de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a las penas de 6 años, y 1 día prisión y 400.000 E de multa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.