STS, 14 de Enero de 2014

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de marzo de 2012 , objeto de este recurso, contiene el fallo del siguiente tenor:

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Carlos Jesús , contra resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 17 de febrero de 2010, a que las presentes actuaciones se contraen por su disconformidad a Derecho y declarar el derecho del recurrente a ser indemnizado en la concreta cuantía que se determine en período de ejecución de sentencia.Sin expresa imposición de costas.

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Notificada la anterior Sentencia, por la representación procesal de DON Carlos Jesús se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina alegando que la Sentencia recurrida está en contradicción con otra de la misma Sala y sección y que fue dictada respecto de litigantes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

La Sala de la Audiencia Nacional tuvo por preparado el recurso de casación y se dio traslado a la contraparte para que formalizara escrito de oposición en el plazo de treinta días, presentándose escrito de oposición por la representación procesal de LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO.

La Sala de instancia acordó remitir las actuaciones y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y, turnadas a esta Sección, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo.

En esta Sala se personaron la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Porta Campbell, en representación de la recurrente, y el Sr. Abogado del Estado, como parte recurrida y en la representación que le es propia.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 7 de enero de 2014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo, .

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina es interpuesto por la representación procesal de DON Carlos Jesús contra la sentencia dictada el día 15 de marzo de 2012 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso que fue seguido ante ella con el nº 261/2010, interpuesto por la citada parte contra la resolución dictada el 17 de febrero de 2010 por el Ministerio de Economía y Hacienda desestimando la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la adjudicación de una expendeduría de tabaco y timbre en Torredembarra (Tarragona).

Dicha reclamación se formulaba como consecuencia de haber resultado adjudicataria de la citada expendeduría de tabaco y timbre tardíamente -año 2008- y en fase de ejecución del proceso judicial iniciado a su instancia frente a las resoluciones administrativas que resolvieron el concurso público convocado por Resolución de la Subsecretaria de Economía de fecha 11 de diciembre de 2001 (Boletín Oficial del Estado de 19 de diciembre de 2001) para la provisión de expendedurías generales de tabaco y timbre, entre las que se encontraba Torredembarra, identificada con el código de polígono 43153041.

Dichas resoluciones administrativas -Resolución de la Subsecretaría de Economía de fecha 29 de julio de 2002 (Boletín Oficial del Estado de 1 de agosto de 2002) que adjudicó la expendeduría de tabaco y timbre del polígono a D. Faustino , en la C/ Industria, 4 y 6, y Resolución de 23 de enero de 2003 dictada por el Ministro de Economía desestimado el recurso de alzada interpuesto y ratificando la adjudicación inicial- fueron anuladas por sentencia dictada 24 de febrero de 2005 por la sección sexta de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid (recurso contencioso-administrativo nº 168/2003 ), confirmada por sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , que ordenó la retroacción de actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior a la exclusión del actor para que su oferta fuese valorada y calificada en los términos establecidos en la convocatoria, adjudicándose finalmente el concurso a aquella de las solicitudes que contase con mayor puntuación.

La Sentencia ahora impugnada procede a estimar parcialmente el recurso interpuesto frente a la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial con el argumento central que recogen sus dos últimos fundamentos de derecho:

5.En este caso concurren en principio los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

Y en cuanto a la cuantificación económica decíamos en nuestra SAN de 27 de septiembre de 2007 (Rec. num. 587/2004 ) al resolver un supuesto análogo al presente:

"...Y la cuantificación económica de dicha responsabilidad cabe establecerla a partir de los elementos probatorios obrantes en los autos y, muy especialmente, de los datos contenidos en el informe pericial realizado por el Auditor de Cuentas, D. Pedro , perito designado por la Sala a instancias de la actora, en el cual a través de un correcto método con criterios objetivos se han calculado los ingresos y gastos correspondientes referidos al periodo considerado para, así, el Perito obtener el beneficio de cada año por diferencia entre ingresos y gastos para, finalmente, actualizarlo con el IPC. Y, de la cantidad resultante como lucro cesante, deducir, tal y como se solicitara por el propio recurrente, lo que el Sr. Juan Miguel ganó en otros trabajos desde 1987 hasta 2004, en concreto, los rendimientos netos del trabajo y de las actividades empresariales que resultan de sus declaraciones de IRPF."

Ahora bien aquí el recurrente no ha aportado prueba alguna acerca de dos fundamentales extremos:

.- Uno, de la falta de utilización del local para cualquier otro uso; esto es de la afectación única y exclusivamente del local ofertado al fin al que dice haber sido dedicado. Solo así habría un perjuicio efectivo y, por tanto, indemnizable. Al no constar dicha falta de utilización para otros usos, no puede prosperar el recurso en cuanto a este extremo se refiere ya que no ha probado el daño efectivo.

.- Dos, el concreto lucro cesante, es decir lo que el recurrente hubiera podido percibir por otros trabajos o, en su defecto, la ausencia total de cualquier tipo de remuneración en dicho período, y que habrá de determinarse en período de ejecución de sentencia. Única manera posible de concretar el perjuicio sufrido, pues debería, en su caso, ser descontado de la cantidad a que ascienden los beneficios obtenidos por quien indebidamente resultó adjudicatario, el Sr. Faustino (con el máximo de 50.702,5 Euros que solicita en la demanda) en el período de constante referencia.

6. De todo lo anterior deriva la procedencia de estimar en parte el presente recurso y, en consecuencia, de anular la resolución impugnada por su disconformidad a Derecho, declarando el derecho del recurrente a ser indemnizado por las ganancias dejadas de obtener en la expendeduría del caso en los términos más arriba indicados y cuya cuantía concreta habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

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En el recurso de casación para unificación de doctrina se cita una sola sentencia de contraste , la dictada el día 15 de marzo de 2012 (recurso contencioso administrativo nº 45/2011) por la misma sección sexta de la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, en la que, resolviéndose un supuesto igual de desestimación administrativa de reclamación de responsabilidad patrimonial por adjudicación tardía de una expendeduría de tabaco y timbre ofertada en concurso público, se estimó parcialmente el recurso jurisdiccional y se difirió también la cuantificación del lucro cesante para la fase de ejecución de sentencia acordando que de las posibles ganancias deberían descontarse únicamente "los ingresos obtenidos por el recurrente en el ejercicio de un trabajo remunerado incompatible con el desempeño de una expendeduría" y no, a diferencia de lo que hace la sentencia ahora impugnada, "la cantidad a que ascienden los beneficios obtenidos por quien indebidamente resultó adjudicatario, ... (con el máximo de 50.702,5 Euros que solicita en la demanda) en el período de constante referencia. ", es decir, con independencia de que el trabajo remunerado fuese o no compatible con la explotación de la expendeduría de tabaco y timbre.

Se alega que la sentencia impugnada es ilegal por resultar contraria al principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española y, además, por padecer incongruencia interna ya que, pese a resaltar la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la administración pública, niega la indemnización reclamada por daño emergente -falta de utilización del local para cualquier otro uso- ya que al no constar, por falta de prueba, dicha falta de utilización para otros usos no puede prosperar el recurso, en cuanto a este extremo, pues no se ha probado el daño efectivo. Alega en este último punto una vulneración de las reglas de la carga de la prueba.

Debemos empezar recordando, porque es doctrina reiterada de esta Sala Tercera contenida, entre otras, en la sentencia de la sección sexta de 21 de junio de 2005 (recurso 466/2004 ) que, porque esta modalidad de recurso de casación es un recurso contra sentencias no susceptibles de recurso de casación ordinario teniendo, por tanto, de carácter de subsidiario respecto de aquél, ha de ponerse particular cuidado en razonar que efectivamente se dan en el caso que se somete al Tribunal de casación tanto los requisitos que la ley exige para la admisión del recurso, como los requisitos necesarios para poder entrar en el fondo del asunto .

Los requisitos de forma para la de admisión son: a) En cuanto al plazo y lugar de presentación del recurso, deberá tener lugar directamente ante la Sala sentenciadora en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la sentencia (art. 97.1); b) En cuanto a la sentencia impugnada, su cuantía no puede ser inferior a 30.000 euros (art. 96.3) y su materia no puede ser ninguna de las expresamente excluidas en el artículo 86.2,b; c) En cuanto a la sentencia o sentencias que se aleguen como de contraste, han de ser firmes, lo que deberá acreditarse acompañando certificación de las mismas con mención de su firmeza o, en su defecto, copia simple de su texto y justificación documental de haberse solicitado aquélla; bastando, no obstante, con indicar el periódico oficial en que hubiese sido publicada, cuando se trate de sentencias firmes que anulen una disposición general, y en el de sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas (artículo 97.2, en relación con el 72.2).

Los requisitos de fondo (presupuestos de enjuiciamiento) son estos otros, que se contienen en los artículos 96.1 y 97.1: a) Identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia impugnada y la sentencia o sentencias que se aleguen como de contraste y que han llegado a pronunciamientos distintos; b) Relato preciso y circunstanciado de esas identidades; c) Infracción legal que se imputa a la sentencia impugnada.

También tenemos que dejar constancia de que la Sentencia de esta misma Sala y sección sexta de 22 de diciembre de 2011 (recurso de unificación de doctrina nº 1190/2011 ) establece que: « El recurso de casación para la unificación de doctrina, que se regula en los artículos 96 a 99 LJCA , se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

En efecto, esta Sala tiene reiteradamente declarado, concretamente, en sentencias de 10 de febrero de 2001 (recurso 7883/1995 ), 9 de diciembre de 2010 (recurso 14/2010 ) y 18 de julio de 2011 (recurso 415/2010 ), entre otras, que "...Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación - siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas... No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir".

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia ( artículo 97.1 LJCA ).

Por ello, como señala la Sentencia de 20 de abril de 2004 (recurso 4/2002 ), "... la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta.

Como dice la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000 (recurso 3520/1995 ), la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarías a Derecho, situación que ninguna analogía presenta con la de sentencias «distintas o diferentes», pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas y otras." ».

De ahí el protagonismo que en este cauce impugnatorio excepcional asume la contradicción de sentencias, incluso por encima de la propia ilegalidad de la que hubiere sido objeto de impugnación, y de ahí, también, que el artículo 97.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional exija que el escrito de preparación deba contener, al lado de la fundamentación de la infracción legal que se impute a la sentencia impugnada, "relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada", es decir, precisa en el lenguaje y circunstanciada en su objeto y contenido, con clara alusión, por tanto, a las identidades subjetiva, objetiva y causal determinantes del juicio de contradicción. Porque sólo así, esto es, sólo en el caso de que la sentencia o sentencias alegadas como incompatibles sean "realmente" contradictorias con la recurrida, podrá el Tribunal Supremo declarar la doctrina correcta y, cuando preciso sea y por exigencias de tal declaración, casar la sentencia recurrida.

Finalmente, como dice la sentencia de la sección cuarta de esta Sala Tercera dictada el día 17 de septiembre de 2013 (recurso de casación para unificación de doctrina nº 4753/2011) « TERCERO.- A mayor abundamiento, la primera circunstancia que debe acreditarse, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, es la firmeza de las sentencias alegadas en las que, al parecer del recurrente, se contienen los pronunciamientos contradictorios con la sentencia recurrida .».

El sentido de nuestra decisión ha de ser desestimatorio sin necesidad de analizar la contradicción que se denuncia. Ello es así porque la sentencia de contraste no cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales citados ya que al momento de ser interpuesto el presente recurso de casación para unificación de doctrina -10 de mayo de 2012- la sentencia de contraste no era firme pues según la certificación extendida por el Secretario Judicial de la Sala sentenciadora, a la que une copia de ello, el día 26 de septiembre de 2012 se dictó Diligencia de Ordenación dejando constancia de que el día 8 de junio de 2012 fue dictado Decreto por el Tribunal Supremo declarándose desierto el recurso de casación preparado por el Sr. Abogado del Estado. Por tanto, la sentencia de contraste fue recurrida en casación y al momento de ser interpuesto el presente recurso de unificación no había ganado la firmeza exigida.

En atención a todo lo expuesto, procede declarar no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, lo que determina la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 129.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 4.000 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

NO HA LUGAR al recurso de casación para unificación de doctrina número 495/2013, interpuesto por la representación procesal DON Carlos Jesús contra la sentencia dictada el día 15 de marzo de 2012 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso que fue seguido ante ella con el nº 261/2010.

Se hace imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente, ello hasta un máximo de cuatro mil euros (4.000 euros) por la parte recurrida que se personó y mantuvo efectiva oposición, y por todos los conceptos.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, y que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .