STS, 11 de Diciembre de 2013

ÚNICO. - Se aceptan y dan por reproducidos los Hechos declarados Probados de la sentencia de instancia.

1. Absolvemos a don Sebastián del delito de insulto a superior previsto y penado en el artículo 99.3º del Código Penal Militar del que ha sido acusado y por el que venía condenado.

2. Confirmamos el fallo de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, de fecha 13 de mayo de 2013 , en cuanto se refiere al acusado don Anselmo .

3. Declaramos de oficio las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legialativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. FECHA:12/12/2013

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legialativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. FECHA:12/12/2013

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Francisco Menchen Herreros EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DE 11 DE DICIEMBRE DE 2013 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 101/62/2013.

Me correspondió la ponencia en el recurso antes dicho y, no habiendo compartido la mayoría de la Sala la propuesta que formulé de desestimar el Recurso de Casación, me veo en la obligación de declinar la redacción de la resolución y emitir Voto Particular en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 206.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

PRIMERO.- Desde el respeto a la decisión mayoritaria de la Sala tengo que expresar mi discrepancia con el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia donde la Sala, partiendo de los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, a los que se atiene por resultar inamovibles y vinculantes, describe la conducta del recurrente "en forma sucinta pero fácilmente comprensible" para concluir que debe apreciarse la concurrencia de la eximente de legítima defensa y, por tanto, estimar el motivo casacional interpuesto por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación del art. 21 de Código Penal Militar en relación con el art. 20.4 del Código Penal .

Para llegar a la conclusión expresada, la Sentencia analiza la conducta del recurrente afirmando que en ella se cumplen los tres requisitos exigidos para la aplicación de la eximente de legítima defensa, a saber: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y c) falta de provocación suficiente por parte del defensor.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primero de los requisitos de la legítima defensa que la Sentencia mayoritaria califica de esencial, entiende que concurre la misma en la conducta de su superior, el Cabo Anselmo , porque «"impidió" la salida de la camareta del Legionario Sebastián dando lugar con ello al forcejeo mantenido por ambos anudado a la circunstancia del hecho de echársele encima y que motivó la caída de ambos, ello supone una acción injustificada, esto es, una agresión ilegítima entendida como toda creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes ( STS-S. 2ª 21.07.07 ). Así pues concurre el primero de los requisitos que exige la legítima defensa.»

La Sentencia de la que discrepo sigue afirmando que: «Tampoco de los hechos probados puede predicarse que el Legionario Sebastián provocara el incidente. En efecto, el suceso acaecido en la sala de Internet, tuvo lugar a las 2:55 horas, y el segundo, bastante tiempo después, sobre las 21 horas. Por su parte, Sebastián trató de salir de la habitación y su reacción no parece que pueda tildarse de improcedente ni tampoco cuestionarse el ánimo de defensa ni la necesidad de defenderse. Su respuesta se produjo ante una agresión actual sin efectos extensivos ni intensivos.

Efectivamente, de los hechos probados no se desprende que nos encontremos ante un caso de riña mutuamente aceptada porque forcejear tan solo supone "hacer fuerza para vencer su resistencia" ( STS-S. 2ª 18.12.01 ).»

TERCERO.- Los anteriores razonamientos estimo que son insuficientes para apreciar el cumplimiento del requisito de agresión ilegítima exigido sobre todo porque considero que el Tribunal sentenciador que, en virtud del principio de inmediación, tiene un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio, ha expresado de manera muy pormenorizada y mucho más contundente su convicción de que del relato fáctico "se deduce la existencia de actos de agresión recíprocos provocados por ambos procesados, sin que, en modo alguno, pueda probarse por parte de quién surgió la iniciativa o provocación que dio lugar a los hechos enjuiciados" y ello tras recordar que "una consolidada jurisprudencia (por citar, STS de 21 de julio de 2001 ) la que viene afirmando que resulta incompatible e inapreciable dicha eximente -incluso incompleta- en los supuestos en los que existe una agresión mutuamente aceptada por los dos contendientes, situación ésta que, en el presente caso, se desprende del relato fáctico...".

Esta apreciación del Tribunal sentenciador se produce tras haber expuesto en los Fundamentos de su convicción que en ausencia de pruebas directas, "existen indicios de que se produjeron actos de agresión mutua entre los procesados apoyados en los siguientes datos o elementos: «a) Las manifestaciones depuestas por ambos encartados durante la Vista Oral en la que, por una parte, el procesado Anselmo reconoció haber cortado el paso al CL Sebastián , impidiéndole salir de la camareta y que se echó encima de éste cayendo ambos al suelo y, por otra, el procesado Sebastián , quien manifestó que "tuvo que agarrar del cuello" al Cabo Anselmo con la intención de librarse de él. b) La declaración prestada por el Cabo CL D. Pio , quien manifiesta que cuando entró en la camareta del Cabo Anselmo , éste estaba "enganchado" con el CL Sebastián , encontrándose este último encima del primero, al que tenía cogido por el cuello sobre suelo, de manera que el declarante tuvo que llevarse a Sebastián fuera de la camareta.» y así cuatro apartados c), d), e) y f) de datos o elementos más para concluir que: "En definitiva, en el presente caso, se aprecia prueba indiciaria apoyada en estos datos o elementos a los que se ha hecho referencia, de manera que, con todos ellos, está plenamente justificada y fundada la convicción obtenida por esta Sala atendiendo al grado de rigor lógico y capacidad convictiva de tales probanzas indirectas, siendo varias, interrelacionadas entre sí y apuntando todas ellas, de forma inequívoca, en el sentido de que, en el presente caso, se produjeron agresiones mutuas y violencia física y recíproca entre los procesados, concurriendo, en definitiva de forma razonable, los indicios suficientes que permiten concluir que los hechos, como a continuación quedará puesto de manifiesto, son constitutivos de sendos delitos de abuso de autoridad e insulto a superior en su modalidad, en ambos casos, de maltrato de obra."

Por otra parte, están acreditadas por los partes de lesiones y la declaración prestada en la Vista Oral, las lesiones sufridas por ambos como consecuencia del "forcejeo" que sirven también de corroboración al indicio fundamental de que "se produjeron actos de agresión mutua entre los procesados.

Finalmente, el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a la estimación del Recurso de Casación señala que: «Resulta pues irrelevante a estos efectos quién iniciara el forcejeo y cuál fuera el móvil que llevara al uno o al otro de los contendientes a actuar del modo descrito en los hechos tal como han quedado narrados. Lo verdaderamente trascendente a los efectos de la calificación de las conductas y de la eventual justificación (legítima defensa) de alguna de ellas, tal como se pretende, es si más allá del inicial forcejeo, uno y otro llevaron a cabo a continuación actos de acometimiento mutuo y así resulta a nuestro juicio del factum sentencial consignado en razón de la convicción obtenida por el Tribunal sobre la realidad de dicha agresión mutua y resultante de los plurales indicios valorados a dicho fin y ofrecidos en el oportuno lugar de la Sentencia (pfos. finales del F.J. III) y entre los que quizás merezca ser destacado el hecho -por nadie discutido- de que cuando ambos contendientes fueron sorprendidos por un tercero (Cabo Pio ), el recurrente se encontraba "encima del Cabo Anselmo , al que tenía cogido por el cuello sobre el suelo...", situación o actitud que mal se compadece con la propia de quien solo trata de zafarse o defenderse.»

Por todas estas consideraciones de la Sentencia del Tribunal de instancia y del Ministerio Fiscal que plenamente comparto, propuse a la Sala la desestimación del Recurso de Casación y la confirmación de la Sentencia recurrida, entendiendo que no resulta procedente la apreciación y aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa y expresando, de nuevo, mi respeto a la decisión adoptada por la mayoría de mis compañeros.

Fecha 12/12/2013

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Benito Galvez Acosta A LA SENTENCIA DE FECHA 11 DE DICIEMBRE DE 2013, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 101-62/2013.

Desde el profundo respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, formulo el presente Voto Particular, con el carácter de discrepante porque, en mi opinión, la Sala debió, por las razones que a continuación se hacen constar, y reiterando los argumentos que expresé en el acto de la deliberación del recurso, desestimar, en los términos y límites que a continuación se detallan, el recurso de casación interpuesto por el caballero legionario Don Sebastián , contra sentencia de fecha 13 de mayo de 2013 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero.

I

A los aludidos efectos, en primer lugar, he de traer a colación:

1. Punto segundo de los Hechos probados de la sentencia recurrida:

   Segundo : Probado y expresa e igualmente se declaran que, por este motivo, el sargento Don Fidel indicó, al entonces CL Sebastián , que después de que regresare éste de una patrulla sobre las 21.00 horas que fuera a la camareta del Cabo Anselmo , porque este quería hablar con él. Una vez allí, el cabo Anselmo pidió explicaciones a Sebastián de lo sucedido en la sala de internet mientras le mostraba las fotos de su novia, y de su perro, que tenía pegadas en la pared, negando el entonces CL haber utilizado el messenger del Cabo, mientras se dirigió a la salida de la estancia; momento en el cual, el referido cabo cortó el paso a Sebastián , impidiéndole salir de la camareta, produciéndose un forcejeo entre ambos procesados del que resultó que Anselmo se echó encima de Sebastián , cayendo ambos al suelo, agarrando, entonces, el CL del cuello al Cabo, momento este en el que entra en la camareta el Cabo D. Pio , quien, cogiendo a Sebastián , se lo lleva fuera de dicha camareta.

   Como consecuencia de los hechos referidos, el cabo Anselmo sufrió una contusión periorbitaria, contusión en el antebrazo derecho y pectoral derecho, y el entonces CL Sebastián padeció traumatismo auricular y rotura de tímpano con otorragia.

2. Fundamento décimo de la sentencia recurrida:

   X. No concurren ni son de apreciar circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal.

   Mención concreta merece, por plantearlo tanto la Acusación Particular como el Ministerio Público, si bien, este último caso a efectos de su no concurrencia al presente caso, la referencia a la legítima defensa como circunstancia eximente de su responsabilidad criminal prevista en el artículo 20.4º del Código Penal . A este respecto, es ya una consolidada jurisprudencia (por citar, STS de 21 de julio de 2001 ) la que viene afirmando que resulta incompatible e inapreciable dicha eximente -incluso como incompleta- en los supuestos en los que existe una agresión mutuamente aceptada por los dos contendientes, situación esta que, en presente caso, se desprende del relato fáctico declarado probado en esta sentencia del que se deduce la existencia de actos de agresión recíprocos provocados por ambos procesados, sin que, en modo alguno, pueda probarse por parte de quien surgió la iniciativa o provocación que dio lugar a los hechos ahora enjuiciados

   .

3. Oposición formulada por el Ministerio Fiscal a los motivos tercero y cuarto de oposición:

   Tercero y Cuarto.- Articulados por infracción de ley ( art. 849.1º LECrim ), por la indebida inaplicación a D. Sebastián del art. 21 del CPM en relación con el 20.4 del CP y en relación con los arts. 20.4 y 21.1 del CP ; es decir por la indebida apreciación y aplicación de la eximente o en su defecto de la atenuante de legítima defensa.

   Breve extracto.- La representación letrada del recurrente alega, con reiteración, que su patrocinado no inició el forcejeo, ni aceptó libremente la pelea, sino que fue objeto de una agresión injusta por parte del cabo Anselmo , por lo que no hizo sino defenderse de la misma, debiendo apreciarse la eximente de legítima defensa y acordarse su absolución o subsidiariamente, apreciarse la correlativa atenuante y proceder a la rebaja de la pena impuesta.

   Oposición.- El recurrente hace un análisis jurídico correcto de los requisitos legales que han de concurrir, y de las exigencias que la doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo para que pueda apreciarse la circunstancia eximente de responsabilidad criminal, prevista en el art. 20.4 del CP , de legítima defensa cuya falta de apreciación denuncia.

   Sin embargo lo que no resulta tan correcto, sino fruto de su razonable y parcial interés es la proyección de aquellos al concreto supuesto de autos, pues olvida que, como se afirma en el Fundamento Jurídico X de la Sentencia que impugna, precisamente para dar cumplida respuesta a esa misma cuestión ya planteada en la instancia: "...es ya una consolidada jurisprudencia (por citar STS de 21 de julio de 2001 ), la que viene afirmando que resulta incompatible e inapreciable dicha eximente -incluso como incompleta- en los supuestos en los que existe una agresión mutuamente aceptada por los dos contendientes, situación ésta que, en el presente caso, se desprende del relato fáctico declarado probado en esta sentencia, del que se deduce la existencia de actos de agresión recíprocos provocados por ambos procesados, sin que, en modo alguno, pueda probarse por parte de quién surgió la iniciativa o provocación que dio lugar a los hechos ahora enjuiciados".

   Resulta pues irrelevante a estos efectos quién iniciara el forcejeo y cuál fuera el móvil que llevara al uno o al otro de los contendientes a actuar del modo descrito en los hechos tal como han quedado narrados. Lo verdaderamente trascendente, a los efectos de la calificación de las conductas y de la eventual justificación (legítima defensa) de alguna de ellas, tal como se pretende, es si más allá del inicial forcejeo, uno y otro llevaron a cabo a continuación actos de acometimiento mutuo; y así resulta, a nuestro juicio, del factum sentencial consignado en razón de la convicción obtenida por el Tribunal sobre la realidad de dicha agresión mutua, y resultante de los plurales indicios valorados a dicho fin y ofrecidos en el oportuno lugar de la Sentencia (pfos. finales del F.J. III); y entre los que quizás merezca ser destacado el hecho -por nadie discutido- de que cuando ambos contendientes fueron sorprendidos por un tercero (cabo Pio ), el recurrente se encontraba "encima del cabo Anselmo , al que tenía cogido por el cuello sobre el suelo...", situación o actitud que mal se compadece con la propia de quien sólo trata de zafarse o defenderse

   .

   II

   Ello constatado, analizando la sentencia de mayoría es de observar, en el estudio que efectúa del tercer motivo de recurso, atinente a la indebida inaplicación de la eximente completa recogida en el número 4 del artículo 20 del Código Penal , que tras enunciar los elementos que, indefectiblemente, han de concurrir para la apreciación de la referida eximente de legítima defensa, en el que califica como "esencial", constituido por la agresión ilegítima, fundamenta su concurrencia en el hecho "de que el cabo Anselmo impidió la salida de la camareta del legionario Sebastián dando lugar con ello al forcejeo mantenido por ambos"; lo que, afirma, "supone una acción injustificada, esto es, una agresión ilegítima entendida como toda creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes". Por lo que, añade "no parece que pueda tildarse de improcedente, ni tampoco cuestionarse el ánimo de defensa, ni la necesidad de defenderse".

   III

   Debiendo pues ser atendidas, de un lado la precedente resultancia fáctica que la sentencia recurrida establece, y que ha devenido intangible; de otro las consideraciones anotadas, tanto de la referida sentencia como del Ministerio Fiscal; así como, finalmente aquellas que constituyen para la mayoría de la Sala el fundamento apreciativo de la eximente, la conclusión a obtener, como anuncié, no ha de ser otra que, deviene obviamente inexistente la agresión ilegítima; ineludible presupuesto de la cuestionada eximente de legítima defensa. Conclusión a la que, en modo alguno, obsta el pretendido contenido justificativo que refleja la sentencia de mayoría. Antes bien, entiendo, con el debido respeto, que su planteamiento y resolución resulta forzado, por débil, dadas las circunstancias concurrentes que la sentencia de instancia, y el Ministerio Fiscal, a mi juicio, correctamente analizan.

   Que la acción del cabo Anselmo , cortando el paso al legionario Sebastián fuere "injustificada", no constituye, per-se, "agresión ilegítima", determinante, por demás, de la "necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla". Antes bien, en la actitud del cabo no consta acto de acometimiento alguno, propio de toda agresión; ni la reacción del legionario resultó razonablemente lógica y proporcionada. Es por ello que dando por reproducidas, en evitación de inútiles reiteraciones, las consideraciones al respecto contenidas en la sentencia de instancia, y en la oposición formulada por el Ministerio Fiscal al motivo de recurso, considero improcedente la apreciación y aplicación de la circunstancia eximente referida.

   Debió, por tanto, ser desestimado el motivo y confirmada la sentencia recurrida ante la desestimación, que igualmente procede, de los otros motivos de recurso.

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Francisco Menchen Herreros EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DE 11 DE DICIEMBRE DE 2013 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 101/62/2013.

Me correspondió la ponencia en el recurso antes dicho y, no habiendo compartido la mayoría de la Sala la propuesta que formulé de desestimar el Recurso de Casación, me veo en la obligación de declinar la redacción de la resolución y emitir Voto Particular en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 206.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

PRIMERO.- Desde el respeto a la decisión mayoritaria de la Sala tengo que expresar mi discrepancia con el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia donde la Sala, partiendo de los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, a los que se atiene por resultar inamovibles y vinculantes, describe la conducta del recurrente "en forma sucinta pero fácilmente comprensible" para concluir que debe apreciarse la concurrencia de la eximente de legítima defensa y, por tanto, estimar el motivo casacional interpuesto por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación del art. 21 de Código Penal Militar en relación con el art. 20.4 del Código Penal .

Para llegar a la conclusión expresada, la Sentencia analiza la conducta del recurrente afirmando que en ella se cumplen los tres requisitos exigidos para la aplicación de la eximente de legítima defensa, a saber: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y c) falta de provocación suficiente por parte del defensor.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primero de los requisitos de la legítima defensa que la Sentencia mayoritaria califica de esencial, entiende que concurre la misma en la conducta de su superior, el Cabo Anselmo , porque «"impidió" la salida de la camareta del Legionario Sebastián dando lugar con ello al forcejeo mantenido por ambos anudado a la circunstancia del hecho de echársele encima y que motivó la caída de ambos, ello supone una acción injustificada, esto es, una agresión ilegítima entendida como toda creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes ( STS-S. 2ª 21.07.07 ). Así pues concurre el primero de los requisitos que exige la legítima defensa.»

La Sentencia de la que discrepo sigue afirmando que: «Tampoco de los hechos probados puede predicarse que el Legionario Sebastián provocara el incidente. En efecto, el suceso acaecido en la sala de Internet, tuvo lugar a las 2:55 horas, y el segundo, bastante tiempo después, sobre las 21 horas. Por su parte, Sebastián trató de salir de la habitación y su reacción no parece que pueda tildarse de improcedente ni tampoco cuestionarse el ánimo de defensa ni la necesidad de defenderse. Su respuesta se produjo ante una agresión actual sin efectos extensivos ni intensivos.

Efectivamente, de los hechos probados no se desprende que nos encontremos ante un caso de riña mutuamente aceptada porque forcejear tan solo supone "hacer fuerza para vencer su resistencia" ( STS-S. 2ª 18.12.01 ).»

TERCERO.- Los anteriores razonamientos estimo que son insuficientes para apreciar el cumplimiento del requisito de agresión ilegítima exigido sobre todo porque considero que el Tribunal sentenciador que, en virtud del principio de inmediación, tiene un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio, ha expresado de manera muy pormenorizada y mucho más contundente su convicción de que del relato fáctico "se deduce la existencia de actos de agresión recíprocos provocados por ambos procesados, sin que, en modo alguno, pueda probarse por parte de quién surgió la iniciativa o provocación que dio lugar a los hechos enjuiciados" y ello tras recordar que "una consolidada jurisprudencia (por citar, STS de 21 de julio de 2001 ) la que viene afirmando que resulta incompatible e inapreciable dicha eximente -incluso incompleta- en los supuestos en los que existe una agresión mutuamente aceptada por los dos contendientes, situación ésta que, en el presente caso, se desprende del relato fáctico...".

Esta apreciación del Tribunal sentenciador se produce tras haber expuesto en los Fundamentos de su convicción que en ausencia de pruebas directas, "existen indicios de que se produjeron actos de agresión mutua entre los procesados apoyados en los siguientes datos o elementos: «a) Las manifestaciones depuestas por ambos encartados durante la Vista Oral en la que, por una parte, el procesado Anselmo reconoció haber cortado el paso al CL Sebastián , impidiéndole salir de la camareta y que se echó encima de éste cayendo ambos al suelo y, por otra, el procesado Sebastián , quien manifestó que "tuvo que agarrar del cuello" al Cabo Anselmo con la intención de librarse de él. b) La declaración prestada por el Cabo CL D. Pio , quien manifiesta que cuando entró en la camareta del Cabo Anselmo , éste estaba "enganchado" con el CL Sebastián , encontrándose este último encima del primero, al que tenía cogido por el cuello sobre suelo, de manera que el declarante tuvo que llevarse a Sebastián fuera de la camareta.» y así cuatro apartados c), d), e) y f) de datos o elementos más para concluir que: "En definitiva, en el presente caso, se aprecia prueba indiciaria apoyada en estos datos o elementos a los que se ha hecho referencia, de manera que, con todos ellos, está plenamente justificada y fundada la convicción obtenida por esta Sala atendiendo al grado de rigor lógico y capacidad convictiva de tales probanzas indirectas, siendo varias, interrelacionadas entre sí y apuntando todas ellas, de forma inequívoca, en el sentido de que, en el presente caso, se produjeron agresiones mutuas y violencia física y recíproca entre los procesados, concurriendo, en definitiva de forma razonable, los indicios suficientes que permiten concluir que los hechos, como a continuación quedará puesto de manifiesto, son constitutivos de sendos delitos de abuso de autoridad e insulto a superior en su modalidad, en ambos casos, de maltrato de obra."

Por otra parte, están acreditadas por los partes de lesiones y la declaración prestada en la Vista Oral, las lesiones sufridas por ambos como consecuencia del "forcejeo" que sirven también de corroboración al indicio fundamental de que "se produjeron actos de agresión mutua entre los procesados.

Finalmente, el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a la estimación del Recurso de Casación señala que: «Resulta pues irrelevante a estos efectos quién iniciara el forcejeo y cuál fuera el móvil que llevara al uno o al otro de los contendientes a actuar del modo descrito en los hechos tal como han quedado narrados. Lo verdaderamente trascendente a los efectos de la calificación de las conductas y de la eventual justificación (legítima defensa) de alguna de ellas, tal como se pretende, es si más allá del inicial forcejeo, uno y otro llevaron a cabo a continuación actos de acometimiento mutuo y así resulta a nuestro juicio del factum sentencial consignado en razón de la convicción obtenida por el Tribunal sobre la realidad de dicha agresión mutua y resultante de los plurales indicios valorados a dicho fin y ofrecidos en el oportuno lugar de la Sentencia (pfos. finales del F.J. III) y entre los que quizás merezca ser destacado el hecho -por nadie discutido- de que cuando ambos contendientes fueron sorprendidos por un tercero (Cabo Pio ), el recurrente se encontraba "encima del Cabo Anselmo , al que tenía cogido por el cuello sobre el suelo...", situación o actitud que mal se compadece con la propia de quien solo trata de zafarse o defenderse.»

Por todas estas consideraciones de la Sentencia del Tribunal de instancia y del Ministerio Fiscal que plenamente comparto, propuse a la Sala la desestimación del Recurso de Casación y la confirmación de la Sentencia recurrida, entendiendo que no resulta procedente la apreciación y aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa y expresando, de nuevo, mi respeto a la decisión adoptada por la mayoría de mis compañeros.

Fecha 12/12/2013

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Benito Galvez Acosta A LA SENTENCIA DE FECHA 11 DE DICIEMBRE DE 2013, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 101-62/2013.

Desde el profundo respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, formulo el presente Voto Particular, con el carácter de discrepante porque, en mi opinión, la Sala debió, por las razones que a continuación se hacen constar, y reiterando los argumentos que expresé en el acto de la deliberación del recurso, desestimar, en los términos y límites que a continuación se detallan, el recurso de casación interpuesto por el caballero legionario Don Sebastián , contra sentencia de fecha 13 de mayo de 2013 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero.

I

A los aludidos efectos, en primer lugar, he de traer a colación:

1. Punto segundo de los Hechos probados de la sentencia recurrida:

   Segundo : Probado y expresa e igualmente se declaran que, por este motivo, el sargento Don Fidel indicó, al entonces CL Sebastián , que después de que regresare éste de una patrulla sobre las 21.00 horas que fuera a la camareta del Cabo Anselmo , porque este quería hablar con él. Una vez allí, el cabo Anselmo pidió explicaciones a Sebastián de lo sucedido en la sala de internet mientras le mostraba las fotos de su novia, y de su perro, que tenía pegadas en la pared, negando el entonces CL haber utilizado el messenger del Cabo, mientras se dirigió a la salida de la estancia; momento en el cual, el referido cabo cortó el paso a Sebastián , impidiéndole salir de la camareta, produciéndose un forcejeo entre ambos procesados del que resultó que Anselmo se echó encima de Sebastián , cayendo ambos al suelo, agarrando, entonces, el CL del cuello al Cabo, momento este en el que entra en la camareta el Cabo D. Pio , quien, cogiendo a Sebastián , se lo lleva fuera de dicha camareta.

   Como consecuencia de los hechos referidos, el cabo Anselmo sufrió una contusión periorbitaria, contusión en el antebrazo derecho y pectoral derecho, y el entonces CL Sebastián padeció traumatismo auricular y rotura de tímpano con otorragia.

2. Fundamento décimo de la sentencia recurrida:

   X. No concurren ni son de apreciar circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal.

   Mención concreta merece, por plantearlo tanto la Acusación Particular como el Ministerio Público, si bien, este último caso a efectos de su no concurrencia al presente caso, la referencia a la legítima defensa como circunstancia eximente de su responsabilidad criminal prevista en el artículo 20.4º del Código Penal . A este respecto, es ya una consolidada jurisprudencia (por citar, STS de 21 de julio de 2001 ) la que viene afirmando que resulta incompatible e inapreciable dicha eximente -incluso como incompleta- en los supuestos en los que existe una agresión mutuamente aceptada por los dos contendientes, situación esta que, en presente caso, se desprende del relato fáctico declarado probado en esta sentencia del que se deduce la existencia de actos de agresión recíprocos provocados por ambos procesados, sin que, en modo alguno, pueda probarse por parte de quien surgió la iniciativa o provocación que dio lugar a los hechos ahora enjuiciados

   .

3. Oposición formulada por el Ministerio Fiscal a los motivos tercero y cuarto de oposición:

   Tercero y Cuarto.- Articulados por infracción de ley ( art. 849.1º LECrim ), por la indebida inaplicación a D. Sebastián del art. 21 del CPM en relación con el 20.4 del CP y en relación con los arts. 20.4 y 21.1 del CP ; es decir por la indebida apreciación y aplicación de la eximente o en su defecto de la atenuante de legítima defensa.

   Breve extracto.- La representación letrada del recurrente alega, con reiteración, que su patrocinado no inició el forcejeo, ni aceptó libremente la pelea, sino que fue objeto de una agresión injusta por parte del cabo Anselmo , por lo que no hizo sino defenderse de la misma, debiendo apreciarse la eximente de legítima defensa y acordarse su absolución o subsidiariamente, apreciarse la correlativa atenuante y proceder a la rebaja de la pena impuesta.

   Oposición.- El recurrente hace un análisis jurídico correcto de los requisitos legales que han de concurrir, y de las exigencias que la doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo para que pueda apreciarse la circunstancia eximente de responsabilidad criminal, prevista en el art. 20.4 del CP , de legítima defensa cuya falta de apreciación denuncia.

   Sin embargo lo que no resulta tan correcto, sino fruto de su razonable y parcial interés es la proyección de aquellos al concreto supuesto de autos, pues olvida que, como se afirma en el Fundamento Jurídico X de la Sentencia que impugna, precisamente para dar cumplida respuesta a esa misma cuestión ya planteada en la instancia: "...es ya una consolidada jurisprudencia (por citar STS de 21 de julio de 2001 ), la que viene afirmando que resulta incompatible e inapreciable dicha eximente -incluso como incompleta- en los supuestos en los que existe una agresión mutuamente aceptada por los dos contendientes, situación ésta que, en el presente caso, se desprende del relato fáctico declarado probado en esta sentencia, del que se deduce la existencia de actos de agresión recíprocos provocados por ambos procesados, sin que, en modo alguno, pueda probarse por parte de quién surgió la iniciativa o provocación que dio lugar a los hechos ahora enjuiciados".

   Resulta pues irrelevante a estos efectos quién iniciara el forcejeo y cuál fuera el móvil que llevara al uno o al otro de los contendientes a actuar del modo descrito en los hechos tal como han quedado narrados. Lo verdaderamente trascendente, a los efectos de la calificación de las conductas y de la eventual justificación (legítima defensa) de alguna de ellas, tal como se pretende, es si más allá del inicial forcejeo, uno y otro llevaron a cabo a continuación actos de acometimiento mutuo; y así resulta, a nuestro juicio, del factum sentencial consignado en razón de la convicción obtenida por el Tribunal sobre la realidad de dicha agresión mutua, y resultante de los plurales indicios valorados a dicho fin y ofrecidos en el oportuno lugar de la Sentencia (pfos. finales del F.J. III); y entre los que quizás merezca ser destacado el hecho -por nadie discutido- de que cuando ambos contendientes fueron sorprendidos por un tercero (cabo Pio ), el recurrente se encontraba "encima del cabo Anselmo , al que tenía cogido por el cuello sobre el suelo...", situación o actitud que mal se compadece con la propia de quien sólo trata de zafarse o defenderse

   .

   II

   Ello constatado, analizando la sentencia de mayoría es de observar, en el estudio que efectúa del tercer motivo de recurso, atinente a la indebida inaplicación de la eximente completa recogida en el número 4 del artículo 20 del Código Penal , que tras enunciar los elementos que, indefectiblemente, han de concurrir para la apreciación de la referida eximente de legítima defensa, en el que califica como "esencial", constituido por la agresión ilegítima, fundamenta su concurrencia en el hecho "de que el cabo Anselmo impidió la salida de la camareta del legionario Sebastián dando lugar con ello al forcejeo mantenido por ambos"; lo que, afirma, "supone una acción injustificada, esto es, una agresión ilegítima entendida como toda creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes". Por lo que, añade "no parece que pueda tildarse de improcedente, ni tampoco cuestionarse el ánimo de defensa, ni la necesidad de defenderse".

   III

   Debiendo pues ser atendidas, de un lado la precedente resultancia fáctica que la sentencia recurrida establece, y que ha devenido intangible; de otro las consideraciones anotadas, tanto de la referida sentencia como del Ministerio Fiscal; así como, finalmente aquellas que constituyen para la mayoría de la Sala el fundamento apreciativo de la eximente, la conclusión a obtener, como anuncié, no ha de ser otra que, deviene obviamente inexistente la agresión ilegítima; ineludible presupuesto de la cuestionada eximente de legítima defensa. Conclusión a la que, en modo alguno, obsta el pretendido contenido justificativo que refleja la sentencia de mayoría. Antes bien, entiendo, con el debido respeto, que su planteamiento y resolución resulta forzado, por débil, dadas las circunstancias concurrentes que la sentencia de instancia, y el Ministerio Fiscal, a mi juicio, correctamente analizan.

   Que la acción del cabo Anselmo , cortando el paso al legionario Sebastián fuere "injustificada", no constituye, per-se, "agresión ilegítima", determinante, por demás, de la "necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla". Antes bien, en la actitud del cabo no consta acto de acometimiento alguno, propio de toda agresión; ni la reacción del legionario resultó razonablemente lógica y proporcionada. Es por ello que dando por reproducidas, en evitación de inútiles reiteraciones, las consideraciones al respecto contenidas en la sentencia de instancia, y en la oposición formulada por el Ministerio Fiscal al motivo de recurso, considero improcedente la apreciación y aplicación de la circunstancia eximente referida.

   Debió, por tanto, ser desestimado el motivo y confirmada la sentencia recurrida ante la desestimación, que igualmente procede, de los otros motivos de recurso.

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.