STS 963/2013, 18 de Diciembre de 2013

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha18 Diciembre 2013
Número de resolución963/2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 915/2013, interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Enrique , contra la sentencia dictada el 26 de Diciembre de 2012 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo de Sala Nº 62/2012 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 148/2011, del Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Valencia, que condenó al recurrente, como autor responsable de una falta de lesiones, delitos de Robo y Hurto en grado de tentativa, delito contra la Salud pública. Simulación de delito y allanamiento de morada cometido por funcionario policial ; habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Pedro Enrique , representado por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 62/2012, en cuya causa la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 26 de Diciembre de 2012 , que contenía el siguiente Fallo: " I.-QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Pedro Enrique como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones, de un delito de hurto consumado, de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, de un delito contra las garantías constitucionales, de un delito de hurto en grado de tentativa, de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, y de un delito de simulación de delito, con la concurrencia en los delitos citados de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de prevalerse del carácter público, a las penas siguientes:

    A la pena de 45 días de multa con cuota diaria de 4 € , con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por una falta de lesiones, y a que abone la porción de 6/186 de las costas tasadas como si de un juicio de faltas se tratara.

    A las penas de 12 meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del empleo de miembro del Cuerpo Nacional de Policía por el mismo tiempo, por un delito de hurto consumado, y a que abone la porción de 6/186 de las costas.

    A las penas de 12 meses de prisión, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de 2 años de inhabilitación especial para empleo de miembro del Cuerpo Nacional de Policía , por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, y a que abone la porción de 6/186 de las costas.

    A las penas de 6 meses de multa a razón de una cuota de 4 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 2 años por el delito contra las garantías constitucionales y a que abone la porción de 6/186 de las costas.

    A las penas de 4 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del empleo de miembro del Cuerpo Nacional de Policía por el mismo tiempo, por el delito de hurto en grado de tentativa y a que abone la porción de 6/186 de las costas.

    A las penas de 2 años, 3 meses y 1 día de prisión, dei inhabilitación especial para empleo de miembro del cuerpo nacional de policía por el tiempo de dicha condena y multa de 14.820 €, con una responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa impuesta de 15 días, por el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y a que abone la porción de 6/186 de las costas.

    Asimismo, procede el comiso y destrucción de la sustancia aprehendida (247 grs. de cocaína), sin perjuicio de que ello hubiera sido ya acordado en la causa que se haya seguido contra Joaquín , y siempre y cuando en esta otra causa contra Joaquín no se haya dispuesto otra cosa.

    A la pena de 9 meses de multa, con una cuota diaria de 4 € y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el delito de simulación de delito, y a que abone la porción de 6/186 de las costas.

    1. QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Pedro Enrique del delito de coacciones del que era acusado, declarando de oficio la porción de 6/186 de las costas.

    2. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Segismundo como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones y de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de prevalerse del carácter público, a las penas siguientes:

  2. A la pena de 45 días de multa con cuota diaria de 4 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por la falta de lesiones y a que abone la porción de 6/186 de las costas.

  3. A las penas de 12 meses de prisión, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de 2 años de inhabilitación especial para empleo de miembro del Cuerpo Nacional de Policía , por el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, y a que abone la porción de 6/186 de las costas.

    1. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Abelardo como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones y de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de prevalerse del carácter público, a las penas siguientes:

  4. A la pena de 45 días de multa con cuota diaria de 4 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por la falta de lesiones y a que abone la porción de 6/186 de las costas.

  5. A las penas de 12 meses de prisión, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de 2 años de inhabilitación especial para empleo de miembro del Cuerpo Nacional de Policía , por el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, y a que abone la porción de 6/186 de las costas.

    Asimismo, Pedro Enrique , Abelardo y Segismundo indemnizarán conjunta y solidariamente a Enrique en la cantidad de 500 €.

    1. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Remigio como autor criminalmente responsable de un delito de simulación de delito, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 4 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y a que abone la porción de 6/186 de las costas.

    2. QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Daniel de todos los cargos que se le imputaban, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio la porción de 6/186 de las costas.

    3. QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Inocencio de todos los cargos que se le imputaban, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio la porción de 6/186 de las costas.

    4. QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Roman de todos los cargos que se le imputaban, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio la porción de 6/186 de las costas.

    5. QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Juan Ramón de todos los cargos que se le imputaban, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio la porción de 6/186 de las costas.

    6. QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Carmelo , de todos los cargos que se le imputaban, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio la porción de 6/186 de las costas.

    7. QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Gregorio , de todos los cargos que se le imputaban, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio la porción de 6/186 de las costas.

    8. QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Onesimo de todos los cargos que se le imputaban, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio la porción de 6/186 de las costas.

    A los efectos intervenidos, en su caso, se les dará el destino legal.

    Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

    Notifíquese igualmente a la Unidad de Asuntos Internos, Dirección General de la Policía y Guardia Civil, Dirección Adjunta Operativa , a los efectos de su conocimiento."

  6. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente, que Pedro Enrique , funcionario de la Escala Básica, oficial, primera categoría del Cuerpo Nacional de Policía, con carnet profesional n° NUM000 y destinado en el grupo de Policía Judicial de la Comisaría del Distrito de Tránsitos de Valencia y sin antecedentes penales; Abelardo , miembro de la escala Básica del cuerpo Nacional de Policía segunda categoría, con carnet profesional n° NUM001 y destinado en el grupo III de la UDYCO de Valencia y sin antecedentes penales; Segismundo , miembro de la escala básica del cuerpo nacional de Policía, segunda categoría con carnet profesional NUM002 y destinado en la Unidad adscrita a la Comunidad Valenciana, sin antecedentes penales; y Remigio , con antecedentes penales no computables por la naturaleza de los hechos, participaron en las siguientes actuaciones de la forma que a continuación se detalla, siendo que los tres primeros tenían destinos policiales completamente distintos y no formaban un grupo oficial de actuación policial:

    1. En fecha 5 de abril de 2010 los funcionarios policiales Abelardo , Pedro Enrique Y Segismundo alrededor de las 20:10 horas se acercaron al domicilio de Enrique sito en la CALLE000 NUM003 de Valencia, advertidos por el confidente Juan Ramón que Enrique podría tener sustancias estupefacientes o dinero procedente de su venta, abordándole aquellos en el portal de su vivienda, donde tras identificarse como agentes del cuerpo nacional de policía mediante su placa oficial, trataron de que les permitiera la entrada en su domicilio. Ante la negativa de Enrique a subir con ellos a su vivienda sin autorización judicial, y al tratar de llamar al 091 para avisar a la policía, Enrique fue agredido por los acusados Abelardo , Pedro Enrique Y Segismundo con empujones, puñetazos y patadas hasta que aparecieron algunos vecinos y familiares, ante lo cual los tres acusados cesaron en su agresión, marchándose del lugar sin dar cuenta alguna a sus superiores ni registrar documentalmente en modo alguno su actuación. El perjudicado Enrique ha sufrido lesiones consistentes en contusión y traumatismo cráneo encefálico que le han exigido una primera asistencia facultativa y que ha tardado en curar 4 días impeditivos y 10 días no impeditivos sin ninguna secuela.

      Pedro Enrique , Abelardo Y Segismundo no formaban oficialmente ningún grupo policial oficial y su actuación en relación con Enrique no la documentaron en ningún registro policial y tuvo lugar en una calle no perteneciente al distrito de la Comisaría de Tránsitos.

    2. El 22 de abril de 2010 se procedió por el grupo de policía judicial de la comisaría de tránsitos bajo la dirección en el operativo del acusado Pedro Enrique , a la detención de Claudio por un presunto delito contra la salud pública. El registro domiciliario, una vez autorizado judicialmente, se llevó a cabo en la vivienda del detenido sita en la CALLE001 NUM004 puerta NUM005 de Valencia en la cual Pedro Enrique sin que el Secretario judicial se apercibiese del hecho, en un descuido, se apoderó con ánimo de obtener lucro ilícito, de una hucha de Micky Mouse conteniendo 600 euros, del hijo menor de Claudio . El acusado Pedro Enrique escondió dicho recipiente con dinero en una bolsa de fertilizantes incautada y ordenó a otros agentes que no la entregaran en la Comisaría para evitar su recuento entre los efectos incautados, pero los agentes no cumplieron su orden y entregaron todas las bolsas en la Comisaría, incluida la bolsa en la que se contenía el recipiente con el dinero, que no apareció.

    3. El día 05 de mayo de 2010 el acusado Pedro Enrique , al tener noticia por un confidente, el que resultó ser Gregorio , que el llamado Lucas podía tener en su domicilio sustancia estupefaciente y dinero, tras pararlo por la calle, y mostrar este su DNI, le pidió acudir a la Comisaría de Tránsitos para comprobar la identificación, a lo que Lucas accedió, acompañando a Pedro Enrique , con quien también estaban los subordinados de su grupo Roman , funcionario de la escala básica del CNP, Segunda Categoría, nº NUM006 y Inocencio , funcionario de la Escala básica del Cuerpo Nacional de Policía, segunda categoría, nº NUM007 los cuales, una vez en la comisaría, realizaron las gestiones que ordenó Pedro Enrique , entrando Roman con sus claves a las bases de datos para comprobar la filiación de Lucas . Todo esto fue aprovechado por Pedro Enrique para ausentarse de la Comisaría y acudir a un establecimiento donde hizo una copia de la llave de la vivienda de aquel, regresando seguidamente a la Comisaría, de la que posteriormente invitaron a Lucas a marcharse, sin que Pedro Enrique anotara u ordenara anotar la gestión realizada en el Libro de identificaciones de la Comisaría. No ha resultado acreditado que Roman y Inocencio estuvieran de acuerdo con Pedro Enrique en realizar la actuación descrita para obtener la copia de la llave, ni que supieran que Pedro Enrique había aprovechado la gestión para efectuar el duplicado.

      El día 6 de mayo de 2010, Pedro Enrique , teniendo la copia de la llave en su poder, en unión de Abelardo y Segismundo , puestos todos ellos de común acuerdo, acudieron al domicilio de Lucas , sito en la CALLE002 nº NUM008 puerta NUM009 de Valencia, con la intención de apoderarse de todo lo que de valor pudiera tener Lucas en su interior, y tras cerciorarse de que no había nadie en la vivienda, Abelardo y Segismundo penetraron en la misma, haciendo uso de la llave copiada ilícitamente por Pedro Enrique , mientras este permanecía en el exterior vigilando. Sorpresivamente, Lucas regresó a su domicilio inesperadamente, antes de que Segismundo y Abelardo hubieran llegado a apoderarse de algún efecto, encontrándose dentro a Segismundo y Abelardo , los cuales, tras identificarse como policías, mostrando sus emblemas policiales, le pusieron como excusa que la puerta estaba abierta y habían entrado para evitarle un posible robo, lo que no era cierto.

      No ha resultado acreditado que Roman y Inocencio , subordinados de Pedro Enrique y destinados en su grupo en la Comisaría de Tránsitos, estuvieran de acuerdo con Pedro Enrique , Abelardo y Segismundo , en los hechos descritos ni tuvieran conocimiento de los mismos.

    4. El día 28 de mayo de 2010 Pedro Enrique , al conocer a través del confidente Onesimo que Joaquín se podría estar dedicando al tráfico de cocaína, poseyendo una relevante cantidad en su domicilio, que resultó estar ubicado en la AVENIDA000 , nº NUM010 puerta NUM011 de Valencia, consiguieron que Onesimo concertara una compra de cocaína con Joaquín , lo que permitió su intervención, a la que acudió con funcionarios de su grupo oficial de la Comisaría de Tránsitos, los agentes a sus órdenes Roman y Daniel , también funcionario de la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía, Segunda Categoría, nº NUM012 , quienes ignoraban los propósitos de Pedro Enrique , procediendo a la detención de Joaquín , a quien Pedro Enrique le ocupó una bolsa con cocaína, que posteriormente analizada resultó contener 124,6 gramos de cocaína, con una pureza del 37,4 %, y las llaves de su casa, que guardó Pedro Enrique en el casco de su motocicleta oficial, siendo trasladado Joaquín por otros agentes del Cuerpo nacional de Policía a la Comisaría.

      Tras ello, y mientras se estaba a la espera de obtener autorización judicial de entrada y registro en el domicilio de aquel, Pedro Enrique ordenó a Roman efectuar la correspondiente vigilancia en el interior de la escalera de la vivienda y a Daniel en la puerta de la calle, para controlar el acceso de terceros, aprovechando Pedro Enrique para localizar la vivienda de Joaquín y entrar en la misma, utilizando la llave que le había incautado, y tras registrar la vivienda, se apoderó, con ánimo de obtener un lucro ilícito, de otra bolsa de cocaína de Joaquín , y que una vez analizada resultó contener 247 gramos de cocaína con una pureza del 60,2%.

      Una vez tuvo en su poder la referida sustancia, Pedro Enrique salió del portal, y sin comunicar el ilícito hallazgo ni a sus superiores, ni a Daniel y Roman , les felicitó por su trabajo e introdujo en su motocicleta oficial las dos bolsas de la sustancia referidas, siendo interceptado por agentes de la Unidad de Asuntos internos del CNP.

      No ha resultado acreditado que Daniel ni Roman , subordinados del oficial Pedro Enrique y destinados en su grupo en la Comisaría de Tránsitos, conocieran ni consintieran la actuación descrita llevada a cabo por Pedro Enrique .

    5. El 26 de febrero de 2010 Pedro Enrique , de acuerdo con su cuñado Remigio facilitó a éste la presentación de la denuncia n° NUM013 de la comisaría de tránsitos de Valencia por una supuesta sustracción de documentos y efectos pertenecientes a su cuñado, con conocimiento de la falsedad de su contenido y con el fin de que su cuñado obtuviera una indemnización por el seguro de su casa y un teléfono móvil nuevo.

    6. Por sentencia ya firme de 25 de noviembre de 2011, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia (P.A. 169/2011 ), fue condenado Carmelo , por un delito de hurto, por apoderarse de la motocicleta Yamaha xpooe MAX con matrícula ....- XQW , tasada en 5.675 €, que había vendido a Ricardo , el 6 de abril de 2010 y que este no le había terminado de pagar, hecho respecto del que se formuló acusación por el Ministerio Fiscal contra aquel y contra Pedro Enrique y Abelardo , por su colaboración en el apoderamiento, y respecto del que se ha retirado acusación contra los tres en el acto del juicio oral. "

  7. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Pedro Enrique , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 3 de abril de 2013, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  8. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 3 de Mayo de 2013, la Procuradora Dña. Adela Cano Lantero, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del art. 852 LECr . por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 de la CE .

Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr . por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tercero.- Al amparo del art. 852 LECr ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito contra la salud pública.

Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 368 del CP .

Quinto.- Al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba.

Sexto.- Al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 237 del CP .

Séptimo.- Al amparo del art. 852 LECr , por infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de hurto de 600 euros.

Octavo.- Al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba.

Noveno.- Al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 234 del CP .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 4 de Junio de 2013, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 14 de Noviembre de 2013, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 13 de Diciembre de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se formula,por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art.852 LECr . 5 LOPJ ,al haberse infringido el art 18.3 CE . por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

  1. Expone el recurrente que en la instrucción de la presente causa podrían haberse conculcado el principio de especialidad , se habría trascrito por parte de la Policía una parte mínima de las conversaciones telefónicas, se habría instalado una baliza en un coche sin autorización judicial, y todo ello sin control judicial alguno.

    Citando las resoluciones de 6-4-2010 (fº 584) y 8-3-2010 (fº 673), se argumenta que la identificación de los imputados en el presente procedimiento así como la relación que se establece de los mismos con los hechos objeto de esta causa se ha constituido a partir de unas diligencias de investigación telefónica adoptadas para investigar otro tipo de delitos así como determinar la supuesta participación en los mismos de personas distintas a los después acusados, en concreto a raíz de la investigación de un delito de robo ocurrido en el domicilio de Covadonga , sito en la AVENIDA001 de Valencia, acaecido el 5 de febrero de 2010 y en el que no estaba investigado el recurrente y, en consecuencia se conculca el principio de especialidad.

  2. El tribunal de instancia descarta en su fundamento jurídico segundo, la infracción denunciada del principio de especialidad , señalando que: "Es verdad que las diligencias tienen su origen en la investigación que se abre para averiguar la identidad de los individuos que participaron en un robo especialmente violento ocurrido el día 5 de febrero de 2010, en el domicilio particular de Covadonga , en la AVENIDA001 de Valencia, y que como resultado de las observaciones telefónicas acordadas, con la finalidad de identificación de todos los miembros del grupo delictivo que estaba detrás de dicho delito, se detectó que uno de los implicados mantenía frecuentes conversaciones con quien resultó ser Pedro Enrique , cuya relación con el hecho de la AVENIDA001 de Valencia, no podía descartarse inicialmente, desprendiéndose de las referidas conversaciones, y de las pesquisas policiales, su implicación en hechos delictivos cometidos con ocasión del ejercicio de su condición de funcionario policial o aprovechando esta condición. Lo cierto es, por tanto, que las investigaciones discurren en la estimación de que no podía descartarse que Pedro Enrique , formaba parte, con el papel que fuera, o estaba relacionado con el grupo delictivo que llevó a cabo dicho robo violento, manteniendo intensos contactos telefónicos con uno de los individuos con implicación en el robo en casa de Covadonga , el llamado Gregorio , condenado precisamente por dicho robo por sentencia de este mismo Tribunal 201/2012 de 29/03/2012 (procedimiento ordinario nº 41/2011) , y quien también ha sido acusado precisamente en esta misma causa y Tribunal que ahora enjuiciamos, si bien se ha retirado finalmente la acusación contra él en conclusiones definitivas, así como contactos con Visitacion , y Gustavo , siendo este último también partícipe del robo en el domicilio de Covadonga , y condenado en la misma sentencia de este mismo Tribunal 201/2012 de 29/03/2012 (procedimiento ordinario nº 41/2011) por dicho robo."

    Y sigue explicando que: "Esto no priva de validez , por sí mismo, a las observaciones telefónicas autorizadas en la presente causa. Había inicialmente una conexión acreditada entre el grupo delictivo partícipe en el robo en el domicilio de Covadonga y Pedro Enrique , y ello justificaba plenamente la investigación policial y judicial que se llevó a cabo, y todas las autorizaciones judiciales de intervenciones telefónicas venían claramente especificadas, en cuanto a sujetos y objeto. Así las cosas, esta circunstancia de descubrimiento casual por la investigación del robo en casa de Covadonga , de la actividad delictual más amplia llevada a cabo por el funcionario del CNP Pedro Enrique , y sus colaboradores delincuenciales Segismundo y Abelardo , también policías, no priva de validez, por sí misma, a las observaciones telefónicas autorizadas en la presente causa, cuando además de la ocasionalidad del hallazgo, había una conexión objetiva con el robo señalado, que había que investigar, una dedicación delictiva amplia a delitos de parecida naturaleza, y las autorizaciones judiciales dadas por la juez de instrucción eran para esas concretas personas y actividades."

    Se añade también: "Que se lleva a cabo la investigación amplia en este procedimiento, hasta que se concreta que Pedro Enrique , Segismundo Y Abelardo , forman un grupo delictivo independiente del grupo delictivo que lleva a cabo el robo en el domicilio de Covadonga , de forma que el contacto existente entre ambos, particularmente entre Pedro Enrique y miembros de este segundo grupo, no permite tener a los aquí acusados por partícipes en el robo señalado, y en dicho momento se dicta por la juez de instrucción la providencia de 10/6/2010, al folio 2.260 del tomo 6, en la que se acuerda deducir testimonio de particulares por el robo acaecido en la vivienda de Covadonga , y proseguir la tramitación independiente de las diligencias, centrándose las referidas diligencias previas 383/2010 exclusivamente en los delitos imputados a Pedro Enrique , Segismundo , Abelardo y los demás que fueron finalmente acusados por el Ministerio Fiscal, con la suerte acusatoria reflejada en los antecedentes de hecho de esta sentencia. Puede pensarse que esta decisión de dividir la causa, debió hacerse antes, y que debieron reservarse las D.P. 383/2010 para el robo en casa de Covadonga y abrirse diligencias ex novo para los agentes de policía imputados y sus copartícipes. Pero, en cuanto a la primera cuestión, ciertamente ex post es fácil concluir que debió la causa separarse más tempranamente, pero lo cierto es que, hasta el final de la investigación policial, y estudio de todas las escuchas y vigilancias, no podía tomarse una decisión acertada, con todos los elementos de juicio, y además, apenas habían transcurrido 4 meses, tiempo no excesivamente prolongado para una investigación de esta envergadura; y en cuanto a la reserva de las D.P. 383/2010 para el robo en casa de Covadonga y apertura de nuevas diligencias para los policías imputados y sus copartícipes, y no a la inversa, en realidad es una cuestión meramente accesoria y formal, pues lo importante es la decisión en sí de tramitar de forma independiente, una vez se tiene la certeza fundada de las razones que motivan la separación."

  3. Esta Sala ha dicho (Cfr STS n º885/2002, de 21 de mayo ), que la llamada doctrina del " fruit of the poisonous tree " (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del " inevitable discovery " (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional," conexión de antijuricidad ", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera producido, no es el resultado de esa condición.

    Singularmente, también es cierto-como ha proclamado esta Sala (Cfr STS 29-1-2008, nº 25/2008 ) , que en esta materia rige el principio de especialidad en la investigación ( STS. 998/2002 de 3.6 ). Así en la resolución que determine la adopción de la medida deberá figurar la identificación del delito cuya investigación lo hace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión, y a la evitación de "rastreos" indiscriminados, de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento, ( STS. 999/2004 de 19.9 ). Por ello el principio de especialidad justifica la intervención solo al delito investigado , pero especial mención merecen los hallazgos delictivos ocasionales relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido. La solución jurídica relativa a estos hechos delictivos ocasionales no es uniforme, pudiendo distinguirse:

    1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( art. 17 LECr .) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto posteriormente de prueba.

    2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes de acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera " notitia criminis" y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.

  4. Teniendo en cuenta esta Jurisprudencia, el tribunal de instancia -de un modo totalmente compartible- concluye que, en el caso de autos no se ha vulnerado el principio de especialidad, en la medida en que: 1) Ha figurado siempre la identificación de las actividades delictivas cuya investigación hacía necesarias las medidas que se autorizaban por la juez de instrucción. 2) Figuraban también las identidades de los sujetos investigados. 3) No consta que se efectuaran "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delitos, no alcanzando la parte que invoca la nulidad a concretar la autorización judicial, intervención o medida de tal naturaleza que pudiera haber en el procedimiento -que no la hay-. 4) Hay inicial conexión entre el robo que inicialmente se investiga y los sujetos implicados en él y los hechos después descubiertos y el sujeto o sujetos que después han sido aquí acusados. 5) Y en el momento en que se tiene la certeza de que no se va a poder fundar con prueba de cargo suficiente dicha conexión, en la medida que hay indicios racionales de criminalidad de otros delitos de gravedad, se deduce testimonio y se separan los procedimientos, sin que la jurisprudencia del Tribunal Supremo imponga cuales sean los hechos que deban ser investigados en cada procedimiento, siendo lo único importante en verdad que se abran procedimientos independientes.

    En consecuencia, no se ha producido la vulneración del derecho fundamental invocado, y el motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo se formula, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art.852 LECr . y 5 LOPJ , al haberse infringido el art 24 CE . en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. Alega el recurrente que, en relación con el motivo anterior, se ha conculcado el derecho constitucional invocado, mediante:

    1. La aportación de un informe económico patrimonial de fecha 1-8-011, tras la conclusión de la instrucción tras la apertura del juicio oral y la calificación del Fiscal, que hubo de ser combatido en el acto de la Vista de la causa. Y el informe final de 29-7-11, que se refiere incluso a hechos no objeto del procedimiento.

    2. La trascripción parcial de las conversaciones, se ha producido sin su aportación regular, y seleccionadas por la Policía, sin justificación, abundando las calificaciones de "sin interés policial".

    3. La colocación de una baliza en su coche particular, sin autorización judicial. El PN NUM014 manifestó en la Vista que se hicieron grabaciones tanto en el vehículo oficial como en el particular del Sr. Pedro Enrique (fº 21,25 y 28 de la sentencia, en relación con el fº 1519 de las actuaciones).

    4. La falta de control jurisdiccional. En las distintas fases del procedimiento se ve que se aporta informe de la Policía, y en algunos casos soporte informático con los audios conteniendo las conversaciones, solicitando la prorroga de las escuchas y coetáneamente se acuerda. Los Autos son reproducción unos de otros. Así los Autos que figuran a los folios 19, 109, 205, 219, 248, 334, 361, 387, 403. El auto obrante al fº 424 es de la misma fecha que el oficio del Ministerio fiscal, y en la resolución se sigue habilitando para esclarecer el robo ocurrido en la AVENIDA001 de Valencia, sin señalar ningún otro delito. No existe ni una vigilancia, ni se menciona la duración de la intervención. Y lo mismo los Autos que obran a los folios 436, 584, ó 721 de las actuaciones.

  2. Lo primero que extraña es el encauzamiento a través de la rúbrica casacional del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, con la invocación de los variopintos submotivos que alude, cuando esta Sala ha dicho de modo repetido, (Cfr STS 72/2009, de 29 de enero ; 26-7-2011, nº 857/2011), que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución debidamente motivada. Porque, ciertamente cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3º de la Constitución , la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penales y civiles. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar el razonamiento que ha conducido al fallo, como expresión de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que sea posible que las partes conozcan de forma suficiente las razones de la decisión, y, de otro lado, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.

    De la lectura de la sentencia impugnada se aprecia que se hace expresión de los hechos que concreta y específicamente se consideran probados, y que en los fundamentos de derecho citados se relacionan los preceptos jurídico-penales de aplicación, así como las pruebas que afectan al acusado y a los coacusados no recurrentes de referencia, de forma que no se causa indefensión alguna .

    3 . Por lo que se refiere a las alegaciones concretas que realiza el recurrente, la aportación del informe económico patrimonial , no puede ser calificada sino de inocua, en cuanto que el propio tribunal de instancia, en su fundamento jurídico tercero, dedicado a la valoración de la prueba , precisa que: "No es prueba relevante para este Tribunal y causa el informe económico patrimonial realizado de los acusados y defendido en juicio por el funcionario nº 87618 (folios 4.167 y siguientes del tomo 11) en la medida que la acusación que fija los límites al Tribunal sólo ha calificado unos hechos muy concretos, con nula o mínima relevancia económica patrimonial, no por asociación ilícita u organización o grupo criminal y en consecuencia, el estudio económico citado, por más que parece acertado, interesante y muy sugestivo de un flujo económico anómalo en los investigados, es inoperante como prueba de cargo para fundar la acusación que efectivamente ha sido formulada. Así, en el hecho A) (agresión física), no hay beneficio económico alguno; en el hecho B) (hurto de la hucha) el beneficio es de 600 €; en el hecho C) (robo intentado), no hay beneficio económico conseguido; en el hecho D) (delito contra las garantías constitucionales y delitos de hurto y contra la salud pública en grado de tentativa) no hay tampoco beneficio económico logrado. No se ha acusado por más delitos. Estamos, por tanto, hablando de un lucro acreditado total de 600 €, por parte de Pedro Enrique , que no precisa, en consecuencia, de un informe económico patrimonial."

  3. En cuanto a la trascripción parcial de las conversaciones y falta de control jurisdiccional de las intervenciones telefónicas acordadas por resolución judicial, por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar que esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, por sentencias propias y del TC, (Cfr SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre ). Y de esta Sala se pueden citar (SSTS de 12 de septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de octubre de 1995 , 22 de julio de 1996 , 10 de octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de noviembre de 1998 ) , y entre las más recientes, (SS núm. 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , núm. 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo ; 28-2-2007, nº155/2007 ), sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

    Así, cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones, ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

    En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, debe respetarse unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Y , evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

    1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

    2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

    4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr .

    5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

    6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20- 2-98, 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº 1258/2006 ).

    7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la trascripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral ,lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero , a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las trascripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

      De este modo, se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas , por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad ( STC 49/1999 , de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto.

      En conclusión, no es suficiente afirmar que los investigados se dedican al tráfico de drogas e, incluso, precisar que se sabe que va a establecerse un contacto a tales ilícitos fines, sino que resulta necesario aportar los fundamentos objetivos en los que tales afirmaciones se apoyan, a fin de permitir que el Instructor valore si, efectivamente, esos razonamientos y sus conclusiones son lógicos y, en definitiva, si concurren razones bastantes para la autorización.

      En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición integra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados)

      Es más, puede establecerse que en los supuestos del cómputo de los plazos de treinta dias ,concedidos para las intervenciones en los respectivos autos autorizantes o de concesión de sus prórrogas, el cómputo ha de realizarse desde su realización efectiva, es decir desde la efectividad de la medida autorizada. y que aún en casos de cómputo equivocado del tiempo de algunas de las prórrogas de la medida de intervención, prorrogándose una vez transcurrido el plazo mensual acordado en la resolución precedente, habiéndose computado un mes y un día en lugar de un mes, ello suele producirse como resultado de la complejidad derivada de la pluralidad de teléfonos intervenidos, cambio de teléfonos por sus titulares y multiplicidad de las personas que aparecen como implicadas, ello sólo puede acarrear la ilicitud de lo actuado en dicho lapso (el citado día) y de lo que de ello se derive, pero en modo alguno de lo actuado bajo el amparo de la nueva resolución . Y ello, de conformidad con la doctrina del tribunal constitucional que se pronunció en un caso análogo en la STC 205/05, de 18 de julio . Por otra parte, al respecto debe entenderse que la voluntad del juez de instrucción es la de conceder autorización judicial durante todo ese tiempo, sin que quepa del error en el cómputo extraer una voluntad del instructor de que en ese día "intermedio" se dejara de efectuar la actividad. Y para el caso debería señalarse , qué conversación obtenida en ese día intermedio es la que debería ser anulada.Y, finalmente ha de tenerse en cuenta que la supresión de lo obtenido en aquél día aislado, caso de haberse podido precisar, en nada afectaría al resultado de las observaciones, atendido el número, frecuencia y grado de implicación y elocuencia de las conversaciones referenciadas.

      Y en cuanto a otras cuestiones de interés, de ordinario suscitadas, hay que añadir que la doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990 ).

      Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional, como recuerda la STS 13-7-2012, nº 658/2012 . En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 ).

  4. De conformidad con estos parámetros jurisprudenciales, concluye el tribunal a quo señalando que: "Lo importante, con independencia de la valoración que de las conversaciones transcritas haga la policía, es que estas estén aportadas en plenitud, y en condiciones, por tanto, de que el juez de instrucción primero, y el juez o Tribunal que conocerá de la causa, después, las aprecien y valoren directamente, siendo que además, obra diligencia de cotejo del secretario judicial (folios 3528 y siguientes del tomo 9 de las actuaciones). Si consideramos, además de que las grabaciones fueron efectivamente aportadas a la sede judicial, quedando unidas a las actuaciones y, por tanto, a disposición de las partes y que algunos los fragmentos que se han solicitado, han sido incluso reproducidos en el acto del juicio oral como prueba documental, la conclusión no puede ser otra que el rechazo de las alegaciones referidas a la falta de control judicial de las escuchas o grabaciones autorizadas por el Juzgado de Instrucción."

  5. En todo caso tenemos que manifestar que sorprende la petición de nulidad de las conversaciones telefónicas puesto que en el desarrollo de otros motivos de este recurso se basan los argumentos impugnativos en el contenido de alguna de las conversaciones intervenidas.

    Finalmente, la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga

    Consecuentemente, no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

    En el caso presente, el grupo policial encargado de la investigación proporcionó al Juez la información que consta en los oficios solicitantes, con un resumen completo del resultado de las investigaciones, por lo que el Instructor dispuso de la información suficiente para valorar la concurrencia de los requisitos para adoptar cada prorroga o nueva intervención.

  6. Finalmente, por lo que se refiere a la nulidad de las grabaciones en el vehículo particular del recurrente , la sentencia de instancia, analizó la cuestión, como previa planteada y, con razón la rechazó, indicando que: "Lo cierto es que no consta a este Tribunal que se colocara dispositivo alguno de grabación en el vehículo particular. Cierto que la policía nº NUM014 que declaró por videoconferencia, contestó que se hicieron grabaciones en vehículo oficial y particular, pero por lo que parece incurrió en error de la comunicación o un lapsus, pues no consta en parte alguna de la causa, y su superior, el jefe inspector asuntos internos NUM015 dijo que sólo en vehículo oficial.

    Consta así, respecto del vehículo policial la solicitud policial pidiendo mandamiento dirigido a la Dirección General de la Policía y Guardia Civil para que se proceda a la entrada en el interior del vehículo Renault Megane, matrícula .... TLD y a la instalación de los sistemas técnicos necesarios para proceder a su seguimiento, así como la interceptación, grabación, observación y análisis de las conversaciones mantenidas en el interior del mismo (folio 818, tomo 3), seguida del auto de 27 de abril de 2010, autorizando fundadamente la entrada, en el vehículo policial, la instalación de los artificios técnicos y la interceptación, grabación, observación y análisis de las conversaciones mantenidas en el interior del mismo (folios 944 y 945, tomo 3). Asimismo consta al folio 947 del tomo 3 el oficio policial en el que se informa de la sonorización del vehículo mediante un sistema de emisión por radiofrecuencia y recepción y grabación del sonido mediante grabadora digital (radiobaliza), remitiéndose al juzgado de instrucción en mayo y junio de 2010, dos cds con las grabaciones de los períodos 29-4-2010 a 16-5-2010 y 17-5- 2010 a 28-5-2010, quedando desinstalados los medios técnicos ubicados en el vehículo oficial del CNP referido. Ningún indicio hay en la causa que permita tener por cierto lo que, insistimos, no fue más que un error de la citada funcionaria, contestando rápidamente a la pregunta al respecto hecha en juicio.

    En cuanto al registro del vehículo particular (registro TOYOTA COROLA ....NNN , y también del FORD FOCUS ....-XDK , folios 2018 y ss, tomo 6...), además de que nada relevante o adicional ha aportado al conjunto probatorio restante de la causa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que un vehículo que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se desenvuelva el ámbito privado de un individuo, por lo que su registro por Agentes de la autoridad en una investigación de conductas delictivas, no precisa de autorización judicial, a diferencia de lo que sucede en el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones, por lo que en ningún caso procedería la nulidad."

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se formula, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art.852 LECr . y 5 LOPJ ,al haberse infringido el art 24 CE . en relación con el derecho a la presunción de inocencia, y respecto del delito contra la salud pública que se le atribuye .

  1. Se sostiene que la sentencia recurrida establece, de modo irracional y contrario a la lógica y máximas de la experiencia, que D. Pedro Enrique , tras aprehender una segunda bolsa con 217 grs de cocaína, con una riqueza del 60%, y sin decir nada a sus compañeros, se apoderó de ella con ánimo de obtener un lucro ilícito, dirigiéndose a su motocicleta oficial, siendo detenido por un agente de Asuntos Internos.

    Ese ánimo, carece de prueba alguna, y es contra dicho por su propia inconsistencia, pues cogió la bolsa perfectamente visible en el zaguán de la casa, dejando allí otros 400 grs de cocaína y más de 2.000 euros en billetes; y por el hecho de que Pedro Enrique bajó blandiendo en su mano la nueva bolsa de cocaína intervenida, mostrándosela a sus compañeros sin ocultación alguna, cuando pudo haberla escondido entre sus ropas. Ello se recogió en la grabación de su teléfono, de 28-5-010, a las 19:30:08 h. Y lo corrobora el Agente de Servicio Internos que vio como los policías se chocaban las manos en señal de felicitación.

  2. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales :

    1. ) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ;

    2. ) Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados;

    3. ) Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales;

    4. ) Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas);

    5. ) Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

    1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

    2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

    3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

    4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada).

  3. Con arreglo a la anterior doctrina, el motivo no puede prosperar. La sentencia de instancia enumera en el inicio de su fundamento de derecho tercero (fº 25 y 26), todas las pruebas de cargo que valora para formar la convicción para concluir la participación del recurrente en los hechos (Fundamento Jurídico Tercero apartado D) y ello porque la única aprehensión de droga efectuada a Joaquín y que el recurrente puso en conocimiento a sus superiores fue la efectuada a Joaquín en la Calle y al detenerle. En este sentido no sólo coinciden las declaraciones del Subinspector NUM016 sino de los coacusados Roman , Daniel y el propio recurrente). El Tribunal llega a la conclusión de que Pedro Enrique entró en la vivienda con objeto de apoderarse de cuando hubiera de valor, conformándose con la sustancia estupefaciente. Se sustenta esta conclusión en base a la propia declaración de Pedro Enrique que consideran que no es creíble puesto que manifiesta que la droga la halló nada más abrir la puerta en un armario y sin necesidad de entrar frente a la versión de Lucas que dice que estaba en una habitación. Pedro Enrique no comunicó dicho hallazgo y sólo cuando es interceptado por el agente n° NUM015 perteneciente a Asuntos Internos que estaba vigilando la conducta de los acusados, manifiesta el recurrente que la iba a entregar en Comisaría.

  4. El tribunal explica de forma minuciosa , razonable y motivada las razones por las que considera creíbles las versiones de los funcionarios de policía nº NUM016 y NUM015 , lo que impide la prosperabilidad del motivo.

    En efecto, la sala de instancia precisa que: "Ha quedado acreditado en juicio que el día 28/05/2010, Pedro Enrique , al conocer a través del confidente Onesimo , quien así lo declaró en juicio , que Joaquín se podría estar dedicando al tráfico de cocaína, poseyendo una relevante cantidad en su domicilio, consiguió que Onesimo concertara una compra de cocaína con Joaquín . Esto permitió la intervención de Pedro Enrique , para la que no pudo contar con Abelardo , ni con Segismundo , por lo que tuvo que recurrir a los funcionarios de su grupo oficial de la Comisaría de Tránsitos, los agentes a sus órdenes Roman y Daniel , quienes ignoraban los propósitos de Pedro Enrique , y con cuya colaboración legal, y ocultándoles sus ilícitos propósitos y acciones, llevaría a cabo las acciones descritas anteriormente.

    Joaquín , tras facilitar una muestra de la sustancia de la que disponía a Onesimo , regresó a su domicilio, que resultó estar en la AVENIDA000 , nº NUM010 de Valencia, para coger más cantidad para Onesimo , y ello permitió a Pedro Enrique centrar el domicilio donde almacenaba la sustancia.

    Declara así Onesimo en juicio que concertó una compra de droga con Joaquín , y que se lo dijo a Abelardo , estando también Pedro Enrique .

    Ello posibilitó que cuando Joaquín salía del portal, procediera Pedro Enrique a su detención, ocupándole una bolsa conteniendo cocaína, y que posteriormente pesada y analizada, resultó en una cantidad de 124,6 gramos de cocaína con una pureza del 37,4 %. Este hecho lo oficializó, comunicándolo a sus superiores, originando las diligencias nº 282.418 de la Comisaría de Distritos de Tránsitos. Joaquín quedó detenido y fue trasladado por otro indicativo requerido por Pedro Enrique a la Comisaría. Pedro Enrique comunicó esta detención y hallazgo de dicha bolsa con cocaína a su superioridad, pero no ninguna aprehensión posterior. Así lo declara en juicio el subinspector y jefe de grupo de tardes nº NUM016 , conforme a las declaraciones del propio Pedro Enrique , Roman y Daniel .

    Pero lo cierto es que tras la detención e incautación de la bolsa referida, y mientras se estaba a la espera de pedir y obtener autorización judicial de entrada y registro en el domicilio de aquel, Pedro Enrique ordenó a Roman efectuar la correspondiente vigilancia en el interior de la escalera de la vivienda y a Daniel en la puerta de la calle, lo que no es nada anormal en intervenciones policiales relacionadas con el tráfico de drogas, aprovechando Pedro Enrique para localizar la puerta de la vivienda de Joaquín y de forma ilegítima, sin conocimiento ni acuerdo de los otros dos agentes que hacían vigilancia policial en el exterior, Abelardo y Roman , entrar en la vivienda, utilizando la llave que le habían incautado a Joaquín , y tras registrar la vivienda, se apoderó, con ánimo de obtener un lucro ilícito, de una bolsa de cocaína con un formato similar a la intervenida anteriormente a Joaquín , que estaba dentro de una habitación de la vivienda y que cuando posteriormente fue analizada resultó contener 247 gramos de cocaína con una pureza del 60,2%. El propio Pedro Enrique en su declaración en juicio reconoce en definitiva el hecho anterior, conformándose con su defensa con la acusación por delito contra las garantías constitucionales, aunque en su relato de los hechos los disfraza con matices con interés autoexculpatorio que no logra: Dice que comprobó con la llave incautada si esa puerta era el domicilio, abrió y metió el brazo en el domicilio de Joaquín , sin esperar a la orden de entrada y registro. Dice que sabe que hizo mal, pero lo hizo por si había más gente, para que no se deshicieran de la droga, excusa absurda. Y añade que la bolsa estaba en un armario junto a la puerta, sólo metió un brazo, que él no sabía que estaba allí, y la sacó, lo cual no es cierto, porque el propio Joaquín en juicio declaró que la droga la tenía en el interior de una habitación en la vivienda, no en la misma puerta."

    Para la sala a quo, el ánimo existente en el acusado resulta evidente en cuanto que : "El apoderamiento de la droga del interior del domicilio de Joaquín , realizado de la forma en que lo hizo Pedro Enrique , sin esperar la autorización judicial, sin referirlo a sus subordinados allí presentes, Daniel y Roman , sin comunicarlo a sus superiores, ocultándola en una bolsa en el interior de la guantera de su moto y disponiéndose a marcharse del lugar en su poder, evidencia, sin lugar a dudas, un ánimo de lucro, de quedarse la misma para sí, bien para su consumo, bien para distribuirla a terceros, encajando esto último sobre todo, por otro lado, con sus intenciones deducibles de las intervenciones telefónicas: la consecución de un beneficio económico con la ilícita aprehensión.

    Una vez tuvo en su poder la referida sustancia, Pedro Enrique salió del portal, sin comunicar el ilícito hallazgo ni a Daniel ni a Roman ni a sus superiores, como lo corrobora el subinspector y jefe de grupo de tardes nº NUM016 , quien refiere que, en posterior comunicación a la anterior, no le dice que ha incautado más droga. Se dirige entonces a sus subordinados Daniel y Roman , les felicita por su trabajo, sin comunicarles que ha cogido de la vivienda la segunda bolsa, e introduce en la guantera de su motocicleta oficial las dos bolsas de la sustancia referida, siendo interceptado por el agente de la Unidad de Asuntos internos del CNP nº NUM015 ."

  5. Y los detalles se recogen de manera exhaustiva ,indicando el tribunal de instancia que: "Todo lo anterior lo confirman los referidos subinspector y jefe de grupo de tardes nº NUM016 y el agente de la Unidad de Asuntos internos del CNP nº NUM015 . El funcionario NUM016 explicó en juicio el contenido de la diligencia a los folios 1733 y siguientes del tomo 5 de las actuaciones: Recibió llamada del inspector jefe Balbino , avisándole que Pedro Enrique le iba a llamar para pedirle un coche para el traslado de un detenido. Recibe entonces la llamada de Pedro Enrique (sobre las 19,20 h) diciéndole que tiene un detenido, se trata de Joaquín y que le han cogido unos 130 gr cocaína y que van a localizar domicilio para el oficio pidiendo mandamiento de entrada y registro. Después le llama él a Pedro Enrique para que le confirmara la dirección y le dice Pedro Enrique que no sabía con seguridad el peso de la droga que le habían incautado, lo cual resulta extraño a la vista de la declaración de l agente de la Unidad de Asuntos internos del CNP nº NUM015 , porque le estaban sometiendo a vigilancia y se le había visto pesar la droga en una farmacia cercana, lo que también reconoce el propio Pedro Enrique (se confirma también al folio 2055, tomo 6). Después, dice el funcionario NUM016 hay llamada de su jefe diciendo que hay un problema porque este asunto está siendo investigado por la UDYCO. Le dijo a Pedro Enrique que les enseñara a los de la UDYCO lo que había. En ese momento, no constaba que Pedro Enrique hubiera incautado más droga, no había dicho nada. Se trasladó al lugar y contactan allí con el inspector NUM015 que dice pertenecer a la brigada central GRECO; Pedro Enrique sacó entonces todo lo que llevaba en la moto, en la guantera de la moto tenía la droga, dos bolsas, una tenía un trozo en roca de cocaína y en la otra varios rulos o cilindros de cocaína. Hasta ese momento sólo había hablado de una bolsa. Una bolsa tenía unos 142 gramos y una segunda bolsa de 247 O 259 gramos de cocaína, que no sabe de dónde había salido. El inspector NUM015 se identifica entonces en Comisaría como perteneciente a la unidad de asuntos internos.

    En cuanto a este agente de la Unidad de Asuntos internos del CNP nº NUM015 declara como están vigilando la intervención, conforme se recoge en los folios 1906 y siguientes del tomo 5. Ve como Pedro Enrique , Roman y Daniel interceptan a quien resultaría ser Joaquín . Pedro Enrique recoge varios efectos personales de este y los introduce en un casco de moto que lleva, así como una bolsa de plástico pequeña que llevaba Joaquín en la chaqueta. Le esposan y Pedro Enrique entra en una farmacia, guardándose la bolsa en un bolsillo de la chaqueta. Después llegan otros dos funcionarios que se hacen cargo del detenido, y quedan allí Pedro Enrique y Roman , dentro del inmueble y Daniel fuera. En un momento determinado Daniel llama por teléfono a Roman , diciéndole que qué hacen, que se den prisa en salir. Al rato salen, le dan la mano a Daniel y ve como Pedro Enrique lleva en la mano una bolsa más grande que la anteriormente vista, se dirige a la motocicleta e introduce en la guantera de esta diversos efectos, y la bolsa que lleva en la mano, en la cual a su vez introduce la bolsa anterior que llevó a la Farmacia. En ese momento intervino el agente nº NUM015 , manifestando en primer lugar pertenecer al grupo GRECO (grupo especial de respuesta contra el crimen organizado), para guardar el sigilo de la investigación, y después, cuando se persona el superior de Pedro Enrique , el agente NUM016 , le piden que saque todo lo que lleva, sacando entonces las dos bolsas con cocaína."

    Por todo ello, no hay conculcación del derecho fundamental de referencia, y el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto de los motivos se formula, por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 368 CP .

  1. El recurrente en el desarrollo del motivo, manifiesta, como ya indicó en el motivo anterior, cuestionar la existencia del menor indicio que permita llegar a dicha conclusión de comisión de un delito contra la salud pública. El hecho de que un PN se traslade a Comisaría , llevando consigo los efectos personales de la persona previamente detenida, así como la sustancia intervenida y la que tenía en la entrada de la casa, no permite alcanzar tal conclusión.

    Igualmente se mantiene que no nos encontramos en este caso en ninguna de las conductas previstas en el art 368 CP ., no hay acción o conducta destinada a introducir en el mercado las sustancias o una tenencia no autorizada o vinculada al trafico de drogas. No existió riesgo alguno para el bien jurídico protegido por la norma penal, como resultado del absoluto control sobre los hechos y sus eventuales consecuencias que tuvieron tanto el acusado, como sus compañeros, tratando de obtener pruebas y detener al autor del hecho delictivo.

  2. El apartado D) de los hechos probados de la sentencia recurrida, declara que : " El día 28 de mayo de 2010, Pedro Enrique , al conocer a través del confidente Onesimo que Joaquín , se podría estar dedicando al tráfico de cocaína, poseyendo una relevante cantidad en su domicilio, que resultó estar ubicado en la AVENIDA000 , nº NUM010 puerta NUM011 de Valencia, consiguieron que Onesimo concertara una compra de cocaína con Joaquín , lo que permitió su intervención, a la que acudió con funcionarios de su grupo oficial de la Comisaría de Tránsitos, los agentes a sus órdenes Roman y Daniel , también funcionario de la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía, Segunda Categoría, nº NUM012 , quienes ignoraban los propósitos de Pedro Enrique , procediendo a la detención de Joaquín , a quien Pedro Enrique le ocupó una bolsa con cocaína, que posteriormente analizada resultó contener 124,6 gramos de cocaína, con una pureza del 37,4 %, y las llaves de su casa, que guardó Pedro Enrique en el casco de su motocicleta oficial, siendo trasladado Joaquín por otros agentes del Cuerpo nacional de Policía a la Comisaría.

    Tras ello, y mientras se estaba a la espera de obtener autorización judicial de entrada y registro en el domicilio de aquel, Pedro Enrique ordenó a Roman efectuar la correspondiente vigilancia en el interior de la escalera de la vivienda y a Daniel en la puerta de la calle, para controlar el acceso de terceros, aprovechando Pedro Enrique para localizar la vivienda de Joaquín y entrar en la misma, utilizando la llave que le había incautado, y tras registrar la vivienda, se apoderó, con ánimo de obtener un lucro ilícito, de otra bolsa de cocaína de Joaquín , y que una vez analizada resultó contener 247 gramos de cocaína con una pureza del 60,2%.

    Una vez tuvo en su poder la referida sustancia, Pedro Enrique salió del portal, y sin comunicar el ilícito hallazgo ni a sus superiores, ni a Daniel y Roman , les felicitó por su trabajo e introdujo en su motocicleta oficial las dos bolsas de la sustancia referidas, siendo interceptado por agentes de la Unidad de Asuntos internos del CNP."

  3. El motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

    Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

    En este sentido, es clara la improcedencia del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, con base en el precepto cuestionado.

    En realidad, el recurrente parte en este punto de los Hechos que considera que deberían haberse declarado probados tras las correcciones derivadas de la prosperabilidad de los motivos anteriores, en especial en cuanto a la supuesta inexistencia de prueba suficiente, pero como entendemos que ha existido actividad probatoria para conformar el relato de hechos como hemos manifestado en el Motivo Tercero, la desestimación de aquel condiciona definitivamente la de éste.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El quinto de los motivos se funda,en infracción de ley, al amparo del art.849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. El recurrente formula el motivo con carácter subsidiario respecto del tercero, e invoca ,en primer lugar, como documentos demostrativos del error cometido por la sala de instancia, cuando declaró probado que, "Una vez tuvo en su poder la referida sustancia, salió del portal y sin comunicar el ilícito hallazgo ni a sus superiores, ni a Daniel y Roman ...":

    -Las conversaciones telefónicas intervenidas en el nº NUM017 , del día 28-5-2010, con el contenido que transcribe.

    Y, en segundo lugar, respecto del error consiste en proclamar como hechos probados que, " Pedro Enrique entró...y tras registrar la vivienda se apoderó, con ánimo de obtener un lucro ilícito, de otra bolsa de cocaína de Joaquín , y una vez analizada resultó contener 217 grs de cocaína con una pureza del 60Ž2 %...cita :

    El Informe de la Policía Científica de 29-5-2010 sobre huellas encontradas al día siguiente en el inmueble del detenido Joaquín , en cuanto se hizo constar en el mismo que no había ninguna huella de Pedro Enrique en toda la casa, y que la vivienda se encontraba en orden.

  2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal.

    Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan .

    Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

    Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba perso nal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

    La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

  3. El recurrente en el motivo, en realidad no designa ningún documento literosuficiente, sino que extrae de los que enumera sus propias valoraciones en orden a su tesis exculpatoria, pero ello es ajeno al error de hecho denunciado porque ninguno de ellos acredita que el Tribunal se ha equivocado al valorar la realidad de lo sucedido en cuanto a la conclusión de que la droga que escondió el recurrente tras entrar en el domicilio de Joaquín de forma ilícita la tenía destinada para su distribución a terceros y ello tras valorar la prueba testifical practicada en la forma expuesta en relación al Motivo Tercero.

    Recordemos que el tribunal de instancia destacó la declaración en juicio de Joaquín , en el sentido de que tenía la droga en el interior de una habitación en la vivienda, y no junto a la misma puerta, como afirma el recurrente. E igualmente se apoya la sentencia en las declaraciones testificales del subinspector y jefe de grupo del CNP nº NUM016 , y del Agente de la Unidad de Asuntos Internos del CNP nº NUM018 , frente a las que los documentos invocados, ninguna virtualidad tiene para conseguir la pretendidas modificación del factum .

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El motivo correlativo alega, infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr , por aplicación indebida del art 237 CP .

  1. Admitiendo, solo haber incurrido en un exceso de celo , con la torpeza de comprobar la llave para averiguar el inmueble que servía de almacén a la persona detenida, niega el recurrente haber cometido el delito de hurto consistente en la aprehensión de la segunda bolsa de cocaína. Mantiene que no se da ni el elemento subjetivo, porque no existió ánimo de usar la cosa en su propio beneficio; ni el objetivo, pues no tuvo el dominio de ella, sino que su aprehensión fue para su incorporación a las diligencias policiales que se estaban tramitando.

    Por otra parte, no se utilizó fuerza para acceder al inmueble, no dándose el uso de llave falsa, ya que se trataba de llave legítima la utilizada , obtenida por un medio que no constituye en sí mismo una infracción penal.

  2. Empezando por el final, diremos que el tribunal a quo , en su fundamento jurídico cuarto, cuando habla de la subsunción de los hechos del apartado D), descarta expresamente su consideración como robo, por uso de llave auténtica sustraída, -aunque critique tal calificación- reputándolos únicamente como constitutivos de un delito de hurto del art 234 CP , en grado de tentativa.

    Por otra parte, como ya vimos, los hechos probados describieron una conducta consistente en "el apoderamiento, con ánimo de obtener un lucro ilícito, de otra bolsa de cocaína de Joaquín , que una vez analizada resultó contener 217 grs de cocaína, con una pureza del 60Ž25%. Una vez en su poder la referida sustancia, salió del portal y sin comunicar el ilícito hallazgo ni a sus superiores, ni a (a sus compañeros) Daniel y Roman , les felicitó por su trabajo, e introdujo en su motocicleta oficial las dos bolsas ..."

    Tal conducta es evidente que se incordian en el delito de hurto por el que ha sido condenado el recurrente, sin haberse producido, por tanto, la infracción de ley , el error iuris , pretendido.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

El séptimo motivo se basa en infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art.852 LECr . y 5 LOPJ , al haberse infringido el art 24 .2 CE . en relación con el derecho a la presunción de inocencia, y respecto al hurto de una hucha de "Mickey Mouse".

  1. Para el recurrente la hucha apareció en Comisaría ,dentro una de las bolsas de fertilizantes que se ocuparon, y carece de todo soporte probatorio que contuviera 600 euros en monedas. La incriminación del Sr. Pedro Enrique se basa en un acta de vigilancia que tuvo lugar casi tres horas antes y en una conversación que refiere Daniel haber mantenido con su compañero Inocencio (fº 1966), en la que éste le dice que Pedro Enrique había dicho que no se interviniera, cuando lo cierto es que éste y su contenido se encontraba en Comisaría, a donde habían llegado junto con el resto de los objetos intervenidos, dentro de las bolsas de fertilizantes.

  2. Dando por reproducidos cuantos antecedentes jurisprudenciales invocamos en su momento en relación con el motivo tercero del recurrente, ahora sólo añadiremos que la sala de instancia en su fundamento jurídico tercero, apartado B) explica con detenimiento las pruebas de cargo que han llevado a su convencimiento la participación en los hechos, tal como se describen del acusado, hoy recurrente. Así dice que:

" A los folios 3691 a 3692, T.X, obra testimonio del acta de entrada y registro en la CALLE001 , sin que la hucha constara en el recuento, como declaró el testigo Hernan PN n° NUM019 .

El acusado Pedro Enrique escondió dicho recipiente con dinero en una bolsa de fertilizantes incautada y ordenó a otros agentes que no la entregaran en la Comisaría para evitar su recuento entre los efectos incautados, pero los agentes no cumplieron su orden y entregaron todas las bolsas en la Comisaría, incluida la bolsa en la que se contenía el recipiente con el dinero, que no apareció.

Consta así como en un seguimiento y vigilancia, tal y como figura en el acta de 23 de abril de 2010 (al folio 1.105 y 1.106 del tomo 3), la funcionaria del CNP nº NUM014 , quien declaró en juicio como testigo al respecto, a través de videoconferencia, oyó una conversación entre Pedro Enrique y Segismundo , en la terraza del Bar Forment de la calle Ullal de la localidad valenciana de Bétera, en la que hablaban sobre las cosas que se podían llevar de los registros que se iban a realizar y también oyó a Pedro Enrique decir que cogió una hucha con monedas de un registro. Pedro Enrique le cuenta a Segismundo que el día anterior realizaron un "tema de marihuana" cuando fueron a hacer un registro de una vivienda, donde estaba el abogado, el secretario y todos ellos, y "había una hucha y zasca". Segismundo le preguntó cuánto y Pedro Enrique le dice que 1000 €, que en monedas unos 600 €. También oyó la funcionaria como Segismundo le decía a Pedro Enrique que cuando él fuera, iba a "arramblar con todo" lo que hubiera."

Y, por ello se concluye que: "Esta conversación oída por la funcionaria nº NUM014 sobre la hucha con 600 € en monedas, sólo podía hacer referencia, precisamente, al registro en el domicilio de Claudio , en CALLE001 NUM004 , llevado a cabo el día anterior al acta de constancia de la conversación oída por la funcionaria, en la que precisamente desapareció del domicilio una hucha con 600 € en monedas del hijo menor de Claudio (acta de constancia que como se aclaró en juicio, se debió hacer el mismo día de la conversación oída, al terminar en la mañana, por lo que contendría el error de referir que la conversación se había producido el día 22 de abril, cuando debió producirse el mismo día del acta, el día 23 de abril de 2010, corroborando la funcionaria en su declaración que el registro y apoderamiento de la hucha, al que se referían en la conversación, se había producido el día anterior)."

Además, considera el tribunal que hay que tener en cuenta: La declaración testifical de Hernan PN nº NUM019 , expresiva de que la hucha de Micky Mouse no se incautó en el registro. Señaló que la hucha de Micky Mouse no estaba en el recuento que hizo con el secretario. Pedro Enrique le dijo al conductor del coche donde iba el testigo que la bolsa de fertilizantes no la subiera a Comisaría. Pero ellos subieron todas las bolsas porque no sabían a qué bolsa se refería, pues había muchos objetos, precisaron 2 vehículos y había varias bolsas de fertilizantes y el tema no estaba concretado y el subinspector dijo que se subiera todo.

El funcionario del CNP nº NUM016 , subinspector y jefe de grupo de tarde, corrobora que fue él quien indicó que se llevara a Comisaría todo lo intervenido, sin excepción, en el registro del domicilio de Claudio .

Daniel también declaró sobre este hecho, respecto del que el Ministerio Fiscal sólo ha formulado acusación contra Pedro Enrique . Daniel , también intervino en el registro y manifestó en juicio lo que le constaba al respecto, refiriendo que hubo un conflicto entre Pedro Enrique y Daniel : La primera discrepancia se produjo en el propio domicilio de Claudio , entre Pedro Enrique y él, porque Pedro Enrique quería incautar la hucha y el declarante Daniel replicó que no había necesidad de llevársela (parecían unos ahorros personales). Después, a la salida del domicilio, Pedro Enrique le dio instrucciones a Daniel en el sentido de que no subiera al grupo una bolsa de fertilizantes, pero Daniel no hizo caso y subió la referida bolsa (en la que estaba metida la hucha); recibió además la orden de un superior mayor que le dice que suba todo a comisaría, ya que se trataba de objetos aprehendidos en el registro y obviamente, debían ser entregados. Tras ello, por último, por subir la bolsa al grupo, recibió una reprimenda de Pedro Enrique . Comentó este hecho con su compañero Inocencio y ambos pensaron que Pedro Enrique se había llevado la hucha.

Hay que tener en cuenta también la declaración testifical de Claudio . Declaró que su domicilio estaba, efectivamente, en la CALLE001 nº NUM004 , puerta NUM005 de Valencia, que le detuvieron y el 22/04/2010 la policía con el secretario judicial registró su casa. Señaló que tenía una hucha o botellita de Micky Mouse conteniendo unos 600 euros en monedas de 2 euros, de su hijo y que la echó en falta. El estaba presente en el registro pero no vió que se la incautaran en el registro. Se dio cuenta cuando volvió a casa, que no estaba. Se lo dijo a su abogada y esta le dijo que no había nada que hacer. No recuperó la hucha."

La sentencia expresa, por tanto, razonadamente, el proceso de evaluación de las pruebas concurrentes y por qué rechaza las alegaciones del acusado, frente a las contundentes declaraciones de los policías presentes en el registro. Concurren todos los requisitos precisos para que pueda dictarse una sentencia condenatoria sin vulnerar el derecho a la presunción de inocencia que, por mandato constitucional, protege inicialmente a todo individuo frente a una acusación penal.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El octavo motivo se funda, en infracción de ley, al amparo del art.849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. Con carácter subsidiario al motivo anterior , dada la incompatibilidad entre ellos que reconoce el recurrente , se aduce el presente, señalando que el error se demuestra a través:

    -Del Acta de vigilancia nº NUM020 , de 22-4-010 (fº 1105 y 1106).

    -Del acta de Vigilancia nº NUM021 , de fecha 22-4-010 (fº 1101 y 1102).

    Y se alega que la primera de las Actas que contienen la vigilancia llevada a cabo ese mismo día, no puede servir de fundamento para atribuir, dos horas y media después, la comisión de un delito de hurto. Así debe modificarse el relato de hechos probados, reflejando que la conversación se escuchó el día 22 de abril por la mañana, antes incluso de practicar el registro domiciliario en la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM004 de Valencia, y que además dicha conversación se escuchó de espaldas - según reconoce la agente nº NUM014 -, sin disponer de medios de grabación, siendo posteriormente trascrita por otro funcionario policial, en base a lo que recordaba el agente que la realizó.

  2. La exigencias jurisprudenciales, que vimos en relación con el motivo quinto, determinan que el motivo presente no pueda prosperar , ya que los documentos designados, no son "documentos" a los efectos de sustentar la vía elegida ya que quedan excluidas del concepto de documento todas las manifestaciones u opiniones de la fuerza policial incluidas en el atestado o en sus actuaciones profesionales en relación con el hecho investigado.

    En todo caso el Tribunal ha valorado la declaración de la funcionaria n° NUM014 , tras oírla en el momento del juicio, formando su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim .

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado .

NOVENO

- El motivo correlativo alega, infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 234 CP .

  1. Manteniendo, conforme al motivo anterior, que la hucha no fue sustraída, se sostiene ahora que no existe tipicidad alguna, y no hay hurto posible.

  2. En cuanto a la prueba de cargo existente, cuya concurrencia se pone en duda, a pesar de ser éste un alegato extravagante al motivo exhibido, hay que estar a lo que ya dijimos en relación con el motivo séptimo.

  3. Por lo que se refiere a los elementos del delito, hay que decir que el relato de hechos probados proclama en su apartado B) que: "El 22-4-2010 se procedió por el grupo de policía judicial de la comisaría de tránsitos bajo la dirección en el operativo del acusado Pedro Enrique , a la detención de Claudio por un presunto delito contra la salud pública. El registro domiciliario, una vez autorizado judicialmente, se llevó a cabo en la vivienda del detenido sita en la CALLE001 NUM004 puerta NUM005 de Valencia en la cual Pedro Enrique sin que el Secretario judicial se apercibiese del hecho, en un descuido, se apoderó con ánimo de obtener lucro ilícito, de una hucha de Micky Mouse conteniendo 600 euros, del hijo menor de Claudio . El acusado Pedro Enrique escondió dicho recipiente con dinero en una bolsa de fertilizantes incautada y ordenó a otros agentes que no la entregaran en la Comisaría para evitar su recuento entre los efectos incautados, pero los agentes no cumplieron su orden y entregaron todas las bolsas en la Comisaría, incluida la bolsa en la que se contenía el recipiente con el dinero, que no apareció." Y la sentencia, subsume correctamente tales hechos en su fundamento jurídico cuarto, dándose tanto los elementos objetivos como subjetivos del delito apreciado.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 26 de Diciembre de 2012, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia , en causa Rollo 62/2012, seguida por falta de lesiones, delitos de Robo y Hurto en grado de tentativa, delito contra la Salud pública. Simulación de delito y allanamiento de morada cometido por funcionario policial , por la representación de D. Pedro Enrique , haciéndole imposición de las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS DESESTIMADO el recurso de casación interpuesto por infracción de ley, y de precepto constitucional por la representación del acusado D. Pedro Enrique , haciéndole imposición de las costas de su recurso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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