STS, 11 de Diciembre de 2013

Ponente:MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Número de Recurso:790/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:11 de Diciembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Sr. Navas Muñoz en nombre y representación de KONECTA BTO SL contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en recurso de suplicación nº 2621/12 , interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao , en autos núm. 336/2012, seguidos a instancias de Dña. Julia contra FOGASA y la ahora recurrente sobre despido.

Ha comparecido en concepto de recurrida Dña. Julia representada por letrada Sra. Aguirre Lizarraga.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 4-07-2012 el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- Dña. Julia ha venido prestando servicios para la entidad KONECTA BTO SL (KONECTA) con la categoría de Gestor telefónico. 2º.- Comenzó a prestar efectivos servicios para KONECTA BTO SL el 13-12-2010. Hasta el 12-12-2010 habría prestado servicios para CUSTOMERSWORKS. Para ésta entidad venía trabajando desde el 20-5-2008, recibiendo comunicación extintiva por invocación de término final en la referida fecha. 3º.- Para la prestación del servicio a que está adscrita la actora (Call center Iberdrola), KONECTA BTO SL celebró un contrato de arrendamiento de local, el mismo que ocupaba antes CUSTOMERSWORKS, con lberdrola inmobiliaria SAU; utiliza los ordenadores y el mobiliario de oficina dejado por CUSTOMERSWORKS habiendo adquirido además tres ordenadores portátiles, material de oficina y 99 pantallas de ordenador, un servidor y otros elementos por importe aproximado de 55.000 euros y ha procedido a la suscripción de contratos de arrendamientos de servicios (ascensores, limpieza, seguridad, etc.). El software de KONECTA BTO SL de la cartera de clientes y su gestión es propio de la empresa IBERDROLA, no obstante lo cual utiliza su propio software de gestión de personal, control de asistencia y organigrama, siendo éste diferente al de CUSTOMERSWORKS. La STSJ PV de 13-12-2011 estableció la existencia de una sucesión de empresa entre CUSTOMERSWORKS y KONECTA BTO SL. 4º.- El 14-12-2010 la trabajadora comenzó el disfrute de una reducción de jornada por razones de guarda legal, limitando su disponibilidad a 34 horas semanales. 5º.- Los incentivos y retribuciones por festivos devengados por la trabajadora en los últimos 12 meses han ascendido a 1407,34 euros. El salario a jornada completa asciende a 14.329,75 euros.

  1. - A partir de octubre de 2011 la actora cursó varios procesos de IT cuyo detalle se relaciona a continuación:

    Desde Hasta Días Contingencia

    5/10 16/10 7 Enfermedad Común.

    7/11 18/11 14 Enfermedad Común.

  2. - A fecha de 1-3-2012 la actora recibe una carta por la que se procede a su despido objetivo con amparo en la letra d) del art. 52 ET tras la reforma operada por el RDL 3/2012, señalando los perlados de baja que siguen:

    Desde Hasta Días Contingencia

    5/10 15/10 7 Enfermedad Común.

    7/11 18/11 14 Enfermedad Común.

    Considerando el total de los mismos un conjunto de ausencias aun justificadas pero superiores al 40,48 % de las jornadas laborales incluidas (un total de 42, dentro de la secuencia comprendida entre el 5 de octubre y el 5 de diciembre). Se puso a disposición en ese acto la suma de 2.972,97 euros en concepto de indemnización. El tenor literal de la carta se da aquí por reproducido. Ese mismo día fueron cesadas otras 10 personas con apoyo en idéntica acusa de extinción. 8º.- La trabajadora no ha ostentado la representación de los trabajadores en tanto mantuvo su vínculo con la demandada. 9º.- La papeleta de conciliación fue interpuesta el día 28-3-2012, resultando el acto conciliatorio de fecha 23-4-2012 sin efecto."

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Julia frente a KONECTA BTO. SL en procedimiento por despido 336/12, debo declarar el producido el 1-3-2012, como nulo, debiendo la empresa readmitir a la trabajadora en idénticas condiciones a las disfrutadas con anterioridad al cese, pudiéndose compensar los salarios debidos desde la fecha de la extinción, a razón de 37,22 euros/día, con las cantidades que constituyeron indemnización y preaviso en la carta de despido (3.561,86 euros); quedando obligado el FGS a estar y pasar por la anterior declaración."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por KONECTA BTO SL, y Dña. Julia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 27-11-2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Konecta Bto. SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao de fecha 4-7-12 , dictada en los autos nº 336/12, seguidos por Dña. Julia contra el citado recurrente y FOGASA. se confirma la nulidad del despido en ella declarado, con la condena a dicha empresa a readmitir a la actora en iguales circunstancias a las que ostentaba antes del despido acaecido el 1-3-12, entre ellas la antigüedad de 20-5-08. Se imponen las costas del recurso a la recurrente, incluidos los honorarios del letrado de la trabajadora demandante, impugnante del mismo, que se fijan en 1000 euros.

Se estima de forma parcial el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Julia revocando la sentencia únicamente en el importe diario en que fija los salarios de tramitación, que ascienden a 37,58 euros diarios. Sin costas."

TERCERO

Por la representación de KONECTA BTO SL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 5-03-2013, en el que se alega infracción del artículo 52 d) E.T , en la redacción dada por el RD 3/2012, de 12 de febrero y los arts. 2.3. C.C , y 9. C.E. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. Asturias de 30 de diciembre de 2011 (R- 2530/11 ).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 9-07-2013 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4-12-2013, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao dictó sentencia el 4 de julio de 2012 , estimando la demanda por despido. Tal y como resulta de dicha sentencia la actora ha venido prestando servicios para la demandada desde el 13-12-2010, teniendo reducida la jornada por cuidado de hijo. La actora ha permanecido en situación de IT derivada de enfermedad común los siguientes periodos: del 5/10/11 hasta el 16/10/11; del 7/11/11 hasta el 18/11/11. El 01-03-12 la empresa comunicó a la actora que procedía a extinguir su contrato por causas objetivas, al amparo del artículo 52 d) ET , en redacción dada por RD Ley 3/12 de 10 de febrero, ya que ha tenido faltas al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcanzan el 40,48 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, poniendo a su disposición la cantidad de 2.972,97 euros, en concepto de indemnización.

La sentencia del Juzgado declaró nulo el despido. Recurrida en suplicación por la empresa, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco dictó sentencia el 27 de noviembre de 2012, (rollo 2621/12 ) desestimando el recurso. La sentencia razona que el requisito suprimido por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, para justificar el despido objetivo por la causa prevista en el artículo 52 d) ET -absentismo del 2'5 % de la plantilla en el mismo periodo en el que se produce el absentismo del trabajador- no resulta exigible en el supuesto en el que la extinción de la relación laboral por falta de asistencias al trabajo se acuerde bajo la vigencia de la nueva norma pero con fundamento exclusivo en ausencias acaecidas en una horquilla temporal comprendida en un periodo anterior a la promulgación de la norma.

Contra la citada sentencia se interpone por la empresa Konecta Bto. S.L. recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 30 de diciembre de 2011, rollo 2530/11 .

La parte actora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima que el mismo es improcedente.

SEGUNDO

Procede el examen de la sentencia invocada para determinar si concurre el requisito de la contradicción tal y como lo enuncia el artículo 219 LRJS que supone que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 30 de diciembre de 2011, rollo 2530/11 , desestimó el recurso de suplicación formulado por la trabajadora contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, que había desestimado la demanda formulada por la citada recurrente contra Konecta Bto SL., en reclamación por despido. Tal y como resulta de dicha sentencia la actora venía prestando servicios para la demandada desde el 12 de julio de 2007, habiendo permanecido en situación de IT, entre otros, en el periodo del 16 al 20 de septiembre de 2010. El 3 de junio de 2011 la empresa demandada entregó a la actora comunicación de extinción del contrato, al amparo del artículo 52 d) ET . La sentencia razona que el cómputo de las ausencias justificadas producidas en el mes de septiembre de 2010 no implica una aplicación retroactiva de la reforma introducida en el artículo 52 d) ET por la DA vigésima de la Ley 35/2010 , ya que no hay tal retroactividad, como ha señalado el Tribunal Constitucional, cuando una Ley regula de manera diferente y "pro futuro" situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos jurídicos no se han consumado ( STC 227/88 ) ni se infringe el principio de seguridad jurídica porque el legislador lleve a cabo modificaciones en las normas legales que entran en el ámbito de su potestad legislativa e incidirán necesariamente en las relaciones o situaciones jurídicas preexistentes.

Entre las sentencias, comparadas concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En ambos casos se trata de trabajadoras que han permanecido en situación de IT determinados periodos y que la empresa procede a extinguir su contrato de trabajo, al amparo del artículo 52 d) ET , por superar dichas faltas, aun justificadas, el umbral establecido en el precitado artículo 52 d) ET . En ambos supuestos las ausencias al trabajo se producen en una fecha anterior a la entrada en vigor de una norma que introduce determinadas modificaciones en los requisitos exigibles para proceder a la extinción del contrato al amparo del artículo 52 d) ET , planteándose si es posible la aplicación de la nueva norma a las ausencias anteriores a su entrada en vigor. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que no procede su aplicación, la de contraste entiende que es plenamente aplicable.

Es irrelevante, a efectos de la contradicción, el que en la sentencia recurrida la norma aplicable sea la modificación introducida por el RD Ley 3/2012 de 10 de febrero -que suprimió el requisito de que tenía que existir un absentismo de un 2'5% en la plantilla de la empresa en el periodo de referencia- y en la de contraste la modificación introducida por la DA 20 de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre -que reduce el índice de absentismo de la plantilla de un 5% al 2'5%-, pues lo relevante es si se aplica la nueva regulación a ausencias producidas antes de la entrada en vigor de la misma.

Cumplidos los requisitos de los arts. 219 y 224 de la LRJS procede entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO

La parte recurrente aduce que la sentencia objeto de impugnación infringe el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por el RD 3/2012, de 12 de febrero y los artículos 2.3. del Código Civil y 9.3 de la Constitución por aplicación indebida y contraria a la doctrina del Tribunal Constitucional, tal y como recoge la sentencia de contraste.

Alega en esencia que procede la válida extinción de los contratos de aquellos trabajadores que superen los porcentajes de absentismo individual, dentro de los periodos establecidos por la norma reguladora vigente en el momento de la extinción. Continua razonando que, aunque las faltas de asistencia sean previas a la entrada en vigor de la norma, pueden ser valoradas conforme a la normativa vigente en el momento del despido.

Durante el periodo en que la trabajadora estuvo de baja, la redacción del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , introducida por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, disponía que el contrato podrá extinguirse... "por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos o el 25% en cuatro meses discontinuos, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2'5% en los mismos periodos de tiempo".

El Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero, (BOE 11-2-2012), que entró en vigor al día siguiente de su publicación, mantuvo la redacción del precepto pero suprimiendo el último inciso, el que exigía que el índice total de absentismo del centro de trabajo superara el 2'5% en el periodo de ausencias del trabajador.

El 1-3-2012 la empresa comunicó a la trabajadora la extinción de su contrato por causas objetivas, al amparo de lo establecido en el artículo 52 d) ET , en redacción dada por el RD Ley 3/2012, de 10 de febrero, por faltas al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcanzan el 26'83% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos.

La cuestión planteada consiste, pues, en determinar si es aplicable esta última redacción del precepto a las ausencias de la actora, anteriores a la entrada en vigor de la nueva redacción de la norma, lo que justificaría la extinción del contrato por causas objetivas, o ha de aplicarse la redacción vigente cuando se produjeron las ausencias, en cuyo caso no procedería el despido objetivo ya que no se ha acreditado que el absentismo de la plantilla en igual periodo alcanzara el 2'5%.

Esta misma cuestión ha sido abordada en nuestra STS de 16 de octubre 2013 (rcud. 446/2013 ) en la que hemos declarado que la solución adecuada pasa por atenerse a la legislación aplicable cuando se produjeron las ausencias.

El RD Ley 3/2012, de 10 de febrero contiene una disposición final decimosexta en la que se limita a consignar que entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que se efectuó el 11 de febrero de 2013, y si bien contiene doce disposiciones transitorias, que abordan problemas de entrada en vigor de la norma respecto a distintas cuestiones, actuación de ETT como agencias de colocación, bonificaciones en contratos vigentes, reposición de las prestaciones de desempleo, etc..., no contiene disposición alguna que establezca un régimen transitorio aplicable a la extinción de contratos de trabajo realizados al amparo del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores . En consecuencia, la entrada en vigor de la nueva redacción del precepto para las extinciones por dicha causa se produce a partir del 12 de febrero de 2012, ya que en el RD Ley no está previsto efecto retroactivo para el artículo 52 d) ET .

Además, el artículo 9.3 de la Constitución proclama con total rotundidad que la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y, aplicar la nueva redacción del artículo 52 d) ET a situaciones acaecidas con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, supone no respetar la irretroactividad de las normas que, en este supuesto, son restrictivas del derecho de la actora, pues eliminan un requisito -el absentismo del 2'5% de la plantilla- para que el contrato pueda extinguirse a instancia del empresario por justa causa .

Por último, el artículo 2.3 del Código Civil dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario y, tal como ha quedado consignado en el ordinal primero, el RD Ley, salvo para las concretas materias expresamente relacionadas en el mismo, no dispone que sus normas tengan carácter retroactivo, por lo que ha de predicarse la irretroactividad de la regulación que contiene el RD Ley 3/2012, de 10 de febrero.

Por lo anteriormente razonado no procede la aplicación al supuesto examinado de la redacción dada al artículo 52 d) ET por el RD Ley de 3/2012, de 10 de febrero, lo que acarrea la desestimación del recurso formulado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de la empresa Konecta Bto. SL., frente a la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en recurso de suplicación nº 2621/12 , iniciados en el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, autos núm. 336/2012, a instancias de Dña. Julia . Se condena en costas a la recurrente incluyendo en las mismas los honorarios del letrado de la recurrida que impugnó el recurso. Con pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal que corresponda.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.