STS, 5 de Diciembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha05 Diciembre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil trece.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 1092/2013, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANT LLUIS, representado por el Procurador don Pablo Oterino Menéndez, y asistido de Letrado, y la Entidad APARTAMENTOS PUNTA PRIMA, S.A., representada por la Procuradora doña Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, y asistida de Letrado, contra Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en fecha 17 de enero de 2013, recaído en el recurso contencioso administrativo nº 442/1999 , sobre ejecución de sentencia; habiendo comparecido como parte recurrida Doña Mariola , representada por la Procuradora Doña Montserrat Sorribes Calle, y asistida de Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, Sección Primera, dictó Auto de fecha 17 de enero de 2013 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otro de 13 de diciembre de 2012, que acordó: 1º.- LA RESTAURACIÓN DE LA LEGALIDAD INFRINGIDA EN AUTOS HA DE CIRCUNSCRIBIRSE AL COMPLEJO DE APARTAMENTOS colindante con el muro divisorio; 2º.- El Ayuntamiento de Sant Lluis dispondrá de un plazo de OCHO MESES contado a partir de la firmeza de esta Resolución para proceder a la restauración de la legalidad infringida cuidando que se respete la normativa de retranqueos respecto de esa construcción con la zona verde contigua; 3º.- De transcurrir ese plazo sin que se hubiese realizado esa ejecución se procederá a la imposición de multas coercitivas sobre el patrimonio personal del Alcalde de Sant Lluis como responsable último de esa ejecución conforme a lo acordado ya en auto de 15 de diciembre de 2008 . Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades penales en que pudiera haber incurrido por un presunto delito de desobediencia a la Autoridad. Expídase testimonio de este Auto que se remitirá al Sr. Secretario del Ayuntamiento para que sea leído en el próximo Pleno municipal advirtiendo al Sr. Alcalde y al Consistorio de la obligación que tienen de cumplimiento de este Auto y ejecutar la sentencia en los términos indicados, bajo apercibimiento del perjuicio que pudiera depararles en derecho el no cumplir lo ordenado. El Sr. Secretario devolverá copia del Acta donde así conste para constancia en autos, bajo apercibimiento que de no hacerlo el mismo podría incurrir en responsabilidad penal; 4º.- Sin costas.

SEGUNDO

Notificado este auto a las partes, por el Excmo. Ayuntamiento de Sant Lluis y la Entidad Apartamentos Punta Prima, S.A. se presentaron escritos preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado por Providencia de la Sala de instancia de fecha 14 de marzo de 2013, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, el recurrente (EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANT LLUIS) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 3 de mayo de 2013 , el escrito de interposición del recurso de casación, terminando por suplicar que se dicte resolución por la que estimando los motivos de su recurso, case y anule el auto objeto del mismo, dejándolo sin efecto, y resuelva de conformidad a lo interesado en el recurso de reposición que fue desestimado por dicho auto.

La también recurrente, APARTAMENTOS PUNTA PRIMA, S.A., compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 3 de mayo de 2013, el escrito de interposición del recurso de casación, terminando por suplicar que se dicte sentencia , casando el autos recurrido y estimando las pretensiones deducidas.

CUARTO

Por Providencia de la Sala, de fecha 12 de julio de 2013, se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto, ordenándose, por Diligencia de 6 de septiembre de 2013, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Doña Ascension ), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 21 de octubre de 2013, en el que expuso los razonamientos que creyó procedentes y suplicó a la Sala se inadmita el recurso de casación interpuesto, y subsidiariamente su desestimación, por resultar dicho Auto plenamente conforme a Derecho, todo ello con expresa imposición de costas a las partes recurrentes.

QUINTO

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 3 de diciembre de 2013, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Recurren en casación el Ayuntamiento de Sant Lluis (Menorca) y la Entidad mercantil "Apartamentos Punta Prima S.A." contra el Auto del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 17 de enero de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal:

"DESESTIMAR el recurso de reposición planteado por el Ayuntamiento de Sant Lluis contra el Auto de 13 de diciembre de 2012 que CONFIRMAMOS en su integridad. Con imposición de las costas del recurso de reposición al Ayuntamiento de Sant Lluis en atención al principio de vencimiento objetivo"

Mediante esta resolución, el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares viene a confirmar su precedente Auto de 13 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva, asimismo, interesa ahora consignar:

"1º.- LA RESTAURACIÓN DE LA LEGALIDAD INFRINGIDA EN AUTOS HA DE CIRCUNSCRIBIRSE AL COMPLEJO DE APARTAMENTOS colindante con el muro divisorio.

  1. - El ayuntamiento de Sant Lluis dispondrá de un plazo de OCHO MESES contado a partir de la firmeza de esta Resolución para proceder a la restauración de la legalidad infringida cuidando que se respete la normativa de retranqueos respecto de esa construcción con la zona verde contigua.

  2. - De transcurrir ese plazo sin que se hubiese realizado esa ejecución se procederá a la imposición de multas coercitivas sobre el patrimonio personal del Alcalde de Sant Lluis como responsable último de esa ejecución conforme a lo acordado ya en auto de 15 de diciembre de 2008 . Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades penales en que pudiera haber incurrido por un presunto delito de desobediencia a la Autoridad. Expídase testimonio de este Auto que se remitirá al Sr. Secretario del Ayuntamiento para que sea leído en el próximo Pleno municipal advirtiendo al Sr. Alcalde y al Consistorio de la obligación que tienen de cumplimiento de este Auto y de ejecutar la sentencia en los términos indicados, bajo apercibimiento del perjuicio que pudiera depararles en derecho el no cumplir lo ordenado. El Sr. Secretario devolverá copia del Acta donde así conste para constancia en autos, bajo apercibimiento que de no hacerlo el mismo podría incurrir en responsabilidad penal.

  3. - Sin costas."

SEGUNDO

De forma escueta, porque considera la Sala que "ha sido ya objeto de análisis profuso en este debate y ejecución de sentencia forzosa el alcance de la ejecución de la sentencia dictada en autos", el Auto de 17 de enero de 2013 desestima el recurso de reposición interpuesto contra el precedente de 13 de diciembre de 2012 sobre la base de unas razones que expresa del siguiente modo:

En primer lugar, apela justamente a su resolución precedente ("En el auto de 13 de diciembre pasado se concluyó que la ejecución de sentencia ha de centrarse en restaurar la legalidad infringida en materia de retranqueos del complejo de Apartamentos Punta Prima, S.A. y ya se dijo en aquel momento que "sea cual sea la titularidad de la zona verde contigua a ese complejo de apartamentos, en los planos de ordenación de las NNSS de 1982 y de 2000, la zona verde llega hasta la pared medianera existente").

Teniendo ello presente, considera que "cuantas argumentaciones expone la recurrente en reposición han sido ya analizadas profusamente en el debate y no son más que reiteraciones inútiles que no aportan ningún otro dato que pudiera desvirtuar las argumentaciones del auto recurrido en reposición, de forma que debemos reiterar todos y cada uno de los argumentos en él expuestos".

Por lo que concluye en fin: "La posición del Ayuntamiento demuestra un comportamiento obstaculizador de la ejecución que al fin y a lo largo de todo el debate ha comportado una dilación clara en el deber de ejecutar la sentencia dictada que es firme en derecho. Y esa actitud no ha de aplaudirse sino merece reprensión. De aceptarse la tesis de ese Ayuntamiento quedaría sin efecto alguno el dictado de la sentencia que obviamente sí reconoció la existencia del cumplimiento de retranqueos, de forma que el debate que ahora se pretende es claramente improcedente debiendo ejecutar la sentencia en sus términos que han sido convenientemente analizados y matizados en el auto hoy recurrido en reposición".

Se contiene también el siguiente pronunciamiento sobre las costas: "En materia de costas y sin perjuicio de que no le afecta a esta ejecución la modificación de la ley de la jurisdicción contenciosa que obliga a la imposición de costas en atención al principio de vencimiento objetivo, al haberse iniciado la ejecución de sentencia con carácter previo a la modificación legal, sin embargo, la actitud del Ayuntamiento que busca una dilación innecesaria en este debate debe hacerse acreedora de una especial condena en costas de la reposición planteada contra el auto de 13 de diciembre".

TERCERO

En su recurso de casación, el Ayuntamiento de Sant Lluis invoca los siguientes motivos:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por falta de congruencia, vulneración de los artículos 24.1 CE , 33.1 y 67.1 LJCA y 218 de la LEC .

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por falta de motivación. Vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 CE , 248 LOPJ y 218 LEC .

Por su parte, la Entidad mercantil "Apartamentos Punta Prima S.A." apela en su recurso a los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por falta de congruencia, vulneración de los artículos 24.1 CE , 33.1 y 67.1 LJCA y 218 de la LEC .

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por falta de motivación. Vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 CE , 248 LOPJ y 218 LEC .

Como se aprecia sin dificultad, se trata de los mismos motivos; realmente, no sólo esto, es que además ambos recursos poseen el mismo contenido literal.

CUARTO

En su oposición, los particulares concernidos esgrimen, en primer término, la inadmisibilidad del recurso de casación formulado por la Entidad mercantil "Apartamentos Punta Prima S.A.", con base en un argumento que ahora hay que acoger, por lo que procede declarar la inadmisibilidad de dicho recurso, sin que el hecho de que no se haya declarado ésta inicialmente haga inviable ahora tal declaración, a tenor de lo prevenido de forma expresa por la Ley Jurisdiccional (artículo 68.1, en general; en casación , artículo 95.1 en relación con el artículo 93.1 ) y tiene reconocido también nuestra propia jurisprudencia ( STS de 11 de diciembre de 2000 RC 5496/1996 y 22 de diciembre de 2000 RC 6731/1996 ).

Se ha infringido, en efecto, lo dispuesto en el artículo 87.3 de la Ley jurisdiccional :

"Para que pueda prepararse el recurso de casación en los casos previstos en los apartados anteriores, es requisito necesario interponer previamente el recurso de súplica".

No lo hizo así la indicada entidad mercantil promotora ahora de un recurso de casación. La interposición previa del recurso de súplica -hoy, de reposición- constituye un requisito procedimental obligado, cuya omisión impide en este caso pronunciarnos sobre el fondo del asunto controvertido en casación.

Ciertamente, la citada entidad compareció en el trámite de alegaciones abierto con motivo de la interposición del recurso por el Ayuntamiento de Sant Lluis y vino entonces a manifestar su oposición al Auto de 13 de diciembre de 2012 (escrito presentado con fecha 3 de mayo de 2013).

Pero es obvio que, al amparo del indicado trámite de alegaciones, no puede poner remedio al defecto inicial que resulta insubsanable, porque la falta de interposición del recurso en plazo impidió entablar de forma adecuada el debate procedente entre las partes personadas a partir de la presentación de dicho escrito, y los plazos para el ejercicio de los recursos, además, resultan improrrogables, especialmente, en los supuestos de falta de interposición del recurso procedente ( artículo 128 de la Ley jurisdiccional ).

En todo caso, tampoco siguen de ello consecuencias particularmente adversas en este caso, porque, como antes se indicó, el escrito presentado por la Entidad mercantil con fecha 3 de mayo de 2013 posee un contenido literalmente totalmente coincidente con el del recurso de casación promovido por el Ayuntamiento de Sant Lluis, al que ciertamente no agrega nada, por lo que la controversia en casación se plantea en los mismos términos. Por tanto, al pronunciarnos sobre este segundo recurso, damos respuesta también de modo indirecto a las mismas cuestiones sustanciales.

QUINTO

Podría acaso, y desde otra perspectiva, alcanzarse una conclusión similar en relación con la inadmisibilidad del recurso de casación promovido por el Ayuntamiento de Sant Lluis, toda vez que la Corporación en este caso no invoca el artículo 87.1 c) de la Ley jurisdiccional como fundamento de los motivos sobre los que descansa su recurso. En la enunciación de tales motivos se prescinde así de toda referencia al cauce legalmente establecido para abrir la vía de los recursos de casación frente a los autos dictados en ejecución de sentencia, en la medida en que tales recursos solo caben frente a resoluciones (autos) que no se ajusten al contenido de la sentencia o se aparten de ella; decidan directa o indirectamente cuestiones no planteadas en la sentencia o entren con ella en contradicción.

Sin embargo, y al margen de que efectivamente es así, es posible en este caso evitar las severas consecuencias asociadas a una interpretación excesivamente formalista del régimen jurídico establecido para el acceso a la casación, primero, porque no se hace cuestión sobre ello; pero también, y sobre todo, porque, en el desarrollo de tales motivos, el recurso sí que se refiere explícitamente a dicho presupuesto (la sustanciación del recurso por el cauce establecido por el artículo 87.1 c) de la Ley) y su carácter, en todo caso, se deduce sin dificultad de su contenido mismo.

SEXTO

Procede ahora, en consecuencia, abordar el examen del recurso del Ayuntamiento de Sant Lluis. Y a tal efecto, y en relación a los motivos esgrimidos en su apoyo, interesa antes que nada conocer el contenido de la sentencia que pretende ejecutarse, con vistas a apreciar si los autos recurridos efectivamente se apartan o no verdaderamente de ella o mantienen algún género de contradicción con su contenido.

En su Fundamento de Derecho primero, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 31 de marzo de 2013 identifica la actuación impugnada en los siguientes términos: "Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo el examen de legalidad del Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Sant Lluis (Menorca) de 18 de febrero de 1.999, por el que se desestimaba la denuncia formulada por la actora solicitando la suspensión de las obras de construcción de unos apartamentos adosados realizadas por la entidad mercantil Apartamentos Punta Prima SA. en terrenos de la Urbanización Punta Prima, integrados en el complejo del Hotel "Xaloc", se adoptaran las medidas legalmente previstas para el restablecimiento de la legalidad urbanística y se incoara el correspondiente expediente sancionador a los responsables de la infracción urbanística".

En concreto, "el anterior Acuerdo comunicaba a la Sra. Sabina que, «no se procederá a la suspensión de las obras de referencia, atendiendo a que, en relación a las obras ejecutadas, este Ayuntamiento admite la excepcionalidad de retranqueos a vial, atendiendo a la construcción existente con anterioridad»".

Lo que se apoyaba en un informe técnico municipal que asimismo se reproduce: "«Realizada inspección en el inmueble de referencia se pone de manifiesto que se está procediendo a la ampliación de los apartamentos existentes para adaptarlos a los mínimos exigidos por la Consellería de Turismo. En la citada inspección se pone de manifiesto que uno de los apartamentos existentes observa un retranqueo, a la vía pública, inferior a lo establecido en las Ordenanzas Municipales, atendiendo a la necesidad de ampliar el citado apartamento y atendiendo a que sólo cabe la citada ampliación en un único emplazamiento posible, en el cual, parte de la misma, no guarda el retranqueo de 5 metros a vías, si bien es cierto que la falta del citado retranqueo no produce molestias a vecinos, ni a la vía pública, ni a terceros, tampoco produce impacto visual ninguno, atendiendo a la orografía del terreno. Atendiendo a lo anteriormente expuesto es entender del que suscribe: Que si bien el parte de la ampliación del edificio existente no guarda el retranqueo establecido cabe poner de manifiesto que las irregularidades observadas han de ser ponderadas convenientemente, por lo que la eliminación de la parte que se halla en la franja de retranqueo, no producirá beneficio alguno para nadie y si un grave perjuicio, en todos los sentidos, para el promotor.»"

Tras exponer las posiciones de las partes (Fundamento de Derecho segundo), en el Fundamento de Derecho tercero recuerda de nuevo los términos en que ha de quedar centrada la controversia "el objeto del recurso debe centrarse en la legalidad o ilegalidad del acto recurrido, que como se ha dicho, se concreta en la negativa a suspender las obras denunciadas e iniciar los expedientes urbanísticos legalmente establecido, es decir, requerimiento de legalización por la realización de obras sin licencia o no ajustadas a la licencia, o ilegalidad de la misma, que no es otra que la solicitud de apertura de expediente administrativo destinado a la restauración del orden urbanístico que se dice infringido, y apertura de expediente sancionador por la posible infracción urbanística y la consiguiente imposición de sanción si procediera.".

Y tras referirse a la normativa aplicable, sobre la base de que "la actividad de la Administración, en el ejercicio de velar por la legalidad urbanística y de la reprensión de las conductas que infrinjan esa legalidad, no es una actividad discrecional", observa en primer término: "haciendo aplicación de la anterior doctrina al presente caso, ante todo debe indicarse, que causa extrañeza la falta de responsabilidad de la Administración demandada en su obligación de velar por la legalidad urbanística, y no resulta explicable las manifestaciones contenidas en el Acuerdo recurrido y en el informe técnico que lo fundamenta, pues reconociendo la existencia de una infracción urbanística, al no guardar las obras denunciadas de ampliación los retranqueos que establece el artículo 177 y 193-2 de las Normas Subsidiarias, intentan justificar dicha irregularidad en -los criterios de ponderación y excepcionalidad, con olvido total de la naturaleza del otorgamiento de licencias y el carácter reglado de las mismas. Inexistencia de retranqueos, como se pone de manifiesto en el Acta Notarial aportada con la demanda y respecto de la cual ninguna de las oponentes ha hecho alegación alguna".

Y terminará concluyendo:"El reconocimiento pues de la existencia de la infracción urbanística denunciada -respecto de la cual ambas partes demandadas a pesar de la alegación hecha de que se guardaban las separaciones de linderos exigidas y ofrecer que "confirmará el período probatorio", no propusieron medio de prueba alguno- exige el cumplimiento de la adopción de las medidas solicitadas y legalmente previstas en los artículos 25 y 26 de la Ley de Disciplina Urbanística 10/90 , sin que frente a ello puedan alegarse razones de excepcionalidad o ponderación, cuando se está en presencia de una situación urbanística ilegal que no exige más que la aplicación estricta de la normativa legal. Medidas en su caso de legalización de las obras o de demolición, e incoación de expediente sancionador".

El recurso se estima, por tanto, e incluso, con vistas a la imposición de las costas, se aprecia la existencia de temeridad en el mantenimiento de la oposición a tenor del reconocimiento hecho por la propia Administración actuante de la infracción existente.

SÉPTIMO

Los autos recurridos ahora se insertan dentro del proceso de ejecución de esta sentencia, que ha venido alargándose durante una década completa, como se aprecia solo por medio de un simple contraste entre las fechas (de la sentencia, por un lado; y del recurso de casación sometido ahora a nuestra consideración).

En el curso del tiempo trascurrido se han sucedido los incidentes y las actuaciones desplegadas con el fin de proceder al cumplimiento de lo ordenado por dicha sentencia, una vez firme. No se precisa ahora sino referirse a los episodios más destacados sucedidos en estos años:

1) Es preciso así referir, en primer lugar, que la ejecución de la sentencia vino a interesarse por los recurrentes que habían obtenido en instancia la resolución judicial que les era favorable, ya mediante escrito de 16 de junio de 2003.

2) Incoado al efecto un procedimiento de legalización-demolición por la Administración municipal, sin embargo, mediante Resolución de 16 de diciembre de 2004 vino ésta a estimar que las edificaciones realizadas en 1996 -y que la sentencia había venido a considerar que infringían la normativa sobre retranqueos (en realidad, y si se repara bien, no sólo la sentencia; hasta el propio Ayuntamiento así lo venía entonces a reconocer, cabría añadir, toda vez que apoyaba éste su defensa en la existencia de una situación excepcional que como única solución posible contemplaba la que se había adoptado)- se adecuaban a la legalidad y, por tanto, como no había infracción alguna, procedía acordar igualmente el archivo del expediente.

3) A partir de un reportaje fotográfico presentado por los entonces recurrentes en la instancia con vistas a evidenciar el incumplimiento de los retranqueos exigibles para atender el régimen de distancias mínimas, vino a sustanciarse sin embargo un nuevo incidente que, enderezando el rumbo de la controversia, culminó con el Auto del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 15 de diciembre de 2008 que declaró la nulidad de la resolución administrativa adoptada a que antes nos hemos referido (Resolución de 15 de diciembre de 2004), ordenándose asimismo por esta resolución que en el plazo máximo de ocho meses procediera a darse cumplimiento a la sentencia.

4) Por Providencia de 4 de enero de 2010, la Sala vino a proceder a la apertura de un nuevo incidente para que, después de la práctica de las pruebas correspondientes y la formulación de las conclusiones oportunas, se concretaran los términos en que había de procederse a la ejecución. Importa destacar los fundamentos sobre los que se basa la apertura de este incidente:

  1. - Se dictó auto el día quince de diciembre de dos mil ocho concediendo ocho meses de plazo a la Administración para ejecutar la sentencia dictada en autos, habiendo presentado en plazo el Ayuntamiento la documentación e informes que obran en autos observándose que se ha archivado el expediente administrativo al considerar que no había infracción administrativa alguna.

  2. - Existe una sentencia firme que señala la existencia de infracciones urbanísticas consistentes en quebrantamientos de retranqueos que han de ser corregidas, motivo por el cual el Ayuntamiento ha de proceder necesaria e ineludiblemente a la realización de los actos necesarios tendentes a corregir la realidad que pueda vulnerar la legalidad urbanística. Ello es cosa juzgada y no puede ser alterada."

5) Pues bien, centrada así la cuestión, es justamente este incidente el que va a culminar mediante Auto de 13 de diciembre de 2012 , que ha dado lugar a este recurso de casación, y que luego vendría a confirmarse mediante Auto de 17 de enero de 2012, recaído en el recurso de súplica (reposición) promovido por el Ayuntamiento contra el anterior.

OCTAVO

Teniendo presentes estas coordenadas, podemos abordar el examen de los dos motivos invocados en el recurso por el Ayuntamiento de Sant Lluis, los cuales se articulan al amparo del mismo cauce procesal, esto es, al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional .

Cabe, además, tratar ambos motivos de forma conjunta, al menos, en parte, ya que, desde distinta perspectiva, convergen en el mismo reproche: consideran que el Auto de 17 de enero de 2013 , por un lado, ha incurrido en un defecto de congruencia, en tanto que no ha dado respuesta a los argumentos planteados en el recurso; y, por otro lado, que adolece también de un defecto de motivación, porque no explica las razones por las que se procede a rechazar las razones invocadas por la Administración.

Si bien, en el primer caso, junto a la incongruencia omisiva se alega también incongruencia "extra petita", relegaremos el tratamiento de este concreto aspecto de la cuestión al siguiente fundamento de esta sentencia (Fundamento de Derecho noveno).

Así delimitada la cuestión que ahora vamos a tratar, lo cierto y verdad es que, en relación con los aspectos de los que ahora hemos de ocuparnos, no se ha incurrido en incongruencia omisiva ni en una supuesta falta de motivación.

Sobre la incongruencia omisiva, habría que comenzar por señalar, en primer lugar, que el recurso no se mueve sino en el plano de las meras generalidades y no concreta en modo alguno los argumentos que supuestamente quedan sin responder. Y sobre la falta de motivación, a decir verdad, el recurso tampoco es mucho más explícito.

Por esta sola razón, pues, cabría ya concluir que el recurso de casación no puede prosperar en relación con los motivos expresados, conforme a la doctrina que tenemos establecida a este respecto ( STS de 30 de junio de 2011 RC 1519/2010 ).

Pero cabe avanzar en nuestras consideraciones. Lo mismo en uno (incongruencia omisiva) que en otro caso (falta de motivación suficiente), el recurso de casación apenas se limita a reprochar al Auto de 17 de enero de 2013 la remisión que hace a su antecesor ( Auto de 13 de diciembre de 2012 ).

Pues bien, cumple señalar que, por un lado, no es cierto ello, dicho así sin más, y por tanto no cabe atender al reproche formulado, porque el Auto de 17 de enero de 2013 contiene su propia fundamentación, como quedó acreditado en el Fundamento de Derecho segundo de esta sentencia, al margen de que pueda o no discreparse de ella.

Y, en consecuencia, da cumplida respuesta a los argumentos invocados en el recurso, en relación con el ámbito al que se contrae el debate en el incidente de ejecución al que se pone fin por medio de dicho auto. Una fundamentación que, por otro lado, que tampoco requiere ser exhaustiva conforme al artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Pero es que, además, siendo cierto que también remite a la fundamentación que alberga el Auto de 13 de diciembre de 2012 al que expresamente se remite, no resulta censurable esta remisión, porque tampoco cabe exigir una y otra vez que vengan a reiterarse miméticamente unas razones que ya fueron replicadas en resoluciones anteriores.

En realidad, en efecto, llegados al estadio en que se encuentra el proceso, y con motivo del incidente en curso la controversia se reduce a una única cuestión, esto es, la determinación del ámbito al que ha de contraerse la ejecución, como el propio Auto de 17 de enero de 2013 se cuida de señalar: "en el citado auto de 13 de diciembre pasado se concluyó que la ejecución de sentencia ha de centrarse en restaurar la legalidad infringida en materia de retranqueos del complejo de Apartamentos Punta Prima S. A.".

Todo lo que sea ir más allá, por tanto, realmente está fuera de lugar; esto es, no procede volver a discutir sobre la infracción del régimen de distancias y sobre el consiguiente quebrantamiento de vulneración de la legalidad urbanística. No cabe, en suma, sino concretar el alcance de la restauración que en todo caso procede realizar.

De esta manera resulta del todo pertinente la remisión al Auto de 13 de diciembre de 2013 que, en efecto, dejó igualmente precisada ésta sobre la base de la misma premisa: "El punto de partida de esta resolución es el fallo de la sentencia dictada en autos que es cosa juzgada y es inmutable. Y ese fallo determina que el Ayuntamiento realice las actuaciones correspondientes tendentes a la restitución de la realidad a la legalidad urbanística.

Ello pasa por señalar en primer lugar que la postura del Ayuntamiento de considerar que no existen infracciones urbanísticas que hayan de ser objeto de restauración. Esas infracciones se centran en el quebrantamiento de la normativa de retranqueos y por lo tanto el alcance de esa restitución pasa por adecuar esas construcciones al respeto escrupuloso de aquella normativa en cumplimiento de la sentencia dictada".

Lo que, por lo demás, está en sintonía con los términos en que se procedió a la apertura del incidente de ejecución en que se sitúan los autos recurridos, de acuerdo con la anterior Providencia de la Sala de 4 de enero de 2010, en unos términos que ya hemos dejado trascritos:

  1. - Se dictó auto el día quince de diciembre de dos mil ocho concediendo ocho meses de plazo a la Administración para ejecutar la sentencia dictada en autos, habiendo presentado en plazo el Ayuntamiento la documentación e informes que obran en autos observándose que se ha archivado el expediente administrativo al considerar que no había infracción administrativa alguna.

  2. - Existe una sentencia firme que señala la existencia de infracciones urbanísticas consistentes en quebrantamientos de retranqueos que han de ser corregidas, motivo por el cual el Ayuntamiento ha de proceder necesaria e ineludiblemente a la realización de los actos necesarios tendentes a corregir la realidad que pueda vulnerar la legalidad urbanística. Ello es cosa juzgada y no puede ser alterada.

Delimitado así el objeto y el alcance estricto del incidente, es indudable que se ha dado cabal respuesta a las cuestiones suscitadas que tienen relación con dicho objeto y que se ha proporcionado asimismo una motivación suficiente a tal respecto; por lo que los motivos invocados no pueden acogerse desde la perspectiva examinada.

NOVENO

Desde distinta perspectiva se invoca también la existencia de incongruencia por exceso. Estando fuera de lugar toda discusión más allá del alcance de la restauración de la legalidad exigida en la sentencia de autos, que es la cuestión determinante de la apertura del incidente efectuada mediante Providencia de 4 de enero de 2010, también se cuestiona que la Sala se ha excedido de los términos de lo juzgado, al señalar las construcciones concretas sobre las que se ha de proyectar la restauración.

Ciertamente, el recurso es más explícito con motivo de la supuesta incongruencia que denuncia en este caso, la incongruencia por exceso. Reproche que sustenta sobre la base de que dicha resolución concreta el ámbito al que ha de contraerse la ejecución, esto es, señala los edificios sobre los que singularmente ha de proyectarse ésta.

En realidad, éste es ciertamente el contenido nuclear del Auto de 13 de diciembre de 2012 (confirmado después en reposición mediante Auto de 17 de enero de 2013 ), que concreta su objeto del modo que sigue:

"Ahora bien, es cierto que como la Sentencia no determina exactamente dónde y en qué edificios reside esa infracción, y como fuere que esos quebrantamientos pudieran darse en distintos edificios del complejo de los Apartamentos Punta Prima SA se hacía indispensable determinar, a la vista de las argumentaciones del Ayuntamiento, cuáles de ellos habían de quedar afectados por la restauración de la legalidad, puesto que, es cierto que de ser esos edificios construcciones fuera de ordenación por haber sido construidos con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 172 de las NNSS de Planeamiento de Sant Lluis que estipula una distancia de 5 metros a zonas públicas y 3 metros entre vecinos para las dos primeras plantas de los edificios y de 5 metros para las restantes, no procedía para esas construcciones su demolición. Ello obedece a que la parte presentó en su día distintas fotografías acompañando al escrito presentado el 26 de septiembre de 2007 en el que a simple vista se observa cómo esas construcciones no respetan dichas distancias. Y por eso se dictó la providencia de 4 de enero de 2010 en orden a determinar el alcance de la restauración de la legalidad exigida en la sentencia de autos".

Así, tras la práctica de las pruebas correspondientes y las conclusiones sentadas por las partes, considera acreditados los siguientes extremos:

"1º.- El complejo de apartamentos Punta Prima SA existentes en el complejo conocido como Hotel Xaloc que refleja la fotografía 1 del reportaje levantado por el Arquitecto técnico Rubén aportado con el escrito presentado por la recurrente el 26 de septiembre de 2007, no estaban construidos en el año 1.990. Ello se extrae de las fotografías aéreas aportadas a los autos tanto por la parte demandante y ejecutante como por el Ayuntamiento de Sant Lluis. Se constata de la documentación aportada que fueron construidos a lo largo del año 1.996 de forma que esos edificios aparecen ya edificados en la fotografía del año 1.997. Y así se observa también de esa fotografía obrante en el informe de retranqueos emitido por el Arquitecto Sr. Demetrio .

  1. - Esos apartamentos distan del muro medianero según mediciones practicadas por el Arquitecto D. Demetrio las siguientes distancias: en el punto 1, 2Ž71 m; en el punto 2, 2Ž37m; en el punto 3, 2Ž35m; en el punto 4, 1Ž92 metros en el punto 5, 2š00 metros; y en el punto 6, 2Ž69 metros.

    Señala ese informe y así lo revelan las fotografías adjuntadas que la planta superior sobresale de la inferior un metro por lo que la proyección vertical de la misma sobre el terreno da una separación mucho menor a la medianera que las medidas anteriores tomadas a nivel de planta baja.

  2. - Sea cual sea la titularidad de la zona verde contigua a ese complejo de apartamentos y en los planos de ordenación de las NNSS del año 1.982 y del año 2.000, la zona verde llega hasta la pared medianera existente.

  3. - El muro medianero si aparece construido en el año 1.990. Y así se observa en la fotografía aérea del año 1.990.

  4. - En la fotografía del año 1.987 se observa ya edificada la construcción que refleja la fotografía nº 4 realizada por el Arquitecto técnico Rubén aportado con el escrito presentado por la recurrente el 26 de septiembre de 2007.

  5. - La construcción reflejada en la fotografía nº 3 de ese mismo informe, también aparece construida en el año 1.987 según se desprende de las fotografías aéreas aportada a los autos levantada en esa anualidad".

    Y sobre la base expuesta, formula a continuación las siguientes conclusiones:

    "1º.- El complejo de apartamentos que refleja la fotografía nº 1 es claro que incumple retranqueos y el Ayuntamiento ha de proceder de inmediato a restaurar la legalidad infringida cuidando de que se cumpla la normativa urbanística de retranqueos.

    Pretender que existe una zona contigua al muro que el Ayuntamiento computa como justificativa del cumplimiento de retranqueos va en contra, tanto de la actuación de la propiedad de esos Apartamentos en el procedimiento interdictal de obra nueva que se allanó a la demanda presentada por la recurrente y ejecutante, y ello sería incongruente de encontrarse ese muro dentro de su propiedad y no tener la condición de medianero. El Ayuntamiento por su parte ha admitido en una prueba de interrogatorio de parte que "l a afirmación realizada relativa a que el Hotel Xaloc tiene una franja de terreno de su propiedad fuera de la delimitación existente actualmente ha de quedar modificada, conforme a los antecedentes puestos de manifiesto (...)" . En consecuencia es claro que la zona verde empieza donde está ubicado el citado muro medianero. Ello con independencia de quien sea su titular, cuestión esta que no es de competencia de esta jurisdicción, y frente a la cual no se hace pronunciamiento alguno.

    Igualmente, de admitirse la tesis de los técnicos del Ayuntamiento de que existe esa franja de terreno que permitiría salvaguardar el retranqueo, ello constituiría una modificación de facto de la calificación de ese suelo urbanístico, alterando lo que en el planeamiento viene calificado como zona verde que llega hasta la misma pared medianera en los planos de las NNSS de 1.982 y 2000.

  6. - Al quedar acreditado que el muro estaba construido en el año 1.990 se confirma la tesis del Ayuntamiento de que los viales se construyeron con posterioridad a ese muro, de forma que no invadió esa pared el vial, sino que este último se construyó en el modo y forma que así refleja la fotografía nº 2, es decir, a partir de dicho muro. Con lo cual la restauración de la legalidad no le alcanza y no procede realizar actuación ninguna al respecto.

  7. - Tampoco quedan afectadas por la restauración de la legalidad las construcciones reflejadas en las fotografías nº 3 y 4 al estar ya construidas en el año 1.987.

    En consecuencia el alcance de la restauración de la legalidad ha de circunscribirse a los apartamentos contiguos al muro medianero que separa esa propiedad de la zona verde contigua.

    A tal efecto, el Ayuntamiento deberá realizar cuantos actos sean menester, tendentes a que esa construcción respete la normativa de retranqueos, disponiendo para ello de un plazo de ocho meses conforme a lo acordado en el auto de 15 de diciembre de 2008 , reiterándose ahora todos los pronunciamientos acordados en esa resolución, plazo que empezará a contar a partir de la firmeza de esta Resolución. Transcurrido el plazo de ocho meses sin que se hubiese realizado esa demolición le parará al Alcalde como responsable de la ejecución las multas pecuniarias coercitivas correspondientes que acordó aquella Resolución. Todo ello sin perjuicio de poder incurrir en responsabilidad penal por presunto delito de desobediencia a la Autoridad".

    Al actuar de este modo, sin embargo, lejos está la Sala de desviarse de su propia resolución a cuya ejecución se procede ahora: los autos recurridos ni se apartan de ella, ni resuelven sobre cuestiones ajenas no decididas directa o indirectamente en la sentencia; sino que, al contrario, al resolver sobre el único extremo que todavía quedaba por elucidar para dar curso a la ejecución de la sentencia, esto es, los edificios a los que alcanza la exigencia de restauración, se garantiza de este modo la efectividad de su propio pronunciamiento y con ello también el derecho de los particulares que han obtenido una resolución favorable en sede judicial a que ésta se cumpla.

    No cabe apreciar, pues, la existencia de incongruencia (por exceso) que ahora nos ocupa, porque, como es notorio, los edificios sobre los que se proyecta la ejecución se sitúan dentro del ámbito material, sobre el que la sentencia cuya ejecución se pretende vino a pronunciarse, y no fuera o más allá de dicho ámbito.

    Una ejecución, por lo demás, que durante un período de tiempo tan dilatado como una década, ha permanecido sin ejecutarse. Al concretarse así el alcance material del fallo, determinando los bienes a que alcanza, y los autos se sitúan en línea de continuidad con la sentencia que ejecutan, sin que decidan directa o indirectamente cuestiones ajenas, no hay desajuste alguno con ella.

    Del modo expuesto, así también, desaparece todo obstáculo para hacer efectivo y, definitivamente, poder cumplir el fallo de la sentencia.

    Lo que resulta del todo inviable es pretender que la concreción de los edificios a que alcanza la ejecución constituye una cuestión nueva, ajena a este proceso, y que, por tanto, habría de procederse ahora a sustanciar en un nuevo litigio, como efectivamente se pretende y llega incluso a señalarse en el recurso de casación; lo que vendría a dar legitimidad a la erección de un nuevo obstáculo para la ejecución de la sentencia, que, por otro lado, podría así venir a frustrar definitivamente el derecho fundamental que asiste a los recurrentes a su tutela judicial efectiva, diez años después, derecho que a su vez incluye el derecho a que se cumplan efectivamente las resoluciones judiciales.

DÉCIMO

Inadmitido el recurso de casación interpuesto por la Entidad mercantil "Apartamentos Punta Prima S.A" y desestimado el del Ayuntamiento de Sant Lluis, procede imponer a ambos el pago de las costas procesales, cuantía que sin embargo, atendiendo a la índole del asunto y a la conducta de las partes, procede limitar, por todos los conceptos, en 4.000 euros, en ambos casos.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. - Que debemos declarar y declaramos la inadmisión del recurso de casación nº 1092/2013, interpuesto por la Entidad mercantil "APARTAMENTOS PUNTA PRIMA, S.A." frente al Auto de fecha 17 de enero de 2013 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otro de 13 de diciembre de 2012 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recurso contencioso-administrativo nº 442/1999 .

  2. - Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 1092/2013, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANT LLUIS frente al Auto de fecha 17 de enero de 2013 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otro de 13 de diciembre de 2012 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (recurso contencioso-administrativo nº 442/1999 ).

  3. - Que procede acordar la imposición de las costas causadas de acuerdo con lo indicado en el Fundamento Décimo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Mariano de Oro-Pulido y Lopez Rafael Fernandez Valverde Eduardo Calvo Rojas Jose Juan Suay Rincon Jesus Ernesto Peces Morate PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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