ATS, 6 de Noviembre de 2013

Ponente:LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
Número de Recurso:88/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 6 de Noviembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. Las sentencias no son contradictorias pues parten de presupuestos fácticos distintos. En la referencial, la trabajadora, estando en situación de desempleo contributivo que finalizaría el 23/7/94, el 27/6/93 inició un proceso de Incapacidad Laboral Transitoria por enfermedad común que agotó transcurridos los 18 meses siendo situada en Invalidez Provisional y desde ésta situación se tramitó expediente de incapacidad permanente que finalizó con resolución de 16/11/98; mientras que, en la sentencia recurrida el actor sufrió un accidente en marzo de 1997, siendo indemnizado por lesiones permanentes no invalidantes, permaneció en desempleo en diversos periodos comprendidos entre 1997 y 2010, se emitió dictamen por el EVI el 23/12/09, y se reconoció la incapacidad permanente por enfermedad común, con una base calculada conforme a los 96 meses anteriores a la fecha del dictamen, pretendiendo que, al haber tenido un accidente en 1997 y no haber podido cotizar, al estar en paro involuntario, se aplique la teoría del paréntesis para fijar la prestación con las bases de cotización anteriores a la fecha del accidente. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil trece.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 989/2010 seguido a instancia de D. Carlos Jesús contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 17 de octubre de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 10 de diciembre de 2012, se formalizó por la letrada Dª María del Carmen García Lirola en nombre y representación de D. Carlos Jesús , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 10 de septiembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

En las presentes actuaciones, la sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta al elevar a la suma de 1.770 € la base reguladora correspondiente a la pensión de incapacidad permanente total por enfermedad común reconocida por el INSS. Recurrida en suplicación, la Sala la revoca absolviendo a la Entidad Gestora. El demandante, nacido el NUM000 /55, sufrió un accidente en marzo de 1997, siendo indemnizado por lesiones permanentes no invalidantes. Permaneció en desempleo en diversos periodos comprendidos entre agosto de 1997 y mayo de 2010. Y solicitada la prestación de incapacidad permanente se emitió dictamen por el EVI el 23/12/09, reconociéndose la incapacidad permanente total por enfermedad común, con una base reguladora de 484,64 €, tomando como bases de cotización las correspondientes al periodo de diciembre de 2001 a noviembre de 2009, es decir los 96 meses anteriores a la fecha del dictamen del EVI.

El actor alega que desde que tuvo el accidente en 1997 no pudo cotizar, al estar en situación de paro involuntario y ha de aplicarse la teoría del paréntesis, calculándose la prestación con las bases de cotización anteriores a la fecha del accidente. Argumento que la Sala rechaza, acogiendo el recurso del INSS. A tal efecto, razona que conforme al artículo 140.1 de la LGSS la base de la incapacidad permanente total por enfermedad común ha de ser el cociente de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses de cotización anteriores a producirse el hecho causante, esto es, la fecha del dictamen del EVI, cuando las lesiones estaban consolidadas, no resultando de aplicación la doctrina del paréntesis.

El demandante interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina, designando como contradictoria la sentencia del Tribunal Supremo de 30/05/02 (R. 3568/01 ), que declara que la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente absoluta reconocida debe calcularse en función de las cotizaciones efectuadas desde el mes de agosto de 1989 a julio de 1994. Se trata de un supuesto en el que la actora, estando en situación de desempleo contributivo que finalizaría el 23/7/94, el 27/6/93 inició un proceso de Incapacidad Laboral Transitoria por enfermedad común que agotó transcurridos los 18 meses siendo situada en Invalidez Provisional y desde ésta situación se tramitó de oficio expediente de incapacidad permanente que finalizó con Resolución de 16/11/98 que previo dictamen propuesta del EVI de 21/10/98, le declaró afecta de Incapacidad Permanente Absoluta por enfermedad común con una base reguladora de 74.967 ptas.; disconforme con la base reguladora por entender que el período tomado en cuenta debió ser de agosto de 1989 a julio de 1994, lo que daría una de 104.826 ptas., en lugar del de octubre de 1993 a septiembre de 1998 que se consideró por la Entidad Gestora que desde agosto de 1994 al no existir cotización ha cubierto las lagunas con bases mínimas. La Sala, basándose en la doctrina unificada por las sentencias de 7 de febrero de 2000 ( en Sala General) 4 de octubre de 2000 , 13 de noviembre de 2000 y las de 13 de marzo , 16 de octubre y 25 de octubre de 2001 , aplica la teoría del "paréntesis" para los periodos en los que no hubo obligación de cotizar y estima la demanda.

Las sentencias no son contradictorias pues parten de presupuestos fácticos distintos. En la referencial, la trabajadora, estando en situación de desempleo contributivo que finalizaría el 23/7/94, el 27/6/93 inició un proceso de Incapacidad Laboral Transitoria por enfermedad común que agotó transcurridos los 18 meses siendo situada en Invalidez Provisional y desde ésta situación se tramitó expediente de incapacidad permanente que finalizó con resolución de 16/11/98; mientras que, en la sentencia recurrida el actor sufrió un accidente en marzo de 1997, siendo indemnizado por lesiones permanentes no invalidantes, permaneció en desempleo en diversos periodos comprendidos entre 1997 y 2010, se emitió dictamen por el EVI el 23/12/09, y se reconoció la incapacidad permanente por enfermedad común, con una base calculada conforme a los 96 meses anteriores a la fecha del dictamen, pretendiendo que, al haber tenido un accidente en 1997 y no haber podido cotizar, al estar en paro involuntario, se aplique la teoría del paréntesis para fijar la prestación con las bases de cotización anteriores a la fecha del accidente.

SEGUNDO

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).

En efecto, concurre también falta de contenido casacional porque la tesis mantenida en la sentencia de contraste, la denominada "Doctrina del paréntesis", conforme a la cual los períodos en los que no había existido cotización se veían excluidos del período del cálculo de la base reguladora de la pensión, que es la que pretende se aplique en el caso enjuiciado la parte recurrente, ha sido expresamente rectificada en STS 1-10-2002 (Rec. 3666/01 ), dictada en Sala General, reiterando esta rectificación de criterio en las SSTS 25-10-2002 (Rec. 1/02 ), 11-12-2002 (Rec. 649/02 ) y 26-2-2003 (Rec. 1958/02 ), en relación con situaciones de incapacidad temporal y desempleo sin obligación de cotizar. En consecuencia la tesis de la parte recurrente carece de contenido casacional.

El razonamiento de la sentencia de 1 de octubre de 2002 se puede sintetizar de la manera siguiente: a) el "paréntesis" en cuanto eliminación de un período de cómputo que se sustituye por otro anterior queda referido exclusivamente a la situación de invalidez provisional ya desaparecida "y en su caso a las prórrogas (de la situación de incapacidad temporal) del art. 131 bis 2 de la LGSS "; y b) otras incidencias en el período de empleo como la incapacidad temporal o el paro involuntario no se deben resolver de acuerdo con el criterio del paréntesis, ya que, de ser así, "la regla del art. 140.4 de la LGSS quedaría sin aplicación práctica alguna...contrariando la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora".

( STS de 11/12/02, R. 649/02 ).

TERCERO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª María del Carmen García Lirola, en nombre y representación de D. Carlos Jesús contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 17 de octubre de 2012, en el recurso de suplicación número 1690/2012 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Almería de fecha 4 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 989/2010 seguido a instancia de D. Carlos Jesús contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.