STS 833/2013, 28 de Octubre de 2013

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña con fecha 18 de enero de 2013 , condenó a las recurrentes como autoras de un delito continuado de estafa, a la pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses, con una cuota diaria de diez euros. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en quince motivos, por quebrantamiento de forma, error de hecho, infracción de ley y vulneraciones constitucionales.

Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que la acusada Gloria , con la colaboración de su hija Natalia , aprovechando la situación de deterioro mental que padecía su pariente, anciana y senil, Dª Custodia , durante el año 2003, la engañó para que le proporcionase un poder notarial y una autorización para disponer de sus cuentas, con el fin de poder apropiarse de su relevante patrimonio.

Una vez obtenidos dichos documentos Gloria , con la colaboración de su hija Natalia , retiró los saldos de las cuentas corrientes de la anciana y vendió en pocos meses la totalidad de sus activos bancarios, acciones, valores y productos financieros diversos, liquidando sus fondos de inversión e ingresando la totalidad del metálico obtenido en las cuentas bancarias de Dª Custodia , para seguidamente vaciarlas con la autorización de que disponía, mediante sucesivas extracciones de efectivo, haciendo suyos, en total, un millón doscientos noventa y siete mil euros, propiedad de la anciana.

Una vez obtenido la totalidad de dinero en efectivo del que disponía Dª Custodia , y de liquidar sus valores, haciendo suyo igualmente el dinero conseguido, la acusada Gloria siguió aprovechando el poder engañosamente obtenido para vender los inmuebles propiedad de la anciana, llegando a formalizar una venta el mismo día del fallecimiento de Dª Custodia , el ocho de junio de 2004.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de la parte recurrente, se formula por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 1º de la Lecrim (en realidad 850), y alega denegación de diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, se consideran pertinentes, cuya desestimación se estima que causó indefensión a la parte recurrente, ya que de haberse practicado hubieran demostrado la absoluta inconsistencia de la acusación.

Se refiere la parte, en primer lugar, a diligencias que fueron denegadas por el Tribunal, y que consisten en cartas, libreta, manuscritos (junto con su correspondiente prueba pericial caligráfica) y CD, propuestas por la defensa de Dª Natalia en el acto del juicio oral, y que según la parte recurrente tenían como objetivo acreditar el espíritu filantrópico de Dª Custodia y la realidad de sus donaciones, el odio que profesaba a los querellantes, así como su formación e inteligencia.

Y, en segundo lugar, a la falta de incorporación de los testimonios del procedimiento 1624/08-E seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de La Coruña, sobre rendición de cuentas, y del procedimiento de Internamiento Psiquiátrico seguido ante el Juzgado núm. 3, documentos propuestos por la defensa de Dª Natalia , y admitidos por auto de la Audiencia de La Coruña.

Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (S.S.T.C. 36/1.983 de 11 de mayo, 89/1.986 de 1 de julio, 22/1.990 de 15 de febrero, 59/1.991 de 14 de marzo, 308/2005, de 12 de diciembre), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señalan entre otras, las Sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de Mayo de 1.996 , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señala la STC 308/2005, de 12 de diciembre , y nuestra sentencia núm. 505/2012, de 19 de junio , entre otras, que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo , 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril , entre otras).

En el caso actual no concurre dicho requisito. Los documentos privados aportados por la parte recurrente cuando ya había comenzado el juicio fueron examinados por la Sala e inadmitidos razonadamente porque, aparte de lo extemporáneo de su aportación, no tenían relación directa con la causa, refiriéndose a una etapa ya sobrepasada de la vida de la perjudicada, Dª Custodia , resultando intranscendentes para valorar los hechos objeto de acusación.

Los testimonios de procedimientos civiles son igualmente irrelevantes, pues en la propia causa penal se ha practicado prueba sobreabundante acerca del estado mental de la perjudicada cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, sobre la apropiación de los fondos y sobre las demás circunstancias atinentes a esta causa, y a esta prueba, practicada en el acto del juicio oral y con todas las garantías de la inmediación y contradicción, ha de atenerse el Tribunal sentenciador, sin que resulte determinante la prueba practicada en otro procedimiento, con otro objeto, otra metodología y otras partes, que el Tribunal no ha podido valorar de modo personal y directo.

El segundo motivo de recurso, también por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 1º de la Lecrim , se formula por estimar que en la sentencia de instancia no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados. Considera la parte recurrente que nada se dice de la forma, el destino o las maniobras que empleó la acusada Dª Gloria para desplazar el patrimonio de Dª Custodia hacia el suyo.

El vicio de falta de claridad en los Hechos Probados requiere como requisitos: a) que en la narración fáctica se produzca incomprensión, duda, confusión u omisiones que determinen su ininteligibilidad en una cuestión de relevancia; b) que tales incomprensiones u omisiones tengan directa relación con la calificación jurídica, es decir impidan o dificulten notoriamente la subsunción; c) que esta falta de entendimiento provoque un vacío descriptivo no subsanable a través de otros pasajes o del entendimiento conjunto de los hechos probados. ( S.T.S. 483/2013, de 12 de junio , entre otras).

En el caso actual es obvio que no concurren los referidos requisitos. La sentencia es clara y terminante, sin suscitar duda o confusión alguna que impida la subsunción. De los hechos se deduce con claridad como las acusadas, y de un modo muy especial Gloria , se aprovecharon del estado de deterioro mental que sufría su pariente Dª Custodia , de muy avanzada edad, para conseguir que le firmase a la Sra. Gloria una autorización para disponer de sus cuentas, así como un poder notarial, y se relacionan minuciosamente en el relato fáctico los medios y procedimientos por los que, de un modo sistemático, sin prisa pero sin pausa, se utilizaron dichos documentos para desvalijar a la anciana, sustrayendo metódicamente todo el efectivo de sus cuentas, vendiendo sus valores, liquidando sus fondos de inversión, etc., por importes muy elevados, para incorporar el efectivo sustraído al patrimonio de las acusadas.

El motivo, en consecuencia, carece de fundamento.

El tercer motivo de recurso, también por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 1º de la Lecrim , denuncia contradicción en los hechos probados.

Considera la parte recurrente que la contradicción se produce porque en el relato fáctico se afirma que la acusada Gloria no se ocupaba del cuidado de Dª Custodia , y a su vez se sostiene que se había hecho cargo de sus cuidados. Asimismo que las acusadas se prevalieron del parentesco con la perjudicada, y al mismo tiempo que tenían escasa relación con la víctima. Y que la acusada Natalia se aprovechó de su condición de abogada, sin que se haya acordado ninguna medida de inhabilitación como Letrada.

Una reiterada doctrina estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados que concurran los siguientes requisitos: a) que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos; b) que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; c) que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato y d) que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( Sentencia, entre otras muchas, núm. 610/2008, de 8 de noviembre ).

En el caso actual no se aprecia la concurrencia de ninguno de dichos requisitos. No existe incompatibilidad entre el hecho de que la acusada Gloria se hubiese hecho cargo formalmente del cuidado de la anciana, con el hecho de que sin embargo no la cuidase de modo efectivo. Tampoco en el hecho de que la acusada utilizase su parentesco para aproximarse a la anciana, o para solicitar su nombramiento como defensora judicial, y el hecho de que en realidad tuviese muy poca relación anterior con su víctima. En cuanto a la última contradicción alegada, ni es fáctica, ni interna, ni gramatical, ni esencial, por lo que no cumple ninguno de los requisitos exigibles para que pueda prosperar el motivo.

El cuarto motivo de recurso, también por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851 1º de la Lecrim , alega predeterminación del fallo.

Las expresiones que la parte recurrente considera predeterminantes son, en cuanto a Gloria , que decidió aprovecharse de la situación de deterioro mental de Dª Custodia con la finalidad de hacer suyo parte de su patrimonio, y en cuanto a Natalia , que vino a participar en la misma actuación con la finalidad de despojar a Dª Custodia de parte de su patrimonio.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, para que constituya un vicio determinante de la nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción (SS.T.S. 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999, entre otras muchas).

En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica - imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

En el caso actual no concurren dichos requisitos. Las expresiones que se citan como predeterminantes del fallo ni son técnico- jurídicas, ni definen o dan nombre a la esencia del tipo aplicado, ni son sólo asequibles a juristas, sino que constituyen expresiones propias del lenguaje común, necesarias para describir fácticamente lo sucedido. El hecho de que se refieran a la intencionalidad de la acción no las convierte en predeterminantes, pues dicha intencionalidad, como elemento subjetivo de la conducta de las acusadas, debe figurar en el relato fáctico para posibilitar la subsunción.

El quinto motivo alega error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2º de la Lecrim . Se refiere la parte recurrente al hecho de consignar en el relato fáctico que la perjudicada padecía demencia senil, cuando a su entender existen documentos médicos que demuestran que esta afirmación es errónea.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim ;

4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre , entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95, de 6 de Marzo , ante un " discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico ".

En el caso actual no concurren dichos requisitos. En primer lugar la Sala sentenciadora no dispuso de un único dictamen pericial, sino de varios, y, en segundo lugar, no ha llegado a conclusiones divergentes con dichos dictámenes sino coincidentes con ellos. Lo que pretende la parte recurrente es imponer su propia valoración de determinados informes, ajenos a la prueba practicada en la propia causa, olvidando que este cauce casacional no está destinado a efectuar una nueva valoración del conjunto de la prueba pericial, sino exclusivamente a acreditar un error concreto y preciso cuando se deduce sin duda de ninguna clase de un documento literosuficiente, sin existir otras pruebas.

Por otra parte, la Sala sentenciadora ha valorado, para llegar a una convicción acerca del deterioro mental que padecía la anciana, un amplio conjunto probatorio que no consiste exclusivamente en la prueba médica, sino también en testimonios sobre su comportamiento habitual, modo de conducirse y de regir su vida, lo que excluye absolutamente la aplicación de este cauce casacional.

A lo que hay que añadir que lo determinante, a los efectos de la subsunción, no es la calificación médica del estado mental de la perjudicada, sino el manifiesto deterioro que sufría de sus facultades cognoscitivas y volitivas, que debilitaba su capacidad de resistencia frente a la voracidad económica de las acusadas. Deterioro mental que es indiscutible, conforme al conjunto de la prueba practicada, se califique, o no, de demencia senil.

El sexto motivo, también por error en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2º de la Lecrim , concreta el error en la afirmación de la sentencia de que las acusadas incorporaron a su patrimonio las cantidades que sustrajeron de las cuentas de la perjudicada, cuando, según la parte recurrente, existe un documento judicial en causa civil en el que se declara que la acusada Gloria rindió cuentas satisfactoriamente.

Ya hemos señalado al analizar el motivo de recurso anterior que la finalidad del motivo casacional previsto en el art. 849.2º Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Pues bien, en el caso actual, existen en la causa numerosos elementos probatorios que acreditan que las acusadas se apropiaron de los fondos sustraídos de las cuentas de la anciana, elementos probatorios que son debidamente valorados por el Tribunal de instancia. Sin entrar en dicha valoración, que no corresponde a este cauce casacional, lo único relevante es recordar que la Sala de Instancia no está vinculada por el criterio expresado en una resolución dictada en otro procedimiento, que no es firme, y que no ha tomado en consideración la totalidad de la prueba que pone de relieve un "modus operandi" que no deja lugar a dudas, tras una profunda investigación realizada en varios años de instrucción sumarial, y que ha contado con la práctica de minuciosos dictámenes periciales que han puesto de manifiesto detalladamente toda la mecánica expropiatoria de las cuentas corrientes de la perjudicada.

Como ya se ha expresado para que prospere un motivo encuadrado en el art 849 2º de la Lecrim , es absolutamente imprescindible que el dato que el documento invocado supuestamente acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal .

El séptimo motivo, también por error en la valoración de la prueba al amparo del mismo cauce casacional, considera erróneo que la Sala de Instancia considere probado que la acusada Gloria realizó operaciones bancarias por cuenta propia cuando existen documentos que acreditan que las llevó a cabo personalmente la fallecida Dª Custodia .

El motivo, como los anteriores, carece de fundamento pues pretende que se realice, a través de este cauce casacional, una nueva valoración del conjunto probatorio. Es cierto que existen algunos documentos que acreditan que algunas extracciones y operaciones aisladas se realizaron por Dª Custodia , pero son abrumadoramente minoritarias. La mayor parte de las extracciones de fondos se realizaron por la acusada Gloria , y precisamente para ello obtuvo de la perjudicada la correspondiente autorización para disponer de sus cuentas.

En el dictamen pericial de la UDEF que la propia parte recurrente utiliza como apoyo de su motivo, se expresa que de un total de operaciones sospechosas, por un importe de nada menos que 1.609. 577 euros, en un total de cuarenta y cuatro se pudo comprobar la intervención personal de Gloria , y solo en diez operaciones no se pudo demostrar su participación, lo que a efectos de este cauce casacional, no significa que el dictamen acredite que no la tuviera.

En consecuencia, no existe un documento literosuficiente que por su propio poder demostrativo directo acredite un error del Tribunal de instancia. El motivo debe ser desestimado.

El octavo motivo también por error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2º de la Lecrim , concreta el error valorativo del Tribunal de Instancia en la declaración de que Dª Gloria intervino para retrasar el procedimiento de incapacitación de Dª Custodia , cuando a juicio de la parte recurrente constan documentos procesales que acreditan lo contrario.

El motivo incide en el mismo defecto ya expresado en los anteriores. Pretende que se valore a través de este cauce casacional una serie de diligencias procesales para obtener una conclusión que no se deduce directamente de ellas.

En el relato fáctico no se declara expresamente y formalmente probado que la acusada intervino el procedimiento de incapacitación de Dª Custodia para retrasarlo, limitándose a expresar que se opuso a la declaración de incapacidad, lo que es indiscutible y el propio recurrente no lo cuestiona. En realidad, esta declaración es la relevante para el fallo , pues pone de relieve que a la acusada no le interesaba que Dª Custodia fuese declarada incapaz mientras se encontraba vaciando sus cuentas y liquidando sus fondos con el poder que había obtenido previamente aprovechando su deterioro mental.

En consecuencia, el motivo carece de fundamento.

El noveno motivo también por error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2º, considera una equivocación del Tribunal sentenciador declarar probado que la venta del inmueble de la CALLE003 de La Coruña se realizó con apropiación de su precio, cuando existen resoluciones judiciales que declaran lo contrario.

Se refiere el recurrente a la venta de un inmueble propiedad de Dª Custodia realizada por la acusada el mismo día del fallecimiento de la propietaria, en cuya escritura se expresa que el precio de venta fue de 12.000 euros, cantidad que se dice recibida y que Gloria no entregó a Custodia .

Para acreditar el supuesto error del Tribunal sentenciador se invocan en primer lugar unos párrafos de una sentencia civil referidos a la validez del referido contrato de compraventa, en la medida en la que la vendedora, ahora recurrente, era apoderada de la propietaria y no se acreditó que el fallecimiento de la misma se produjese con anterioridad a la venta. Argumentación civil que no prueba nada sobre el destino del dinero recibido por la condenada, hoy recurrente.

Se invoca también un auto penal dictado en un rollo de apelación, que alza la imputación contra los compradores en dicho contrato, por no estimar acreditada la falsedad de la compraventa. Pero esta resolución nada acredita en relación con el destino del dinero recibido por la acusada.

En consecuencia, los documentos invocados no acreditan error alguno del Tribunal de instancia en el pasaje del relato fáctico impugnado por la parte recurrente, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El décimo motivo, también por error en la valoración de la prueba, se refiere a la declaración de que la condenada Natalia ayudó a su madre y dirigió su intervención en el procedimiento de incapacitación de Dª Custodia , cuando consta que la defensa letrada en ese procedimiento se encomendó a un Letrado que nada tiene que ver con la acusada.

Ambas afirmaciones no son incompatibles. El hecho de que la defensa letrada de Dª Gloria en dicho procedimiento, como defensora judicial de la incapacitada, se encomendase a otro Letrado no excluye que la recurrente Natalia pueda haber asesorado a su madre, Gloria , en este procedimiento. Ha de recordarse, nuevamente, que para que prospere este cauce casacional lo relevante no es que la afirmación fáctica del Tribunal de Instancia disponga, o no, de prueba suficiente que la avale, lo que en su caso habría que cuestionar por la vía de la presunción de inocencia, sino que exige que el documento invocado, acredite por si mismo, por su propio poder acreditativo directo, el error del Tribunal de Instancia.

Y, en el caso actual, no lo hace, por lo que el motivo no puede prosperar.

El undécimo motivo también por error en la valoración de la prueba, se refiere a la declaración como hecho probado de que Natalia tuvo una intervención decisiva para que se entregaran a su madre los fondos depositados en el BBVA. Se apoya en el escrito presentado para reclamar los fondos, alegando que no está suscrito por Natalia , sino por su madre, y aunque lo hubiese redactado ella, se limita a solicitar la entrega de los fondos a la mayor brevedad.

El motivo carece de fundamento. El documento invocado no está en contradicción con el relato fáctico, sino que lo ratifica. En dicho relato se expresa como la recurrente se personó con su madre en la oficina para agilizar la liquidación y entrega de un fondo de inversión que la perjudicada tenía en una oficina del BBVA desde 1991, lo que suscitó las sospechas del Director, que solicitó una fe de vida de la propietaria, siendo la recurrente quien, invocando su condición de abogado, el poder de que disponía su madre y el escrito de reclamación formulado, consiguió que se liquidara el fondo, cerca de 200.000 euros que fueron ingresados en una libreta a nombre de Dª Custodia a primeros de diciembre de 2003, y retirados por la condenada Gloria el 13 de enero de 2004.

La Sala sentenciadora dispuso, como prueba, de la declaración testifical del propio Director de la Oficina, que narró los hechos, además de la documentación bancaria correspondiente, bastante significativa. La insistencia en liquidar un fondo de inversión procedente de 1991, cuando se estaban vaciando apresuradamente todas las cuentas de la perjudicada, sin que ésta necesitase en absoluto dinero en efectivo, y menos en las cantidades retiradas, así como la maniobra de abrir una libreta a nombre de Dª Custodia , para supuestamente guardar el dinero procedente de la liquidación del fondo de inversión, y sin embargo retirarlo pocas semanas después, es suficientemente significativa acerca del destino del dinero y de la voluntad de las acusadas de apropiarse del máximo posible de patrimonio de Dª Custodia , antes del fallecimiento de ésta, que se produjo en junio de ese mismo año.

Pero ha de tenerse en cuenta que al mismo tiempo que se liquidaba con urgencia un fondo de inversión contratado más de diez años antes en el BBVA, apoderándose del dinero, se estaban liquidando apresuradamente en el Banco Espíritu Santo diversos productos financieros, por importe de varios centenares de miles de euros, constando por ejemplo que Gloria retiró en dicho banco, de las cuentas de la víctima, 180.000 euros el 19 de noviembre de 2.003, 210.350 euros el 8 de enero de 2.004, una semana antes de retirar del BBVA casi 200.000 euros procedentes del Fondo de Inversión que Natalia le ayudó a liquidar, y 350.000 euros entre el 27 y el 28 de mayo, diez días antes del fallecimiento de Dª Custodia . Es decir, casi un millón de euros en efectivo en poco más de seis meses, sin que respondiese a necesidad alguna de la propietaria de los fondos, y sin que los mismos se hubiesen reinvertido o ingresado en otras cuentas a nombre de su titular, por lo que la única inferencia acorde con la lógica y las normas de experiencia, es que dicho dinero se lo apropiaron las acusadas.

En este contexto cobra pleno sentido la insistencia de Natalia en presionar al Director de la Oficina del Banco Bilbao Vizcaya para que procediese, a liquidar urgentemente el fondo de inversión que tenía en él la perjudicada, ingresar los fondos en una libreta y retirarlos seguidamente, pues se corresponde con las prisas con las que las acusadas estaban vaciando todas las cuentas de la perjudicada, en previsión de que su fallecimiento, o su declaración formal de incapacidad, terminase con la situación de ventaja que poseían para apropiarse de sus bienes.

El "modus operandi" es tan significativo, que no puede cuestionarse, en absoluto, que la Sala sentenciadora dispusiera de pruebas más que suficientes, para estimar acreditada la apropiación por Gloria del patrimonio de la perjudicada, y la colaboración y asesoramiento que le prestaba su hija Natalia , puesta de manifiesto, entre otras ocasiones, en la operación de liquidación de los fondos de inversión depositados en el BBVA.

El decimosegundo motivo también por error en la valoración de la prueba, se refiere a la declaración de que Natalia intervino en el otorgamiento del poder de 23 de octubre de 2003, cuando a juicio de la parte recurrente está acreditado que no tuvo intervención en la confección de dicho poder.

Como ya se ha expresado el motivo casacional prevenido en el art 849 2º de la Lecrim , tiene como presupuesto que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; pues bien la declaración de que Natalia intervino en el otorgamiento del poder de 23 de octubre de 2003 no aparece en momento alguno del relato fáctico, por lo que el motivo carece de fundamento.

Es cierto que la Sala sentenciadora, en su fundamentación jurídica, razona que dicha intervención debió producirse, por las razones que expresa, pero no se trata de un apartado del relato fáctico en sentido estricto. Se trata de una inferencia de la Sala, que no puede ser impugnada por este cauce dado que la parte recurrente no aporta documento alguno que lo descarte. Se limita a señalar que en la escritura de poder no consta su intervención, pero esta omisión no excluye en absoluto que pueda haber asesorado sobre su texto, que es lo único que valora la sentencia de instancia.

En definitiva, la parte recurrente no apoya el motivo en ningún documento que, por su propia condición y contenido, pueda acreditar que la hija de la acusada no asesoró a su madre sobre los términos en que debía confeccionarse el poder para que le facultase a efectuar las acciones que deseaba en el patrimonio de la perjudicada. Y, a los efectos de este cauce casacional, que no permite revisar la valoración probatoria en su conjunto sino exclusivamente subsanar un error fáctico específico del Tribunal de Instancia cuando existe un documento literosuficiente que claramente acredita lo contrario, esta ausencia de demostración documental conduce necesariamente a la desestimación del motivo.

Volvemos a insistir en que este motivo casacional no autoriza a revisar el relato fáctico por el hecho de que el documento invocado no acredite lo que figure en dicho relato, ni tampoco porque permita sostener lo contrario o pueda interpretarse en dicho sentido, sino que exige que el documento invocado acredite específicamente el error del Tribunal sentenciador, porque por su propia fuerza acreditativa, sin necesidad de complejas deducciones o argumentaciones, ni de recurrir a otras pruebas, demuestre paladinamente la falsedad del apartado fáctico impugnado . Y, en el caso actual, en ninguno de los motivos formulados por este cauce casacional concurren documentos literosuficientes, que, por su propio poder acreditativo directo demuestren dicha falsedad.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, junto con los demás interpuestos a través de este cauce casacional.

El decimotercer motivo, por infracción de ley, al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega dilaciones indebidas, denunciando la indebida inaplicación del art 21 6º CP . Efectúa la parte recurrente un análisis de la tramitación del procedimiento, iniciado por querella interpuesta el 10 de enero de 2005 y en el que no se aprecia ningún periodo extraordinario de paralización, para concluir que un plazo de siete años excede de lo razonable para la tramitación de esta causa.

En la STS de 26 de abril de 2012, núm. 291/2012 , recordábamos que la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo las dilaciones indebidas como atenuante genérica en el art. 21.6 ª, en unos términos que coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia para operar con la atenuante analógica.

Constituye circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". La atenuante exige, por tanto, cuatro requisitos : 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

El preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 establece que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía", por lo que la jurisprudencia anterior de esta Sala debe ser tenida en cuenta para la interpretación de la nueva circunstancia.

Dicha doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS. 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

El concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de 3 de febrero de 2009 ).

En el caso actual nos encontramos ante una cuestión nueva, no planteada en la instancia, y que por tanto no ha podido ser sometida al oportuno debate contradictorio. Aún admitiendo la posibilidad de su interposición "per saltum", conforme al criterio mayoritario de esta Sala, lo cierto es que la acentuada complejidad de la causa explica la duración de la fase sumarial, en la que no se aprecian dilaciones extraordinarias, derivándose la duración de la investigación de la enorme dificultad de los dictámenes periciales, elaborados por la UDEF, tanto en lo que se refiere al análisis minucioso de todas y cada una de las cuentas y de los movimientos bancarios, como a la evolución patrimonial de las acusadas.

La complejidad de la causa se pone de relieve al constatar que el único período relevante de demora extraordinaria se produce precisamente en la calificación de la defensa, que se retrasó ocho meses, como señala el Ministerio Público y reconoce la parte recurrente, demora no imputable al órgano jurisdiccional.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado

El decimocuarto motivo, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega indebida aplicación del art 28 apartado b del CP 95, por condenar la sentencia impugnada a Natalia como cooperadora necesaria del delito de estafa.

El motivo limita la infracción de ley al art 28, relativo a la cooperación necesaria. Pero condenándose por un delito de estafa, resulta procedente examinar primero la calificación de la conducta enjuiciada como constitutiva de dicho tipo delictivo, dado que no se ha formulado otro motivo por infracción de ley que cuestione directamente dicha calificación, y que su valoración es prioritaria respecto del examen de la participación.

La cuestión nos remite a un tema que ha suscitado cierta polémica en la doctrina, la estafa respecto de víctimas incapaces. En el derecho comparado existen ordenamientos en los que, al considerar que el incapaz no está capacitado para disponer y por ello no puede configurarse la estafa como un acto de disposición fruto de un engaño, se establecen tipos especiales de abuso de incapaces, como sucede en el sistema penal italiano o en el francés.

En nuestro doctrina jurisprudencial, ya desde la clásica STS de 4 de abril de 1992 , recordada recientemente en la STS 1185/2009, de 2 de diciembre , se afirma que ".... queda subsistente el hurto si se actúa sobre una incapaz total y la estafa si la acción recae sobre incapaces parciales".

La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de incapaces parciales, es decir cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. En este sentido se pronuncian sentencias tales como la ya citada, de 2 de diciembre de 2009 , la STS núm. 1128/2000, de 26 de junio , en un supuesto de fragilidad mental del engañado o la núm. 1469/2000 de 29 de septiembre , que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado.

En el mismo sentido se aplica el delito de estafa en la STS 1038/2003 de 16 de julio , en el que la víctimas eran una persona de avanzada edad, y su hijo, que tenía severamente limitadas sus facultades, mentales, ambos ingresados en la Residencia de Ancianos dirigida por la acusada, y en esta Sentencia se toman en consideración, para valorar la suficiencia del engaño, las circunstancias personales de las víctimas, que tenían sus facultades mentales muy deterioradas.

La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

En el caso actual no nos encontramos ante una incapacidad formalmente declarada que impidiese a la víctima realizar actos de disposición patrimonial. El hecho de que el Notario ante quien se otorgó el poder considerase a Dª Custodia con capacidad suficiente para su otorgamiento, así como el hecho de que la declaración de incapacidad instada por el Ministerio Fiscal no llegase a declararse judicialmente, lo acredita.

Nos encontramos, en consecuencia, ante un supuesto de los denominados de incapacidad parcial, es decir de personas con sus facultades mentales seriamente disminuidas, pero no incapacitadas. En estos supuestos es admisible el delito de estafa, teniendo además en consideración que la fragilidad mental de la víctima facilita el engaño.

La concurrencia de engaño, tanto para el otorgamiento del poder como para la autorización para manejar las cuentas es manifiesta. Solo induciendo a error a la víctima, en el sentido de que los referidos documentos se otorgaban para proteger mejor su patrimonio por la persona que se presentaba como defensora judicial, era factible, conforme a las normas de la experiencia, que la víctima se prestase a otorgar los documentos. No existe ninguna posibilidad alternativa compatible con las reglas de la lógica y la experiencia. La ocultación del poder y la autorización al Juez que tramitaba el expediente de incapacidad, es suficientemente significativa del conjunto de la trama engañosa. La oposición a dicha declaración de incapacidad pone nuevamente de relieve el ánimo de lucro, y la voluntad de exprimir al máximo el patrimonio de la víctima, sin control judicial alguno, aprovechando las autorizaciones engañosamente obtenidas.

El "modus operandi", vaciando sistemáticamente las cuentas, liquidando los fondos y activos financieros, y apropiándose de la totalidad del efectivo, es concluyente. La rapidez con la que se actúa, y el propio hecho de que pocos días antes del fallecimiento de la perjudicada se retirasen fondos masivamente, y el propio día de su fallecimiento se utilizase el poder para vender inmuebles, no dejan lugar a duda alguna.

Recordemos que al mismo tiempo que se liquidaba con urgencia un fondo de inversión en el BBVA, apoderándose del dinero, se estaban liquidando apresuradamente en el Banco Espíritu Santo diversos productos financieros, por importe de varios centenares de miles de euros, constando por ejemplo que Gloria retiró en dicho banco 350.000 euros entre el 27 y el 28 de mayo, diez días antes del fallecimiento de Dª Custodia . En total, solo en ese Banco, se retiraron cerca de un millón de euros en efectivo en poco más de seis meses, sin que respondiese a necesidad alguna de la propietaria de los fondos, y sin que se hubiesen reinvertido o ingresado en otras cuentas a nombre de su titular, por lo que la única inferencia acorde con la lógica y las normas de experiencia, es que dicho dinero se lo apropiaron las acusadas, y es fruto del desplazamiento patrimonial facilitado por el poder y las autorizaciones obtenidas engañosamente.

Por lo que se refiere a la participación de la recurrente Natalia como cooperadora necesaria, es manifiesta. La complejidad jurídica del conjunto de la operación, que requería combinar una actuación judicial en un procedimiento de incapacidad, asumiendo la posición de Defensora de la anciana, pese a la lejanía del parentesco y a la escasa relación anterior con ella, oponiéndose a la declaración de incapacidad y demorando la misma, con una compleja actividad de liquidación de activos y retirada sistemática y apresurada de fondos en una pluralidad de cuentas, requería asesoramiento jurídico, pues no estaba fácilmente al alcance de una persona absolutamente lega en derecho. El otorgamiento del poder, y la naturaleza de las facultades incluidas en éste, las autorizaciones para disponer de las cuentas, etc., son actuaciones que, como razona debidamente la Sala de instancia, ponen de relieve la necesaria participación en el conjunto de las actuaciones de la hija de la acusada Gloria , la recurrente Natalia .

En este contexto, la actuación de la recurrente Natalia el día en que se pusieron objeciones a la actuación de su madre en la sucursal del BBVA, es absolutamente transparente. Cuando se hace necesario, interviene personalmente, invoca su condición de abogado, amenaza al Director con denunciarlo, formula una reclamación escrita, exige que se respete el poder, etc. Todo ello para conseguir que se liquidasen los fondos de inversión con la mayor celeridad posible, para poder aprovecharse de los mismos, casi 200.000 euros, con la mayor rapidez.

La investigación patrimonial realizada, que pone de relieve importantes incrementos patrimoniales de la recurrente, Natalia que adquirió nada menos que tres viviendas y un bajo comercial, en el período inmediatamente siguiente a la apropiación de los fondos, confirma suficientemente el criterio del Tribunal sentenciador, a cuya sentencia nos remitimos.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El último motivo, por vulneraciones constitucionales, no se desarrolla, y se limita a indicar que todos los motivos anteriores tienen repercusiones constitucionales, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva o derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.

La falta de desarrollo, y el hecho de que expresamente se anuncie que el motivo se interpone para poder invocar las vulneraciones constitucionales en un eventual recurso de amparo, eximen de mayores consideraciones para su desestimación. La Sala sentenciadora dispuso de prueba suficiente, legalmente obtenida y practicada, debidamente razonada, y no se aprecia que haya vulnerado ninguno de los derechos constitucionales invocados.

Procede, por todo ello, la integra desestimación de la totalidad de los motivos, con imposición a los recurrentes de las costas del recurso por ser preceptivas.