STS, 10 de Enero de 2014

PRIMERO .- La sentencia impugnada estimó el recurso contencioso-administrativo deducido por CASTELLANA DE INMUEBLES Y LOCALES, S.A. (en adelante «Castellana de Inmuebles»), contra la desestimación presunta de la reclamación económico- administrativa que promovió frente a la liquidación provisional que, con fecha 9 de octubre de 2006, le giró la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, por un importe total de 1.169.573,98 euros, anulándola por no ser ajustada a derecho.

Dicha liquidación había sido practicada por la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en relación con la compraventa del inmueble situado en el número NUM000 de la CALLE000 de la ciudad de Madrid, que se formalizó en escritura pública notarial de 16 de marzo de 2001, como consecuencia de la siguiente discrepancia:

ESTAR LA OPERACIÓN SUJETA A LA MODALIDAD DE TPO AL TRATARSE DE TRANSMISIÓN DE LA TOTALIDAD DEL PATRIMONIO EMPRESARIAL (CASILLA 05)

La transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo realizada a favor de un solo adquirente, cuando éste continúe en el ejercicio de las mismas actividades empresariales o profesionales del transmitente, no está sujeta al IVA ( artículo 7.1.a) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del IVA).

Al estar incluidos los bienes en la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial, la adquisición de los mismos está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas en virtud de lo establecido en los apartados 1.A ) y 5 del artículo 7 del RDL 1/1993, de 24 de septiembre

(sic).

En las estipulaciones del contrato de compraventa, por lo que aquí importa, se puede leer:

PRIMERA .- Don Candido y DOÑA Celia , con el consentimiento que para este acto les conceden sus respectivos cónyuges [...], de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1320 del Código Civil , VENDEN y TRANSMITEN la mitad indivisa que a cada uno de ellos le pertenece y en conjunto la totalidad del pleno dominio de la FINCA [...] a la Compañía Mercantil "INMUEBLES DOS HERMANAS, S.A." [...]

[actualmente, «Castellana de Inmuebles»].

SEGUNDA .- El precio de la enajenación es la cantidad alzada y convenida de DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESETAS (16.527.832,87 EUROS).

[...]

CUARTA .- La parte vendedora renuncia expresamente a la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido, a que se refieren los artículos 20 º y 22º de la Ley 37/1992, de 28 de Diciembre , en aplicación de lo dispuesto en el artículo 24º.Dos del mismo texto legal y en el artículo 8 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de Diciembre .

La Compañía compradora, declara y hace constar a todos los efectos que es sujeto pasivo del I.V.A. con derecho de deducción total del impuesto soportado por la adquisición de los inmuebles objeto de la presente.

La parte compradora ha abonado antes de este acto a la parte vendedora, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido (al tipo del 7% y sobre la base de dicho precio), en su total cuantía de CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS (1.156.948,3 EUROS).

Tal cantidad corresponde a la operación efectuada en la presente escritura, por lo que se solicita sea declarada ésta exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, de conformidad con la legalidad vigente».

La Sala de instancia sintetiza y resuelve la controversia entre las partes en el tercer fundamento de la sentencia impugnada:

[...] el objeto de la discusión se centra en determinar si la operación de compraventa celebrada en fecha 16 de marzo de 2001 debe tributar por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales porque se está ante la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial de los vendedores y no de la mera transmisión de un inmueble respecto del cual se ha tributado ya por el Impuesto sobre el Valor Añadido.

El articulo 7.1.a) de la Ley 37/1992, del IVA , establece que no estarán sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido las transmisiones de la totalidad del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo realizada a favor de un solo adquirente cuando este continúe el ejercicio de las mismas actividades empresariales o profesionales del transmitente. Con igual sentido se pronuncian los apartados 1.a ) y 5 del artículo 7 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales o Actos Jurídicos Documentados. Por tanto, es necesario la concurrencia de dos requisitos para que una transmisión esté sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y no al IVA, en lo que afecta a este recurso, y son: que se trasmita por los vendedores la totalidad de su patrimonio empresarial y, además, que los compradores continúen con el desarrollo de dicha actividad empresarial.

La Comunidad de Madrid y el Abogado del Estado entienden que la adquirente continua con el negocio de alquiler de los pisos y locales sitos en el inmueble de referencia - CALLE000 nº NUM000 - y, por ello la transmisión producida no es de un inmueble sino de una actividad empresarial.

Esta Sala estima las pretensiones de la parte recurrente porque la Comunidad de Madrid no ha acreditado que concurre en el comprador el requisito exigido de continuar con la actividad empresarial de arrendamiento de pisos y locales desarrollada por el vendedor en el inmueble que se adquiere, requisito este que es necesario, como ya se ha expuesto, para poder exigir que dicha transmisión tribute por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. La Comunidad de Madrid entiende que la actividad de arrendamiento de inmuebles realizada por los vendedores se continua por los compradores dado que se han subrogado en un contrato de arrendamiento de uno de los locales del citado inmueble. Pues bien esta Sala considera que ese único dato es insuficiente para entender que la parte compradora ha continuado con el desarrollo de la actividad empresarial de arrendamiento de locales de los vendedores. De tal manera que, se entiende que no se ha producido la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial sino de un inmueble a los únicos efectos analizados. En este sentido se debe destacar que la razón por la cual la compradora mantiene la condición de arrendadora de un único local arrendado del edificio adquirido es por imperativo legal pues al ser un contrato de arrendamiento de fecha anterior a 9 de mayo de 1985 su vigencia se mantiene en la fecha de la escritura pública de compraventa por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos y no porque el interés del comprador fuera la de continuar con el negocio arrendaticio dado que figuran en el expediente administrativo pruebas con entidad suficiente que conducen a esta Sala a rechazar las conclusiones de la Comunidad de Madrid pues permiten poner en duda que los compradores, ahora recurrentes, adquirieran el patrimonio empresarial de los vendedores consistente en el arrendamiento de pisos y locales y mucho menos se acredita por la Administración que los compradores decidieran continuar con dicho negocio dado que se ha constatado que el edificio presentaba deficiencias en cuanto a sus condiciones de seguridad que requerían su rehabilitación y, por tanto, con importantes dificultades técnicas que impedían el uso del edificio al negocio arrendaticio que se les imputa, a lo que debemos añadir que los compradores presentaron posteriormente a su compra solicitud de licencia al Ayuntamiento de Madrid para destinar el edifico citado a Sala de Exposiciones y Subastas. Así consta en el expediente administrativo que tras la formalización de la citada compraventa - en escritura pública de 16 de marzo de 2001-, los Técnicos de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid en fecha 11 de abril de 2001 giran visita al inmueble y emiten dictamen en que se concluye que las condiciones de seguridad del citado edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 son desfavorables y que deben subsanarse las deficiencias detectadas en el estado general de la estructura y cimentación, en el estado general de fachadas interiores, exteriores y medianeras y estado general de la fontanería y la red de saneamiento. Y también figura en el expediente que los compradores presentaron en fecha 17 de diciembre de 2002 ante el Ayuntamiento de Madrid solicitud de licencia de obras para la instalación en dicho inmueble de una Sala de Exposiciones y Subastas lo que permite concluir que no hubo continuidad en el citado negocio arrendaticio desarrollado por los vendedores en el inmueble adquirido aplicable.

[...]

.

SEGUNDO .- La Comunidad de Madrid preparó recurso de casación y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 21 de diciembre de 2010, en el que invocó un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), por infracción del artículo 7.1.a) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del impuesto sobre el valor añadido (BOE de 29 de diciembre), en relación con el artículo 7, apartados 1.A ) y 5, del texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE 20 de diciembre); también denuncia la infracción de los artículos 4 y 20 de la citada Ley 37/1992.

Comienza recordando que, con arreglo al artículo 7.1.a) de la Ley del impuesto sobre el valor añadido , no estaban sujetas al impuesto las operaciones que reunieran tres requisitos cumulativamente: (a) la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial o profesional, (b) a favor de un solo adquirente, (c) cuando éste continúe en el ejercicio de las mismas actividades empresariales o profesionales que el transmitente.

Respecto del primer requisito, afirma que «hay que analizar qué debe entenderse por la "totalidad del patrimonio empresarial"», a cuyos efectos cita la « Sentencia de 22 de marzo de 2002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional », la « Sentencia del TJCE de 27 de noviembre de 2003 dictada en el Asunto C-497/01 , Zita Modes Sarl», y «la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2007 ».

En su criterio, «[p]ara poder llevar a cabo el ejercicio de la actividad empresarial realizada por los vendedores, y que consiste en el arrendamiento de los pisos y locales del inmueble situado en la CALLE000 NUM000 , bastaba la transmisión de tal edificio, pues con dicha enajenación ya era posible el ejercicio de esa actividad», de donde infiere que el primer requisito se cumple.

Como el inmueble efectivamente se transmitió en favor de un solo adquirente, también se cumple el segundo, por lo que habrá que determinar únicamente la concurrencia del tercero, siendo ésta «la cuestión más controvertida: que la entidad adquirente haya continuado con el ejercicio de la actividad empresarial o profesional del transmitente».

Asevera que «[l]a jurisprudencia ha matizado la interpretación de este requisito en el sentido de que basta con que el patrimonio adquirido quede afectado a una actividad económica, que no tiene porque ser necesariamente la que desarrollaba el transmitente». Reproduce a continuación el quinto fundamento de derecho de la mencionada sentencia de esta misma Sección Segunda de la Sala de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2007 (casación 367/02 ), que aplica la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea emanada de la sentencia de 27 de noviembre de 2003, Zita Modes (asunto C-497/01 ), ya referida.

De acuerdo con esta interpretación jurisprudencial, considera que «basta con que subsista uno de los arrendamientos del inmueble, y que la entidad recurrente continúe como arrendadora del mismo, para que se entienda que se continúa en el ejercicio de la actividad empresarial que desarrollaba el vendedor», porque «[e]l arrendamiento de ese único local, ya se considera como una actividad empresarial, y precisamente, era la desarrollada por el transmitente antes de la compraventa».

A su juicio, «el hecho de que subsista ese arrendamiento de local en el edificio, sería un elemento necesario para defender la sujeción al IVA. Si no existiese tal arrendamiento, y el inmueble fuese un simple elemento del patrimonio privado de los vendedores» -añade-, «la operación estaría sujeta a TPO, pues no se desarrollaría en el ejercicio de una actividad empresarial».

Prosigue asegurando que la Sala de instancia entiende «que la entidad efectivamente continúa con uno de los arrendamientos, que es la actividad realizada por el vendedor, pero como la ley le obliga a no extinguir ese contrato, no debe entenderse que se cumpla el requisito». Sin embargo, sostiene el defensor de la Comunidad Autónoma que «la ley no dispone nada sobre si la continuación en el ejercicio de la actividad empresarial debe realizarse por el comprador voluntariamente», por lo que considera que «en el caso de que continuase con el arrendamiento por imperativo legal, como señala el fallo, ello no impediría que se entendiese cumplido este requisito, a efectos de no considerar la operación como sujeta a IVA».

Reconoce que «el fundamento principal de la sentencia es que la Comunidad de Madrid no ha acreditado suficientemente que el comprador haya continuado con el ejercicio de la actividad empresarial de los transmitentes», pero «considera que en el expediente hay suficientes elementos de prueba que indican lo contrario».

Subraya que «[a] la vista del expediente no resulta tan claro que la entidad recurrente no tuviese intención de continuar con el ejercicio de la actividad, pues tal y como se señaló en el escrito de contestación a la demanda, el administrador de la entidad recurrente remitió al arrendatario una carta informándole de que había adquirido el inmueble en el que se encontraba el local, indicándole la cuenta en la que debería de realizar los ingresos de las rentas a partir de ese momento. Consta igualmente el cobro de las rentas por parte de la entidad recurrente de los meses de mayo, junio, agosto y septiembre de 2003, que fueron presentados ante la Dirección General de Tributos. A mayor abundamiento, el arrendamiento de locales de negocio es la actividad principal de la empresa "Castellana Inmuebles y Locales, S.A.", de acuerdo con la declaración del IVA de la entidad recurrente presentada en enero de 2001». Luego, «[a] pesar de que la sentencia considera en términos genéricos que la Administración no ha probado suficientemente el cumplimiento de este requisito, no hace referencia a todas estas circunstancias».

Alega además que la sentencia recurrida no examina las consecuencias de la sujeción de la operación al impuesto sobre el valor añadido, destacando que en la demanda se señalaba de forma contradictoria, por un lado, que la operación estaba exenta, pero que se había renunciado a la exención, sin acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos para ello en el artículo 20.Dos de la Ley 37/1992 , y, por otro lado, que la operación no estaba exenta del impuesto sobre el valor añadido por haber sido el inmueble objeto de inmediata rehabilitación, de acuerdo con el artículo 20.Uno.22º de la Ley 37/1992 , sin acreditar tampoco el cumplimiento de los requisitos previstos en este precepto para entender que se produjo la rehabilitación (afectar a la estructura del inmueble y tener un coste superior al 25 por 100 del valor de la edificación cuando se adquirió). Si bien la sentencia alude a la rehabilitación del inmueble después de su adquisición, al considerar acreditado que el edificio presentaba tales deficiencias que impedirían el uso del mismo para continuar con el negocio arrendaticio, enfatiza el letrado de la Comunidad Autónoma que no otorga mayor importancia a este hecho cuando tiene importantes consecuencias, porque sino se acredita que tal rehabilitación se produjo, aunque la compraventa hubiera estado sujeta al impuesto sobre el valor añadido, estaría exenta del impuesto y, por tanto, sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Insiste en que, tal y como se señaló en la contestación a la demanda, no se ha acreditado la rehabilitación del inmueble, incumbiendo esta prueba a la recurrente. Le parece además que el edificio se mantiene aun en las mismas condiciones que en el momento de la compraventa.

Destaca, a mayor abundamiento, que «[l]a Ley exige, no sólo que sea el propio adquirente quien realice la obra de rehabilitación, sino que la misma se realice de forma inmediata, es decir, tras la compraventa, sin que este presupuesto se haya cumplido», y que «[a]demás no se acredita que, en el caso de que se haya realizado, su coste sea superior al 25% del valor de la edificación, pues, como se señalaba en la contestación, no se ha aportado ninguna factura relativa a las obras, ni a qué elementos de la estructura del edificio ha afectado la misma», por lo que «[n]o se cumplen los requisitos ex igidos en el artículo 20.Uno.22 de la Ley del IVA » y, por lo tanto, en el caso de que la operación estuviera, como dice la sentencia recurrida, «sujeta al IVA por no cumplirse los requisitos del artículo 7.1.a) de la ley del impuesto, [...] la compraventa está exenta ( artículo 20.Uno.22), sin que se haya renunciado a la exención, pues tampoco este extremo ha quedado demostrado, por lo que la operación está sujeta a TPO de conformidad con el artículo 4.4 de la LIVA ».

Deduce de lo expuesto que la operación estaba en cualquier caso sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas y acaba solicitando por ello el dictado de sentencia que estime la infracción de los artículos citados y case la recurrida.

TERCERO .- Castellana de Inmuebles se opuso al recurso en escrito presentado el 6 de abril de 2011, interesando su desestimación.

Articula su oposición al único motivo de casación en torno a cinco alegaciones, que pueden resumirse como sigue:

(1ª) La consideración de los vendedores como empresarios en el impuesto sobre el valor añadido es una ficción jurídica impuesta legalmente por la existencia de un arrendamiento.

(2ª) La venta del edificio no puede ser considerada como transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial, por lo que se yerra cuando se indica que la entidad adquirente continúa en una pretendida actividad empresarial antieconómica, arrendando tan sólo un 7% del volumen del inmueble y cobrando una renta de menos de 600 euros al mes; lo que sucedió es simplemente que se subrogó por imperativo legal en la posición del arrendador.

(3ª) Ni el edificio de la CALLE000 número NUM000 de Madrid era un establecimiento mercantil, ni podía ser considerado parte de una empresa que se pudiera disgregar con destino a ese negocio arrendaticio, lo que la familia vendedora pretendía era cesar en los arrendamientos para obtener mejor precio por la venta del inmueble.

(4ª) La única parte del inmueble adquirido que continúa arrendada es la misma que lo estaba cuando se compró, lo que malamente se compagina con la pretensión de adquirir el inmueble para continuar con la actividad de arrendamiento del edificio; sin que pueda considerarse como prueba de esa intención el que la entidad compradora tuviera entre sus actividades las inmobiliarias y, en particular, el arrendamiento de inmuebles, cuando no hay una sola empresa española que no tenga esa actividad entre las que realiza.

(5ª) Dice desconocer lo referente a la supuesta rehabilitación inmediata y su repercusión en el impuesto sobre el valor añadido, pero recuerda que todas las partes presentes en la firma de la escritura pública de compraventa estuvieron de acuerdo en la tributación en ese impuesto, y así lo manifestaron.

CUARTO .- Dado traslado del recurso a la Administración General del Estado para formular oposición, en escrito presentado el 8 de abril de 2011, la abogada del Estado manifestó:

En la medida que la Sentencia de instancia revoca la resolución presunta del TEAC impugnada, desestimatoria de las reclamaciones interpuestas por los sujetos pasivos frente a las actuaciones de la Comunidad Autónoma de Madrid en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, y que esta Abogacía del Estado compareció en el proceso de instancia como codemandada, entiende que en este momento procesal debe abstenerse de formular oposición al recurso de casación de la Comunidad de Madrid

.

QUINTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 11 de abril de 2011, fijándose al efecto el 8 de enero de 2014, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La Comunidad de Madrid dirige el presente recurso de casación contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2010 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 9ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 89/08 , que en su parte dispositiva anula la liquidación provisional que, con fecha 9 de octubre de 2006, practicó a la entidad Castellana de Inmuebles la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid por la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en relación con la compraventa del inmueble situado en el número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, formalizada en escritura pública notarial de 16 de marzo de 2001.

La controversia entre las partes se centró en la consideración de la compraventa efectuada como un supuesto de transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial no sujeto al impuesto sobre el valor añadido, ex artículo 7.1.a) de la Ley 37/1992 , por haberse realizado a favor de un solo adquirente que continúo en el ejercicio de la misma actividad de arrendamiento del inmueble, y, por ende, sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, tesis sustentada por la Comunidad de Madrid, o como una mera transmisión de un inmueble sujeta al impuesto sobre el valor añadido, tesis que defendió la actora Castellana de Inmuebles, operación por la que además se había tributado ya en ese impuesto.

La Sala de instancia estimó las pretensiones de la parte demandante, Castellana de Inmuebles, por las dos razones siguientes (FJ 3º):

(a) «La Comunidad de Madrid no ha acreditado que concurre en el comprador el requisito exigido de continuar con la actividad empresarial de arrendamiento de pisos y locales desarrollada por el vendedor en el inmueble que se adquiere», porque el único dato que sustenta su posición, interpretar «que la actividad de arrendamiento de inmuebles realizada por los vendedores se continua por los compradores dado que se han subrogado en un contrato de arrendamiento de uno de los locales del citado inmueble», resulta «insuficiente para entender que la parte compradora ha continuado con el desarrollo de la actividad empresarial de arrendamiento de locales de los vendedores», habida cuenta de que «la razón por la cual la compradora mantiene la condición de arrendadora de un único local arrendado del edificio adquirido es por imperativo legal pues al ser un contrato de arrendamiento de fecha anterior a 9 de mayo de 1985 su vigencia se mantiene en la fecha de la escritura pública de compraventa por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos y no porque el interés del comprador fuera la de continuar con el negocio arrendaticio dado que figuran en el expediente administrativo pruebas con entidad suficiente que conducen a esta Sala a rechazar las conclusiones de la Comunidad de Madrid pues permiten poner en duda que los compradores, ahora recurrentes, adquirieran el patrimonio empresarial de los vendedores consistente en el arrendamiento de pisos y locales».

(b) «[M]ucho menos se acredita por la Administración que los compradores decidieran continuar con dicho negocio», dado que «se ha constatado que el edificio presentaba deficiencias en cuanto a sus condiciones de seguridad que requerían su rehabilitación y, por tanto, con importantes dificultades técnicas que impedían el uso del edificio al negocio arrendaticio que se les imputa, a lo que debemos añadir que los compradores presentaron posteriormente a su compra solicitud de licencia al Ayuntamiento de Madrid para destinar el edifico citado a Sala de Exposiciones y Subastas». Apoya esta segunda razón en dos hechos posteriores a la compraventa que constan en el expediente: (i) «los Técnicos de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid en fecha 11 de abril de 2001 giran visita al inmueble y emiten dictamen en que se concluye que las condiciones de seguridad del citado edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 son desfavorables y que deben subsanarse las deficiencias detectadas en el estado general de la estructura y cimentación, en el estado general de fachadas interiores, exteriores y medianeras y estado general de la fontanería y la red de saneamiento»; y (ii) «los compradores presentaron en fecha 17 de diciembre de 2002 ante el Ayuntamiento de Madrid solicitud de licencia de obras para la instalación en dicho inmueble de una Sala de Exposiciones y Subastas».

El letrado de la Comunidad de Madrid se alza en casación invocando un único motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción , en el que denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 7.1.a) de la Ley del impuesto sobre el valor añadido , en relación con el artículo 7, apartados 1.A ) y 5, del texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; así como también de los artículos 4 y 20 de la citada Ley 37/1992 .

Sostiene el defensor de la Comunidad Autónoma en síntesis:

Frente al primer argumento de la Sala de instancia, que «la ley no dispone nada sobre si la continuación en el ejercicio de la actividad empresarial debe realizarse por el comprador voluntariamente», por lo que «en el caso de que continuase con el arrendamiento por imperativo legal, como señala el fallo, ello no impediría que se entendiese cumplido este requisito, a efectos de no considerar la operación como sujeta a IVA», y

Frente al segundo argumento, que «[a] la vista del expediente no resulta tan claro que la entidad recurrente no tuviese intención de continuar con el ejercicio de la actividad, pues tal y como se señaló en el escrito de contestación a la demanda, el administrador de la entidad recurrente remitió al arrendatario una carta informándole de que había adquirido el inmueble en el que se encontraba el local, indicándole la cuenta en la que debería de realizar los ingresos de las rentas a partir de ese momento», constando «igualmente el cobro de las rentas por parte de la entidad recurrente de los meses de mayo, junio, agosto y septiembre de 2003, que fueron presentados ante la Dirección General de Tributos» y dándose la circunstancia, a mayor abundamiento, de que «el arrendamiento de locales de negocio es la actividad principal de la empresa "Castellana Inmuebles y Locales, S.A.", de acuerdo con la declaración del IVA de la entidad recurrente presentada en enero de 2001».

Añade, por último, que la Sala a quo no examina las consecuencias de la sujeción de la operación al impuesto sobre el valor añadido, destacando que en la demanda se señalaba, tal y como llamó la atención en la contestación, por un lado, que la operación estaba exenta, pero que se había renunciado a la exención, sin acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos para ello en el artículo 20.Dos de la Ley 37/1992 , y, por otro lado, que la operación no estaba exenta del impuesto sobre el valor añadido por haber sido el inmueble objeto de inmediata rehabilitación, conforme al artículo 20.Uno.22º de la Ley 37/1992 , sin acreditar tampoco el cumplimiento de los requisitos previstos en este precepto para entender que se produjo la rehabilitación. Siendo esto así, defiende que, incluso si la operación estuviera «sujeta al IVA por no cumplirse los requisitos del artículo 7.1.a) de la ley del impuesto», como se dice en la sentencia recurrida, «la compraventa está exenta ( artículo 20.Uno.22), sin que se haya renunciado a la exención, pues tampoco este extremo ha quedado demostrado, por lo que la operación está sujeta a TPO de conformidad con el artículo 4.4 de la LIVA ».

Castellana de Inmuebles opone al único motivo de casación invocado en resumen: (a) que la venta del edificio no puede ser considerada como transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial, con base en la subsistencia de un único arrendamiento que supone tan sólo un 7% del volumen del inmueble y cobrando una renta de menos de 600 euros al mes, lo que hace antieconómica la pretendida explotación empresarial, simplemente lo que sucedió es que la compradora se subrogó por imperativo legal en la posición del arrendador; (b) que la única parte del inmueble adquirido que continúa arrendada es la misma que lo estaba cuando se compró, lo que malamente se compagina con la pretensión de adquirir el inmueble para continuar con la actividad de arrendamiento del mismo, sin que pueda considerarse prueba de esa intención que la compradora tuviera entre sus actividades las inmobiliarias y, en particular, el arrendamiento de inmuebles, pues no hay una sola empresa española que no tenga esa actividad inmobiliaria entre las que realiza; y, finalmente, (c) que desconoce lo referente a la supuesta rehabilitación inmediata y su repercusión en el impuesto sobre el valor añadido, pero que, no obstante, todas las partes presentes en la firma de la escritura pública estuvieron de acuerdo en la tributación en ese impuesto, y así lo manifestaron.

SEGUNDO .- Centrada la controversia en los términos descritos en el fundamento precedente, se hace patente que el letrado de la Comunidad de Madrid, para sustentar su tesis de que se cumplían en el caso enjuiciado todos los requisitos previstos en el artículo 7.1.a) de la Ley del impuesto sobre el valor añadido , cuestiona el aprecio probatorio efectuado por la Sala a quo , olvidando que el mismo únicamente podría ser combatido en esta sede casacional si, por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , se hubiera denunciado, como aquí no ha sucedido, la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la Constitución española [véanse, por todas, las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2º); 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05 , FJ 1º); 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05 , FJ 4º); 21 de marzo de 2011 (casación 557/07 , FJ 2º); 6 de junio de 2011 (casación 139/08 , FJ 1º); 4 de julio de 2011 (casación 2697/07 , FJ 3º); 31 de octubre de 2011 (casación 4158/09, FJ 2 º), y 3 de diciembre de 2012 (casación 185/11 , FJ 3º)].

Sin que, a mayor abundamiento, los datos fácticos que aporta la Administración recurrente evidencien que la valoración de la prueba efectuada por los jueces de instancia pueda ser tildada como ilógica, irracional o arbitraria, puesto que, si por imperativo legal la entidad compradora se subrogaba en la posición de arrendador de los vendedores y el contrato de arrendamiento seguía vigente, nada prueba sobre su intención de continuar la actividad de arrendamiento el hecho de que su administrador remitiera al arrendatario una carta informándole de que había adquirido el inmueble en el que se encontraba el local e indicándole la cuenta en la que debería de realizar los ingresos de las rentas a partir de entonces; como tampoco lo hace el hecho de que estuviese acreditado el cobro de las rentas por parte de la entidad recurrente de los meses de mayo, junio, agosto y septiembre de 2003, si no se conoce la duración de aquel arrendamiento que debía ser respetado por la entidad compradora; ni siquiera cabe atribuir tal efecto al hecho de que entre las actividades de ésta se encontrase el arrendamiento de inmuebles, porque eso no implica ineluctablemente que el edificio se adquiriera para destinarlo a esa concreta actividad.

TERCERO .- Es asimismo patente que, cuando alega que la Sala a quo no examina las consecuencias de la sujeción de la operación al impuesto sobre el valor añadido, el letrado de la Comunidad de Madrid olvida la motivación de la liquidación provisional que está en el origen del pleito (reproducida en el antecedente de hecho primero de esta sentencia), puesto que se aparta de ella, pretendiendo sustentar la conformidad a derecho de la liquidación girada en razones distintas de las allí explicitadas, ya que en esa motivación ni se admitía la sujeción de la operación al impuesto sobre el valor añadido, ni se cuestionaba el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 20.Dos de la Ley 37/1992 , para renunciar a la exención del impuesto sobre el valor añadido, o de los contemplados en el artículo 20.Uno.22º de la Ley 37/1992 , para entender no exenta del mismo la entrega del edificio por destinarse a su inmediata rehabilitación por la entidad adquirente.

Así las cosas, ni lo pretendido respeta escrupulosamente el carácter revisor de esta jurisdicción contencioso-administrativa, pues demanda de los jueces a quo un pronunciamiento sobre cuestiones que, en sentido estricto, resultan ajenas a la actuación administrativa impugnada [véanse, por todas, las sentencias de 22 de noviembre de 2010 (casación 4326/07, FJ 2 º) y 3 de diciembre de 2012 (casación 3374/11 , FJ 4º)], ni sobretodo la Sala de instancia podía exigir a Castellana de Inmuebles que acreditase el cumplimiento de los requisitos que permiten calificar la entrega del edificio acaecida como sujeta y no exenta del impuesto sobre el valor añadido, invirtiendo así indebidamente la carga de la prueba, pues era la Comunidad de Madrid la que, en su caso, debería haber probado su incumplimiento.

No habiendo incurrido, por tanto, la sentencia impugnada en ninguna de las infracciones denunciadas en el único motivo de casación, debemos desestimar el presente recurso.

CUARTO .- Conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 139 de la Ley de esta jurisdicción , imponemos las costas causadas en su tramitación a la Comunidad de Madrid, con el límite máximo de ocho mil euros.

No ha lugar al recurso de casación 5654/10, interpuesto por la COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2010 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 9ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 89/08 , imponiendo las costas a la Administración recurrente con el límite expresado en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.