ATS, 19 de Noviembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha19 Noviembre 2013

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil trece.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 2 de febrero de 2012 , en el procedimiento nº 742/2011 seguido a instancia de Dª María Dolores contra CAPROSS 2004 S.L., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., UTE ARUCAS II, CANARIAS DE RESIDUOS INDUSTRIALES S.L., UTE LV y RSU ARUCAS, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada UTE ARUCAS II, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 30 de noviembre de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 19 de abril de 2013, se formalizó por la procuradora Dª Ana Teresa Kozlowski Betancor en nombre y representación de Dª María Dolores , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 24 de septiembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida es la del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 30-11-2012 (rec. 1123/2012 ). Consta que la demandante había venido prestando servicios para la codemandada Canarias de Residuos Industriales SL. desde el 14-8- 2008 en virtud de sucesivos contrato temporales. En fecha 27-5-2010 la UTE LV y RSU Arucas (FCC, SA y Capross 2004, SL) se subrogó en el contrato suscrito, con antigüedad reconocida de 3-7-2009. El 7-6-2011 la UTE LV y RSU Arucas remite burofax a la actora, con fecha de efectos del mismo día, en el que procede al despido por baja productiva del servicio y, tras reconocer la improcedencia, opta por indemnizarla en la cuantía de 2.725 euros, consignando dicha cantidad en el Juzgado de lo Social.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda por despido de la actora interpuesta contra U.T.E. LV Y RSU ARUCAS, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., CAPROSS 2004 S.L. UTE ARUCAS II, y CANARIAS DE RESIDUOS INDUSTRIALES S.L. y declaró que el cese efectuado por la demandada U.T.E. LV Y RSU ARUCAS (FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., CAPROSS 2004 S.L) debe ser calificado como despido improcedente, condenando a dicha demandada a las consecuencias inherentes; debiendo las codemandadas UTE ARUCAS II, y CANARIAS DE RESIDUOS INDUSTRIALES S.L., estar y pasar por dicho pronunciamiento.

Recurre en suplicación UTE ARUCAS II para que sea aplicada la doctrina del error excusable en el cálculo de la indemnización por despido. Indica la Sala que la cantidad consignada es la que legalmente correspondería a la trabajadora si su antigüedad fuera la que figura en nómina (3-7-2009) pero constando su subrogación y la ininterrumpida prestación de servicios en la empresa de procedencia desde el 14-8-2008 a través de una serie sucesiva de contratos temporales, el monto indemnizatorio al que tiene derecho asciende 4.037,27 euros. En la instancia la empresa, que reconoció a la vista de los datos facilitados por la demandante la superior antigüedad, alegó error excusable al desconocerla con anterioridad ya que era la que figuraba en las nóminas facilitadas por la empresa saliente, y nunca antes la trabajadora reclamó una mayor; en el recurso se añade que la empresa no puede tener acceso al informe de vida laboral de la trabajadora si ella no lo aporta y que no tenía porqué conocer que la antigüedad de la demandante era distinta a la que se reflejaba en las nóminas correspondientes al año de prestación de servicios inmediatamente anterior a la subrogación, y a la que se reflejaba en la relación de trabajadores objeto de sucesión empresarial. Y entiende el Tribunal Superior que en este caso el recurso debe ser estimado, porque no existe dato alguno que permita afirmar que la empresa conocía la superior antigüedad y a sabiendas consignó una cantidad inferior a la debida. La empresa no tiene acceso directo a la vida laboral del trabajador y el Convenio aplicable, Convenio Colectivo del Sector de Limpieza Pública Viaria (BOE 7-3-1996), en el art. 53 relaciona los documentos que en los supuestos de sucesión empresarial la saliente ha de facilitar a la entrante, resaltando, por su interés al caso, las últimas nóminas y la fotocopia de los contratos de trabajo del personal afectado por la subrogación, y la antigüedad que figuraba en las nóminas no se correspondía con la real, sino con el último de contrato temporal formalizado. La ocultación de datos por la empresa saliente y el silencio guardado hasta su despido por la trabajadora no pueden revertir en perjuicio de la UTE Arucas II guiada en su actuación por la buena fe. En consecuencia, procede a la revocación parcial de la sentencia recurrida eliminando la condena a los salarios de tramitación.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la trabajadora y tiene por objeto determinar que en los supuestos de subrogación empresarial la indemnización a consignar en caso de despido improcedente debe corresponder a la antigüedad de la trabajadora, y si no se consigna la totalidad, debe procederse al abono de los salarios de tramitación por no tratarse de un error excusable.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 23-12-2011 (rec. 1334/2011 ). En estos autos la actora vino prestando servicios para la demandada SERVICIOS DE TELEMARKETING S.L. desde el 30-05-07 a través de un contrato a tiempo parcial por obra o servicio determinado, como teleoperadora. La empresa comunicó a la trabajadora el fin del contrato con efectos de 30-6-2009 por fin de la contrata. Al día siguiente, 1-7-2009, fue contratada por la codemandada MARKTEL SERVICIOS DE TELEMARKETING, S.A., mediante contrato de trabajo para obra o servicio determinado, como teleoperadora. En 18-9-2009 se extinguió su contrato de trabajo al amparo del art. 52 d) ET , si bien la empresa reconoció en la misma carta la improcedencia del despido y procedió a consignar la suma de 150,14 €.

La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido y, apreciando la existencia de una sucesión contractual entre las codemandadas, condenó a la segunda de ellas a todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración, incluido el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido. Disconforme con dicha decisión y pretendiendo que no se incluyera en la condena el importe de los salarios de tramitación, la parte condenada formuló recurso de suplicación, que fue desestimado: la Sala de suplicación sostiene que la diferencia entre consignado y lo que resulta del cálculo del antigüedad desde el inicio de la prestación de servicio de la actora para la empleadora anterior ha de calificarse de error inexcusable, partiendo de la afirmación de que se produjo una sucesión empresarial entre ambas. Resolución que es confirmada por esta Sala IV, indicando que la sucesión empresarial producida en virtud de la interpretación y aplicación del art. 44 ET impedía que pudiera aceptarse la tesis del error excusable del empresario a la hora de efectuar el cálculo de la indemnización debida, pues el artículo 44.1 del ET es terminante cuando señala que el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior , lo que, desde luego, incluye el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, no obstante tratarse en ambos casos de la consideración o no como error excusable el error en la cuantía consignada como indemnización por despido improcedente cuando el mismo deriva de un error en la antigüedad aplicada al trabajador en caso de subrogación empresarial, las diferencias apreciadas son de tal entidad que obstan a la contradicción. Así, en la sentencia recurrida constan circunstancias especiales, en concreto, la antigüedad que figuraba en las nóminas de la trabajadora no se correspondía con la real, sino con el último de contrato temporal formalizado, estando obligada la empresa saliente, en virtud del Convenio Colectivo aplicable, a facilitar a la entrante (la demandada), entre otros, las últimas nóminas y la fotocopia de los contratos de trabajo del personal afectado por la subrogación; de este modo, se ha producido una ocultación de datos por la empresa saliente y la trabajadora ha guardado silencio sobre su antigüedad hasta su despido, habiendo actuado la empresa entrante en todo momento guiada por la buena fe. Y nada de esto consta en la sentencia de contraste, en la que sólo se hace referencia a la existencia de la subrogación empresarial.

SEGUNDO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 4 de octubre de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 24 de septiembre de 2013, insistiendo en la existencia de contradicción de acuerdo con su criterio, imputando a la Sala atribuir mala fe a la trabajadora en la falta de comunicación de su antigüedad, lo que no es cierto, sino que esta Sala se ha limitado a poner de manifiesto las circunstancias diferenciadoras existentes entre las resoluciones comparadas según fueron resueltos los asuntos en suplicación. No se aportan, pues, elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de aquélla.

TERCERO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora Dª Ana Teresa Kozlowski Betancor, en nombre y representación de Dª María Dolores contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 30 de noviembre de 2012, en el recurso de suplicación número 1123/2012 , interpuesto por UTE ARUCAS II, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 2 de febrero de 2012 , en el procedimiento nº 742/2011 seguido a instancia de Dª María Dolores contra CAPROSS 2004 S.L., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., UTE ARUCAS II, CANARIAS DE RESIDUOS INDUSTRIALES S.L., UTE LV y RSU ARUCAS, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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