STS, 30 de Diciembre de 2013

Con fecha 27 de febrero de 2009 el Consejo de Ministros dictó Acuerdo por el que se desestimaba la Reclamación formulada por la entidad mercantil CONSIGNACIONES TORO Y BETOLAZA, S.A., por los daños y perjuicios sufridos en su patrimonio consistentes en el abono de distintas tarifas portuarias reguladas por el Ministerio de Fomento como precios privados de acuerdo con los apartados 1 y 2 del artículo 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional.

La representación procesal de la mercantil CONSIGNACIONES TORO Y BETOLAZA, S.A., ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el referido Acuerdo de fecha 27 de febrero de 2009, formalizando demanda en la que termina suplicando a la Sala que "...dicte Sentencia por la que se declare la procedencia de la indemnización a favor de esta parte consistente en la devolución de las liquidaciones de tarifas portuarias indebidamente abonadas entre 1993 y 1999, con carácter principal , o la indemnización del exceso de dichas tarifas sobre el coste del servicio prestado, con carácter subsidiario ; actualizando en todo caso, la indemnización de acuerdo con lo que dispone el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , más los intereses de demora sobre esa cantidad hasta el momento en que se proceda a su devolución efectiva, con condena en costas a la Administración".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO formuló contestación a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Consignaciones Toro y Betolaza, S.A., contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de febrero de 2009, al ser el mismo plenamente conforme a Derecho".

Por auto de fecha 11 de junio de 2010 esta Sala acordó recibir el proceso a prueba y, practicada ésta con el resultado que consta en autos y evacuadas las coclusiones por las partes, en providencia de fecha 29 de octubre dde 2013 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 10 de diciembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

La sentencia dictada en este recurso con fecha 18 de julio de 2011 , dejó de enjuiciar la pretensión subsidiaria deducida por la actora, relativa a la indemnización de lo que hubiera pagado en exceso sobre el coste del servicio que se le prestó y que remuneró al satisfacer las tarifas portuarias en los ejercicios a que se refiere. Por ello, sólo por ello, se formuló y estimó el incidente de nulidad resuelto en el auto de 24 de noviembre de aquel año.

En consecuencia, la respuesta dada entonces al resto de las cuestiones, si en éstas no incide lo no enjuiciado, como así es, debe reiterarse ahora. No sólo por ser la acomodada a la jurisprudencia existente sobre ellas, sino, sobre todo, por el derecho de la parte a la que favoreció de que esa siga siendo la decisión judicial del litigio.

Reiteramos, pues, incorporándolo como propio de ésta y rectificando sólo sus meros errores materiales, lo que razonamos en aquella sentencia nula de 18 de julio de 2011 , para desestimar, así y ahora, la pretensión principal de la actora. A saber:

"[...] PRIMERO.- Con fecha diecinueve de mayo de dos mil seis, la empresa "CONSIGNACIONES TORO Y BETOLAZA S.A.", se dirigió al Consejo de Ministros solicitando indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, respecto a las cantidades abonadas a las Autoridades Portuarias de Bilbao en concepto de tarifas portuarias, durante los ejercicios 1993 a 1999, por importe de 19.889.764,01 euros, o la cantidad que resultara acreditada en periodo de prueba, debidamente actualizada conforme al articulo 141.3 LRJPAC 30/1992, más los intereses de demora correspondientes, hasta el momento de devolución efectiva.

Alegaba al efecto que, con fecha 20 de mayo y 8 de junio de 2005, se publicaron en el Boletín Oficial del Estado, respectivamente, las sentencias del Tribunal Constitucional 102/2005, de 20 de abril , y 121/2005, de 10 de mayo , por las que se declararon inconstitucionales y nulos los apartados 1 y 2 del artículo 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , en su redacción original y en la redacción dada por la Ley 62/1997, y que, como consecuencia de la aplicación de estos preceptos y de la norma reglamentaria que los desarrolló, hubo de satisfacer a las Autoridades Portuarias españolas, en concreto a la Autoridades Portuarias de Bilbao, durante los ejercicios 1993 a 1999, determinadas cantidades en concepto de tarifas portuarias, lo que ha provocado una lesión en su patrimonio de la que es responsable el Estado, en tanto que legislador, como consecuencia de la aplicación de una Ley declarada inconstitucional.

En apoyo de su reclamación se refiere a la evolución doctrinal y jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, razonando sobre el órgano competente para conocer dicha reclamación y sobre la concurrencia de los requisitos precisos para dar lugar a dicha responsabilidad en este caso: lesión, no debida a fuerza mayor, efectiva, económicamente evaluable e individualizada, relación de causalidad con el anormal funcionamiento del Estado legislador, ejercicio de la acción en el plazo de un año desde la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la inconstitucionalidad del artículo 70.1 y 2 de la Ley 27/1992 , e inexistencia del deber jurídico de soportar el daño y, ello, aun cuando en su día no efectuó impugnación alguna, administrativa o judicial, contra las liquidaciones practicadas por las Autoridades Portuarias.

Su reclamación fue objeto de inicial inadmisión en vía administrativa, por Acuerdo del Secretario General Técnico del Ministerio de Fomento, por delegación de la Ministra, de veintiocho de septiembre de dos mil seis. Contra la indicada Resolución se interpuso en fecha de catorce de noviembre de dos mil seis recurso de reposición que fue estimado por Resolución de treinta de mayo de dos mil siete, que dio lugar a la tramitación de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada en vía administrativa, con remisión al Consejo de Ministros.

Tramitada en cumplimiento y eficacia de aquella resolución la reclamación de responsabilidad patrimonial, con los trámites que obran en el expediente administrativo remitido por la Administración demandada, fue definitivamente desestimada mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de veintisiete de febrero de dos mil nueve. La empresa "CONSIGNACIONES TORO Y BETOLAZA S.A." interpone contra dicho Acuerdo el presente recurso contencioso administrativo, en el que mantiene su pretensión de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por las cantidades ingresadas en concepto de tarifas portuarias desde 1993 a 1999.

Alega la recurrente que las sentencias del Tribunal Constitucional 102/2005, de veinte de abril (BOE 20-5-2005) y 121/2005, de diez de mayo (BOE 8-6-2005), declararon inconstitucionales y nulos los apartados 1 y 2 del art. 70 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante en su redacción original y en la redacción dada por Ley 62/1997, de 26 de diciembre, respectivamente, y a la vista de las mismas, con fecha diecinueve de mayo de dos mil seis, dicha sociedad formuló reclamación al Consejo de Ministros en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por las cantidades abonadas, más intereses legales.

En apoyo de su reclamación, se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la innecesariedad de agotar los recursos administrativos y judiciales contra el acto de aplicación de un tributo, con vistas a obtener la devolución de las cantidades ingresadas en virtud de la aplicación de una norma posteriormente declarada inconstitucional. Dedica su esfuerzo argumental a rebatir la argumentación del Consejo de Ministros. En cuanto a la falta de producción de un daño efectivo, invoca que, el hecho de haber recibido un servicio a contraprestación del pago de las tasas no significa que no haya resultado perjudicada, toda vez que los servicios eran de solicitud obligatoria atendido que no había otra entidad que los pudiera prestar. Llama la atención sobre el voto particular añadido a la Sentencia de esta Sala de cinco de marzo de dos mil ocho , y entiende que de su aplicación al caso planteado se desprendería la conclusión de que el reconocimiento del derecho a ser resarcida de la recurrente, no supondría la generación de un enriquecimiento injusto en su favor. Formula pretensión subsidiaria relativa a que tiene derecho a ser indemnizado no ya por el total de las tarifas abonadas sino por el exceso que se acredite entre esas tarifas y el coste de servicio prestado, pues tales tarifas deben respetar el principio de equivalencia del coste.

Finalmente, dedica un último fundamento de derecho de su demanda a razonar la procedencia de su pretensión, reclamando en definitiva y en línea con lo ya solicitado en la sede administrativa previa, el resarcimiento de las tasas abonadas a las Autoridades Portuarias de Bilbao durante los ejercicios 1993 a 1999, con carácter principal, o la indemnización del exceso de dichas tarifas sobre el coste del servicio prestado, con carácter subsidiario; actualizado en todo caso, según lo previsto en el art. 141.3 de la Ley 30/1992 , de veintiséis de noviembre, más los intereses de demora.

El Abogado del Estado en la contestación a la demanda solicita que se declare la inadmisibilidad y, en su defecto, la desestimación del recurso, oponiendo:

Que el recurso es inadmisible por la falta de legitimación activa de la parte actora, al amparo del artículo 19.1.a) de la Ley Jurisdiccional , por falta de derecho o interés legítimo de la demandante, toda vez que no acredita haber sido sujeto pasivo -"el pagador final"- que haya efectuado y soportado el pago de las cantidades que reclama.

En cuanto al fondo del asunto, opone el Abogado del Estado, en primer lugar, que en el presente caso no concurre el presupuesto necesario para el surgimiento del deber administrativo de resarcir los perjuicios derivados de la aplicación de leyes declaradas inconstitucionales, cual sería que el propio acto legislativo así lo determinara expresamente.

Alega en segundo término que la anulación de leyes inconstitucionales no afecta a la firmeza las situaciones jurídicas creadas a su amparo, ni demanda por necesidad el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por su aplicación. Al contrario, los fallos declarativos de inconstitucionalidad tienen eficacia prospectiva o "ex nunc".

Sostiene finalmente que un eventual reconocimiento del derecho a ser resarcida patrimonialmente la recurrente, determinaría la originación de un enriquecimiento injusto en su favor. Arguye en dicho sentido que el pago de las tarifas controvertidas corresponde a unos servicios portuarios que se prestaron en su momento por la Autoridad portuaria y que fueron solicitados por los dueños de las mercancías a través de sus consignatarios.

El servicio se prestó y se pagó en los términos establecidos y a conveniencia de las partes y la declaración de inconstitucionalidad sólo podría afectar a esta relación jurídico-económica si a consecuencia de la misma se hubiera visto alterado -en más o en menos- el precio de los servicios prestados. No ha existido por tanto daño alguno para quien pagó la tarifa y utilizó el servicio y, en cualquier caso, ese pago no puede calificarse como daño que no tuviera la obligación de soportar el dueño de las mercancías, porque es consecuencia de la solicitud de utilización de los servicios portuarios.

Concluye el Abogado del Estado que si se devolviese el importe de la tarifa satisfecha se produciría un enriquecimiento injusto o sin causa a favor del obligado al pago, ya que, habiendo prestado la Administración un servicio y siendo por ello legalmente exigible dicho pago, la Administración se vería privada del correspondiente ingreso.

SEGUNDO.- Con carácter previo, hemos de manifestarnos sobre la causa de inadmisibilidad del recurso invocada por la demandada Abogacía del Estado al amparo del art. 69 b) de la Ley de la Jurisdicción , entendiendo que no concurre legitimación activa en el recurrente.

En este punto, la reciente Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de doce de enero de dos mil once, dictada en el recurso de casación 185/2007 , ofrece cumplida respuesta a este argumento para desestimarlo y que es plenamente aplicable al presente en aplicación del principio de unidad de doctrina: " PRIMERO.- Se plantea en primer lugar por el Abogado del Estado la falta de legitimación activa de la recurrente en cuanto no acredita su condición de "pagador final" de las tarifas en cuestión, debiendo rechazarse la oposición por tal concepto teniendo en cuenta que aquélla alega desde el principio que ha sido ella quien ha satisfecho las tarifas en cuestión y acredita el hecho de su abono, poniendo de manifiesto un interés legítimo en la reparación del perjuicio patrimonial que atribuye al indebido abono de tales tarifas, que no queda desvirtuado por las genéricas alegaciones sobre la falta de acreditación de haber sido sujeto pasivo que haya efectuado y soportado (no repercutido) el pago, que se formulan de contrario y que carecen de la necesaria fundamentación, que debe efectuar quien opone tal causa de inadmisibilidad, frente a las alegaciones que la propia parte formula en conclusiones sobre el alcance de las tarifas satisfechas y no repercutidas. "

TERCERO.- Entrando en la cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso, hay que señalar que ésta ha encontrado ya respuesta con mayor amplitud en una serie de pronunciamientos de esta Sala -entre otras muchas, Sentencias de siete (recurso 280/07)- y veintitrés de diciembre de dos mil diez ( recurso 283/07 )-, todos ellos desestimatorios de la acción de responsabilidad patrimonial por aplicación de acto legislativo fundada en la declaración de inconstitucionalidad del artículo 70.1 y 2 de la Ley de Puertos .

Decimos en ellos que lo que se pretende en este recurso es la declaración de responsabilidad patrimonial por la aplicación de acto legislativo, según la terminología que utiliza el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , invocando al respecto la jurisprudencia de esta Sala en los términos que antes se han expuesto.

Conviene recordar que la responsabilidad patrimonial se concibe como institución que viene a tutelar la integridad patrimonial de los administrados frente a las intromisiones de los poderes públicos, atendiendo a la reparación de las lesiones producidas a los particulares en sus bienes y derechos, al margen de la potestad expropiatoria, como consecuencia de la actividad desarrollada en el ejercicio del poder.

Se configura así como presupuesto básico del nacimiento de tal responsabilidad la existencia de una lesión o detrimento en el patrimonio del particular o, como dice la Sentencia de veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y cinco , "la existencia de un daño real y efectivo, no traducible en meras especulaciones o expectativas, constituye el núcleo esencial de la responsabilidad patrimonial traducible en una indemnización económica individualizada, de tal manera que resulte lesionado el ámbito patrimonial del interesado que es quién a su vez ha de soportar la carga de la prueba de la realidad del daño efectivamente causado".

En todo caso se ha de tratar de un daño real y efectivo, como señalan las Sentencias de 16 de octubre de 1995 y 16 de febrero de 1998 , entre otras. Así lo exige con carácter general el artículo 139.2 de la Ley 30/1992 , disponiendo que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado. También resulta del número 3 del mismo precepto en relación con la responsabilidad patrimonial por la aplicación de actos legislativos, que aquí se invoca, pues, si bien no hace referencia expresamente al daño, resulta implícito en el término indemnización, que, según el diccionario de la Real Academia, no es otra cosa que el resarcimiento de un daño o perjuicio.

El Abogado del Estado cuestiona la concurrencia de este requisito básico de la responsabilidad patrimonial, al entender que, desde esta perspectiva, no puede hablarse de un daño real o efectivo para el obligado que satisfizo, en su momento, la tarifa por la prestación del correspondiente servicio portuario, pues se ha beneficiado de la prestación de dicho servicio portuario y no puede decirse que haya sufrido un daño real y efectivo.

Frente a ello, la recurrente mantiene que ha experimentado una lesión en su patrimonio por cuanto ha tenido que hacer frente a un tributo que no tenía obligación alguna de pagar, argumentando en conclusiones sobre el carácter legal de tal obligación y señalando que la declaración de inconstitucionalidad deja claro que las Autoridades Portuarias no tenían derecho a exigir las tarifas en cuestión.

Entiende la Sala que el litigio ha de examinarse desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial y del presupuesto básico de existencia de un detrimento patrimonial real y efectivo. A tal efecto, hay que tener en cuenta lo que ya declaramos en la Sentencia del Pleno de esta Sala de cinco de marzo de dos mil ocho -recurso contencioso-administrativo nº 22/2007 - en el sentido de que "la entidad recurrente, mediando el abono de la correspondiente tarifa, accedió a determinada prestación portuaria (uso de dominio público o servicio portuario) obteniendo con ello el correspondiente beneficio que incorporó a su patrimonio. La declaración de inconstitucionalidad de la Ley de Puertos incide en la habilitación para la exigencia de la tarifa, pero no altera la situación patrimonial de la entidad recurrente que resulta del disfrute de aquella prestación, cuya incorporación a su patrimonio no se ve afectada y se mantiene tras la declaración de inconstitucionalidad. Esta declaración podrá propiciar, en su caso, que el interesado ejercite las acciones correspondientes en reclamación de las tarifas satisfechas en aplicación de aquella normativa, lo que evidentemente irá en beneficio de su patrimonio, pero desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial no acredita un detrimento patrimonial que pueda calificarse como daño real y efectivo. Tampoco puede sustentarse la existencia de tal perjuicio en un eventual derecho del usuario a recibir el servicio, se entiende que sin el abono de la correspondiente tarifa, que parece invocarse cuando se dice, en conclusiones, que no existe ninguna norma que afirme que el usuario no tuviera derecho a recibir el servicio, pues es claro que toda la normativa reguladora de los servicios portuarios sujeta su prestación al abono de las correspondientes tarifas, criterio que no se ha abandonado tras dicha declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la correspondiente potenciación de la competencia, como se refleja en la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de Puertos de Interés General, que en su Título I, Capítulo IV, regula las tasas portuarias por la utilización del dominio público portuario y por la prestación de servicios no comerciales por las Autoridades Portuarias. Finalmente el recurrente no plantea la existencia de un perjuicio, en razón de eventuales diferencias tarifarias, que pudieran incidir en el distinto alcance del beneficio reportado por la prestación obtenida, limitándose a identificar el perjuicio con el importe equivalente a las tarifas satisfechas, sin tomar en consideración que ello determinó el disfrute de la prestación y la incorporación a su patrimonio, que no resultó afectado por la declaración de inconstitucionalidad".

A esta Sentencia del Pleno de esta Sala nos hemos venido remitiendo en asuntos análogos y resulta plenamente aplicable al caso. Reseñar que no se acoge en ella la tesis del Abogado del Estado acerca del enriquecimiento injusto que se produciría en caso de indemnizar a la reclamante con una cantidad equivalente al importe de las tarifas ilegales satisfechas a cambio de la utilización de los servicios portuarios, pues la desestimación no se produce porque la Sala considere que en tal caso tendría lugar un enriquecimiento injusto, sino porque la Sala no considera acreditada la existencia de un daño real y efectivo que pueda identificarse con dicho importe, pues realmente aquéllas se pagaron a cambio de servicios que las reclamantes han incorporado a sus patrimonios bien directamente o a través del precio cobrado por la prestación del servicio para su gestión, sin que quepa identificar un pago indebido por la ilegalidad de las tarifas, con un daño o perjuicio patrimonial indemnizable.

Cabe añadir que el pronunciamiento mayoritario del Pleno de la Sala en la referida sentencia de cinco de marzo de dos mil ocho , se produjo teniendo en cuenta y valorando la consideración de la cuestionada exigencia patrimonial como una obligación legal y la jurisprudencia de la Sala en relación con la devolución de lo pagado en tales casos, como se refleja en el voto particular emitido al respecto, consideraciones que no prosperaron frente al parecer mayoritario reflejado en la sentencia.

Por todo ello, considerando la Sala que del planteamiento del recurso no se desprende la existencia de un perjuicio real y efectivo en el patrimonio de la entidad recurrente, desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial invocada, en la medida en que, también en este caso, se limita a identificar el perjuicio con el importe equivalente a las tarifas satisfechas [...]"

Como es de ver, la pretensión principal identificaba como perjuicio indemnizable el total importe de las tarifas portuarias satisfechas; y fue y es desestimada porque ningún detrimento patrimonial real y efectivo habría sufrido el gravado con ellas si lo que abonó fue equivalente al coste del servicio portuario que se le prestó e incorporó a su patrimonio. De ahí que, por faltar el presupuesto o elemento primario de la acción de responsabilidad patrimonial, no fuera necesario al decidir aquella pretensión analizar los otros argumentos que como obstáculos de raíz para el éxito de cualquiera de las deducidas había opuesto la Administración en su escrito de contestación a la demanda. Obstáculos que sí debemos examinar ahora, adelantando que ninguno de ellos puede ser acogido.

1. El referido a la exigencia ( artículo 139.3, in fine, de la Ley 30/1992 ) de que "los propios actos legislativos" de cuya aplicación surge el perjuicio sean los que hayan establecido el derecho a la indemnización y los términos de ésta, porque tal exigencia no es aplicable ni entra en juego cuando la hipotética lesión tiene su origen en la aplicación de leyes o normas con fuerza de ley declaradas inconstitucionales, como es el caso. Así lo afirmamos en la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera el día 2 de junio de 2010 en el recurso núm. 588/2008, en la que razonamos lo siguiente:

   "Es así, porque la interpretación de las normas jurídicas no permite que al indagar sobre su sentido alcance el intérprete una conclusión absurda o ilógica. Y lo sería, en la que ahora nos ocupa, una que no restringiera la aplicación de aquel inciso a los actos legislativos constitucionales y la extendiera también a los inconstitucionales, pues esta interpretación supondría tanto como supeditar la reparación del hipotético perjuicio derivado de la inconstitucionalidad de la ley aplicada, a una previsión que en sí misma es absurda e incluso imposible: la del propio legislador de prever que la ley que aprueba puede ser contraria a la Constitución y de que por ello, por si lo fuera, ha de plantearse si incluye o no en ella una decisión como la reflejada en aquel inciso final.

   Esta conclusión, de inaplicación de ese inciso para los supuestos de acciones de responsabilidad patrimonial sustentadas en el perjuicio irrogado por la aplicación de una ley inconstitucional, es la que está presente, incluso de un modo explícito, en aquella jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que refiriéndose al mandato de reparar un perjuicio como ese, repite con reiteración, en lo que ahora nos ocupa, que ese mandato -o lo que es igual, la inclusión en el acto legislativo de una previsión como aquélla que expresa aquel inciso- " no podía ser establecido a priori en su texto " (en el de la ley inconstitucional). En este sentido, pueden verse entre otras muchas las sentencias de 29 de febrero , 13 de junio y 19 de diciembre de 2000 ( recursos números 49 , 567 y 445 de 1998 ), o las de 16 y 30 de enero , 13 de febrero y 13 y 27 de marzo de 2001 ( recursos 548 , 444 , 552 , 554 y 443 de 1998 ), etc., etc."

2. El que se refiere a que sí existe, por el contrario, una previsión legal antitética a la de la procedencia de una acción de responsabilidad patrimonial, cuál sería la que se refleja en la Disposición final segunda de la Ley 25/2006, de 17 de julio , en la que se establece el procedimiento a seguir para regularizar la situación de los contribuyentes que en su día ingresaron liquidaciones de tarifas practicadas por las Autoridades Portuarias tras entrar en vigor la Ley 27/1992 y antes de que lo hiciera la Ley 48/2003, porque el contenido normativo de esa Disposición ha sido declarado inconstitucional y nulo por la STC 74/2010, de 18 de octubre .

3. El que afirma que "mientras otra cosa no se establezca -y aquí esto no ha ocurrido-, los fallos de inconstitucionalidad tienen eficacia prospectiva o ex nunc ", porque se trata de la misma afirmación que analizamos y rechazamos en el fundamento de derecho quinto de aquella sentencia del Pleno de fecha 2 de junio de 2010 , en el que razonamos que nuestro ordenamiento jurídico conduce, como principio o como regla, a una afirmación de signo contrario u opuesto a aquélla y, por tanto, a una que predica con carácter general la natural eficacia retroactiva de dichos fallos; y en el que afirmamos en su último párrafo lo siguiente:

   "Lo dicho refleja también el criterio de aquella jurisprudencia, es decir, de la recaída al enjuiciar acciones de responsabilidad patrimonial en las que el título de imputación era, como aquí, el de la inconstitucionalidad de la ley. Así, en procesos en que la Abogacía del Estado invocó, como hace ahora, la exclusiva eficacia ex nunc de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley, dejando a salvo o exceptuando sólo el supuesto de que sea la propia sentencia la que se pronuncie sobre sus efectos retroactivos, repite esa jurisprudencia que cuando la sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los Jueces y Tribunales ante los que se suscite tal cuestión decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad, aplicando las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser ellos quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad. En este sentido pueden verse, entre otras muchas, las SSTS de 15 de julio de 2000 (recurso núm. 763/1997 ), 17 de febrero de 2001 ( 349/1998 ), 24 de enero de 2002 ( 221/1998 ), 3 de julio de 2003 ( 678/2000 ), 29 de octubre de 2004 ( 166/2003 ), 11 de septiembre de 2007 ( 99/2006 ), etc., etc."

4. El que alude a la contravención del principio de seguridad jurídica, en la medida en que el reconocimiento del derecho a la indemnización supondría tanto como anular unas liquidaciones que siguen siendo definitivas y firmes, porque tal argumento - incluso con el añadido de que los actos de aplicación de la Ley luego declarada inconstitucional hubieran sido enjuiciados y confirmados por sentencias judiciales firmes- ha sido desautorizado por nuestra jurisprudencia, al entender que la acción de responsabilidad patrimonial tiene un "objeto" distinto, que no es el de la anulación de dichos actos de aplicación, y es ajena, por ello, al ámbito de la cosa juzgada que derivaría de tales sentencias. Así lo hemos razonado en el fundamento de derecho séptimo de la repetida sentencia del Pleno de 2 de junio de 2010 , y, entre otras muchas, en las que en él se citan (de 29 de febrero , 13 de junio y 15 de julio de 2000 ); y en el que afirmamos, también, que ese criterio es el que mejor se acomoda a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cita, ahí, de su sentencia de 30 de septiembre de 2003, dictada en el asunto C-224/2001 .

5. Y, ya por fin, el relacionado con el anterior, que sostiene que la actora que consintió aquellas liquidaciones al no impugnarlas, va contra sus propios actos al demandar ahora la indemnización, porque es uno contrario a la jurisprudencia de este Tribunal que afirma (desde sus inicios para los supuestos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial basadas en la inconstitucionalidad de la Ley aplicada por los actos administrativos directamente causantes del perjuicio; y también desde la STJUE de 26 de enero de 2010, dictada en el asunto C-118/08 , para los basados en leyes que contravinieron el Derecho comunitario) que tales reclamaciones (unas y otras, repetimos) no están sometidas a ningún requisito de agotamiento previo de las vías de recurso, tanto administrativo como jurisdiccional, contra dichos actos de aplicación. Por todas, en cuanto expresiva de aquellos inicios y de su extensión posterior, puede verse la STS de 17 de septiembre de 2010, dictada en el recurso 153/2007 .

La sentencia dictada por el Pleno de esta Sala el día 5 de marzo de 2008 en el recurso núm. 22/2007, resaltó en el penúltimo párrafo de su fundamento de derecho tercero que el allí recurrente no planteó "[...] la existencia de un perjuicio, en razón de eventuales diferencias tarifarias, que pudieran incidir en el distinto alcance del beneficio reportado por la prestación obtenida, limitándose a identificar el perjuicio con el importe equivalente a las tarifas satisfechas [...]". Al expresarse así, dejó abierta la posibilidad de considerar como perjuicio indemnizable la cifra que resultara al restar de lo abonado por el concepto de tarifas portuarias (en los ejercicios en que éstas carecían de la determinación por Ley de sus elementos esenciales, uno de los cuales lo es su límite máximo, o bien los criterios para fijarlo), el coste real o previsible del concreto servicio portuario que entonces hubiera sido prestado.

Posibilidad que ahora afirmamos y tenemos por cierta, pues esa cifra o mayor importe de lo abonado sobre el coste del servicio, sí constituye un perjuicio real y efectivo, ya que no queda patrimonialmente compensado con la prestación recibida; y sí es uno que ha de reputarse antijurídico, ya que no había obligación de soportarlo en razón o por aplicación de la norma ( artículo 19 de la Ley 8/1989, de 13 de abril ) que proclamaba y proclama que el importe estimado de las tasas por la prestación de un servicio o por la realización de una actividad no podrá exceder en su conjunto del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate y, en su defecto, del valor de la prestación recibida.

A esa posibilidad que ahora tenemos por cierta nada opone para este caso en concreto la Administración demandada, que se limita a decir en el folio 11 de su escrito de contestación a la demanda que "si discutible es la existencia misma de un exceso, evidente es que su acreditación resulta un puro imposible". Afirmando luego que "la representación del Estado no tiene el menor interés en discrepar de la cuantía abonada por la recurrente, cifrada en 19.889.764,01 euros, de suerte que no existe disconformidad en cuanto al extremo primero" (el referido al importe de las liquidaciones abonadas por la actora en los ejercicios 1993 a 1999).

Procede, pues, que analicemos si en este recurso ha logrado acreditar la actora que sí existió una diferencia en exceso entre lo que abonó (cuya cuantía ya está admitida o reconocida) y el coste del servicio.

A tal fin, el medio de prueba más adecuado, por ser el que nos permite alcanzar el grado de certeza necesario, es el constituido por el dictamen pericial cuya práctica acordó este Tribunal como diligencia final al amparo de lo previsto en el artículo 435.2 de la LEC ; emitido por tres Catedráticos de Fundamentos del Análisis Económico del Departamento de Economía de la Universidad de Oviedo, y ratificado y explicado en presencia de las partes en la comparecencia que tuvo lugar el día 25 de junio de este año 2013, grabada en soporte informático.

Tras estudiar sus detallados y razonados fundamentos, y tras escuchar las preguntas y respuestas efectuadas en esa comparecencia, debemos compartir las conclusiones a las que llega el citado dictamen, que rebaja en un 60% el cálculo que de aquel exceso había hecho la actora, y que lo cifra en un total de 1.787.000 euros.

En concreto, no llegamos a ver que el dictamen incurra en las quiebras o incorrecciones que le son achacadas por la parte que finalmente discrepa de él (la Administración demandada), referidas a que su método y sus cálculos atienden a cada puerto en singular y no al conjunto del sistema portuario; a que considera un objetivo de rentabilidad que no se corresponde con el que había quedado fijado en la Orden de 30 de enero de 1996 (el 3%); a que no toma en consideración como uno más de los costes el representado por las aportaciones que hubiera efectuado la Autoridad Portuaria al fondo de contribución o compensación; y, en fin, a que no alude a las inversiones ordinarias y extraordinarias o futuras. Es así, en lo que hace a la primera de esas imputaciones, porque los peritos explicaron de modo razonado y convincente que sería inadecuado atender al sistema portuario en su conjunto, dada la singularidad y características propias de cada puerto en aspectos relevantes referidos a las circunstancias económicas y de tráfico que influyen en su gestión y en sus resultados; y porque sí atendieron a ese conjunto en el aspecto a que alude el precepto que invoca la Abogacía del Estado ( artículo 68 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y la Marina Mercante ), es decir, al efectuar el cálculo del margen razonable de rentabilidad. En lo que hace a éste, y por tanto a la segunda de esas supuestas incorrecciones, porque explicaron del mismo modo que el fijado pudo pecar de ambicioso en ocasiones, y, sobre todo, porque cifran como tal el que equivale a la media para los años noventa de la rentabilidad financiera normal dentro del Sector, con datos que proceden de la Intervención General del Estado y de la propia contabilidad consolidada de Puertos del Estado. En cuanto a la tercera, porque aun siendo la más problemática, hay también ahí una explicación que finalmente compartimos y para la que no vemos que entre en colisión con lo que dispone el precepto que respecto de ella invoca dicha Abogacía (el artículo 46 de la citada Ley ), pues las aportaciones a aquel Fondo, positivas o negativas para cada Autoridad Portuaria y según los resultados de cada ejercicio, mediante las que se redistribuye y equilibra el conjunto del sistema portuario, deben en buena lógica ser atendidas con el excedente o ganancia y quedar provistas a través del objetivo de aquel margen razonable de rentabilidad, por lo que computado éste al efecto de incrementar el coste, no es razonable computar aquéllas al efecto de incrementarlo de nuevo. Y por fin, en lo que hace a la cuarta y última, porque ni el estudio del dictamen, ni lo alegado en ese particular, muestra que los peritos hayan dejado de tomar en consideración las previsiones de inversión que las Autoridades Portuarias hayan de tener en cuenta al fijar las tarifas portuarias, no siendo demostrativo de lo contrario lo que afloró en aquella comparecencia sobre las obras de ampliación del Puerto de El Musel (citado en ella al referirse el dictamen, también, a la pretensión deducida en el recurso número 298/2008, que hemos resuelto por sentencia de esta misma fecha).

En un caso como el de autos, en el que el perjuicio efectivo no es el equivalente al importe de las tarifas, sino sólo el exceso acreditado entre éste y el coste del servicio, cobra más fundamento, si cabe, el criterio dominante en nuestra jurisprudencia de que los intereses legales se computen desde la fecha en que el perjudicado formuló su reclamación de responsabilidad patrimonial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1, párrafo segundo, de la LJCA , procede acordar que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con aplicación de lo que dispuso el auto de 24 de enero de 2012 al decir que "el coste de la pericia será asumido por la parte recurrente".

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,