ATS, 27 de Noviembre de 2013

En el recurso contencioso-administrativo nº 88/2007, seguido en esta Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpuesto por doña Justa , representada por el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, se dictó sentencia el 1 de febrero de 2010 . Notificada y firme, la recurrente promovió incidente de ejecución y la Sala, por auto de 30 de diciembre de 2010, aclarado por otro de 1 de marzo de 2011, acordó requerir al Consejo General del Poder Judicial para que remitiera la totalidad de los documentos de cualquier naturaleza que hayan formalizado las actuaciones llevadas a cabo para cumplir el fallo de la sentencia y que se incluyera la grabación audiovisual de la entrevista celebrada el 16 de junio de 2010 por doña Justa . Verificado, se dio traslado a la recurrente para alegaciones, que formuló por escrito presentado el 13 de junio de 2011 y, oído el Abogado del Estado, por auto de 19 de diciembre de 2011 la Sala acordó estimar el incidente y declarar nulas las actuaciones llevadas a cabo en ejecución de la sentencia.

El procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de la recurrente, por otro escrito registrado el 31 de julio de 2012, manifestó que no se ha procedido a la total ejecución de la sentencia, "a la que no se ha dado cumplimiento en sus propios términos" e interpuso un nuevo incidente para decidir, dijo, las cuestiones reflejadas en dicho escrito y que plantea la ejecución de la mencionada sentencia, suplicando a la Sala que

"tenga por presentada demanda incidental y en virtud de lo manifestado se proceda:

1) En virtud de lo previsto en el artículo 108.1 b) LJCA se proceda a adoptar las medidas necesarias para que el Fallo adquiera la eficacia que, en su caso, sería inherente al acto omitido, lo que en el presente supuesto ha de consistir en la declaración de que la recurrente ha superado la primera fase del proceso selectivo para el ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado, entre Juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional, convocados por Acuerdos de 13 de octubre de 2005 del Pleno del CGPJ.

2) Subsidiariamente, que se declare la nulidad del ejercicio realizado y en virtud de lo dispuesto en el artículo 108.2 LJCA , se proceda a reponer la situación al estado exigido en el Fallo, lo que implica la publicación del Acuerdo de la Calificación del segundo ejercicio y el desarrollo del tercero, en los términos previstos en la Convocatoria.

3) Que en caso de que por parte del Tribunal se proceda con arreglo a nuestra petición subsidiaria, a la reposición de la situación al estado exigido por el fallo, se proceda en los términos del artículo 109 LJCA a determinar el órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar las actuaciones, el plazo máximo para su cumplimiento, necesariamente breve dadas las circunstancias concurrentes, y el procedimiento a seguir para ello.

4) Que en atención a lo preceptuado en el artículo 108.2 LJCA , se determine la obligación indemnizatoria correspondiente a las cantidades que se determinen por los gastos incurridos y por el perjuicio moral sufrido, en los términos en que se cuantificarán oportunamente".

Por Otrosí Digo, pidió que se requiera a la parte demandada la aportación de:

"1) Todos los documentos de cualquier naturaleza (incluidas las grabaciones audiovisuales) que hayan formalizado las actuaciones llevadas a cabo para dar cumplimiento a lo decidido en el fallo de la sentencia de 1 de febrero de 2010 dictada en el recurso nº 88/2007 ".

Por diligencia de ordenación de 11 de septiembre de 2012 se tuvo por promovido incidente de ejecución de la sentencia y se acordó dar traslado al Consejo General del Poder Judicial para alegaciones por plazo de diez días. Habiendo transcurrido dicho plazo sin haber presentado escrito alguno, por otra diligencia de ordenación de 3 de octubre se acuerda por la secretaria de la Sala el pase de las actuaciones al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

El Abogado del Estado, presentó sus alegaciones el 10 de octubre de 2012, solicitando que se dicte auto declarando no haber lugar al incidente planteado y consecuentemente, dijo, declarando bien ejecutada la sentencia.

Por Otrosí, dijo que "Inmediatamente que se reciba informe del propio CGPJ sobre la petición contenida en el incidente, se aportará a la Sala".

Por diligencia de ordenación del siguiente día 15 se acordó la unión a los autos del referido escrito y pasar las actuaciones al ponente. Interpuesto recurso de reposición contra dicha diligencia por el procurador Sr. Rodríguez Nogueira, en representación de la Sra. Justa , oído el Abogado del Estado, fue desestimado por auto de 30 de octubre de 2012.

Por providencia de 8 de enero de 2013 se acordó:

"A los efectos de resolver sobre el incidente de ejecución de sentencia promovido por doña Justa , requiérase al Consejo General del Poder Judicial para que en el plazo de diez días aporte cuanta documentación exista sobre las actuaciones llevadas a cabo en ejecución de la sentencia de 1 de febrero de 2010 tras el auto dictado por esta Sala el 19 de diciembre de 2012 y, en particular,

- El acuerdo de nombramiento del nuevo tribunal calificador.

- El acta de la sesión de dicho tribunal en que se calificó el dictamen de la Sra. Justa .

- Las grabaciones de la lectura del dictamen y de su entrevista.

- El acta de la sesión del tribunal calificador correspondiente a la entrevista indicada".

El 31 de enero de 2013 tuvo entrada en este Tribunal oficio del Consejo General del Poder Judicial acompañando la documentación allí existente sobre las actuaciones llevadas a cabo en la ejecución de la sentencia objeto de este incidente, tras el auto dictado el 19 de diciembre pasado.

Conferido traslado a las partes para alegaciones, evacuaron dicho trámite por escritos registrados el 11 y el 14 de febrero del corriente, incorporados a los autos.

En cumplimiento del acuerdo adoptado por el Excmo. Sr. Presidente de la Sala en fecha 20 de febrero de 2013, se remitieron las actuaciones para que continúe su tramitación a la Secretaría del Ilmo. Sr. don José Golderos Cebrián.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Doña Justa solicita que declaremos nula la actuación llevada a cabo por el nuevo tribunal nombrado para calificar su dictamen y proseguir el proceso selectivo correspondiente a las pruebas convocadas para el acceso a la Carrera Judicial por la categoría de magistrado por acuerdo de 13 de octubre de 2005, todo ello en ejecución de nuestra sentencia de 1 de febrero de 2010 . En ella estimamos en parte su recurso contencioso-administrativo y le reconocimos el derecho a figurar en la relación de quienes superaron la prueba de dictamen. Dispusimos, también, la reposición de las actuaciones del proceso selectivo al momento correspondiente a la elaboración de esa relación a los efectos de que se le incluyera en la misma y de que el tribunal calificador estableciera la concreta calificación de aprobado así como que la convocara posteriormente a la entrevista de acreditación de méritos prevista en el apartado G.3 de la Base Primera de la convocatoria y siguiera el proceso selectivo.

El Consejo General del Poder Judicial, tras nuestro auto de 19 de diciembre de 2011 , procedió a nombrar por acuerdo de su Pleno de 22 de marzo de 2012 un nuevo tribunal calificador el cual se constituyó el 16 de mayo siguiente y convocó a la Sra. Justa para leer su dictamen, acto que tuvo lugar el 12 de junio de 2012. Días después, el 18 de junio, lo calificó --por unánime asignación de esa nota-- con 5,00 puntos, tras una minuciosa comparación entre su ejercicio y los de los demás aspirantes. Comparación en la que el tribunal destaca las que considera insuficiencias o errores del mismo. Posteriormente, el 11 de julio de 2012 tuvo lugar la entrevista sobre sus méritos. Se desarrolló en treinta y tres minutos y doce segundos, según resulta del acta y de la grabación efectuada. En el curso de la misma, cada uno de sus siete miembros formuló una pregunta a la aspirante a propósito de alguno de los trabajos que presentó entre sus méritos, pregunta a la que en varios casos siguió otra u otras del mismo integrante del tribunal en relación con la que planteó inicialmente.

La Sra. Justa respondió a las diversas cuestiones que se le plantearon y cuando terminó de contestar al último de los miembros del tribunal, pidió permiso, que le fue concedido, para hacer las siguientes manifestaciones:

"(...) y si aquí se está valorando la capacidad para ser magistrado yo sí quería dejar conocimiento muy breve de un dato y es que (...) el número de sentencias que como magistrado suplente he emitido en la Sala de lo Social del TSJ son 4.000 (...) tanto en recursos de suplicación como en procesos de instancia (...). Los datos estadísticos (...), que sólo abarcan del 2007 al 2011, son 2.523 sentencias. De estas 73 han sido recurridas lo que arroja un porcentaje del 2,88 y de las 73, 66 han sido confirmadas y 7 han sido revocadas y anuladas por el Tribunal Supremo. Por tener una referencia (...) del Westlaw (...) del período 2001-2006, no están todas ni mucho menos, 565, de las cuales recurridas 12, confirmadas 7 y casadas y anuladas 5 (...)".

En el acta correspondiente se consignan las preguntas y el juicio del tribunal sobre sus respuestas en los términos que siguen.

(1º) La respuesta a la pregunta sobre su publicación "Transexualidad y Sanidad Pública" (Aranzadi Social, nº 1/2002) fue

"escasa y poco desarrollada, si bien aborda la esencia de la cuestión planteada. Omite cualquier alusión al hecho de que en algunas comunidades autónomas entre las prestaciones de la Seguridad Social sí se contemplan las intervenciones de cambio de sexo".

(2º) La respuesta a la pregunta sobre su publicación "Nulidad de pleno derecho del contrato de trabajo celebrado con la Administración por falta de titulación. ¿Inexistencia de despido o despido improcedente? (Comentario en torno a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 30 de junio de 2005" (Aranzadi Social, nº 13/2005 ) no fue adecuada

"ya que al defender la tesis alternativa incurre en errores y contradicciones consistentes, entre otros, en manifestar que la actuación correcta hubiera sido declarar la nulidad del acto administrativo consistente en haber dado de baja al trabajador en la Seguridad Social, cuando, en todo caso, debería haberse referido a nulidad del contrato de trabajo; también confunde nulidad y anulabilidad, y no distingue correctamente entre régimen jurídico administrativo y régimen jurídico privado".

(3º) La respuesta a la pregunta sobre su publicación "El actual marco jurídico del fomento de la contratación indefinida" (Tribuna Social, nº 78/1997)

"incurre en una débil argumentación y desarrollo, sostenida en generalidades, sin citar ninguna medida concreta y ningún tipo contractual, ni, por supuesto, sus consecuencias en aras al fomento de la contratación indefinida. Además, deja sin desarrollar los aspectos relativos a políticas activas de empleo".

(4º) La respuesta a la pregunta sobre su ponencia "Los medios de impugnación. El proceso de ejecución" (Centro de Estudios Financieros, Valencia, 10 de julio de 2004) es

"escasísima (...) dada la amplitud del tema que se le plantea, teniendo en cuenta que ha elaborado dos ponencias sobre este tema, así como que su experiencia principal ha sido como magistrada suplente en la Sala de lo Social del TSJ de Valencia. Incurre en omisiones fundamentales como es no hacer ninguna referencia a los recursos no devolutivos ni a la casación ordinaria. Además, y en cuanto a los dos recursos que menciona, a saber, el recurso de suplicación y el de casación en unificación de doctrina, no los desarrolla suficientemente. No menciona al abordar el recurso de suplicación, ni las resoluciones recurribles, ni los motivos del recurso, ni la tramitación, ni los problemas concretos que en una Sala puede plantear el recurso de suplicación. Incurre en un manifiesto error que denota desconocimiento de conceptos elementales al manifestar que en la mayoría de los procesos especiales no cabe recurso de suplicación".

(5º) La respuesta a la pregunta sobre la ejecución provisional a propósito de las dos ponencias sobre "Los medios de impugnación. El proceso de ejecución"

"dada la amplitud del tema y sus estudios sobre el mismo (...) es escasa. No concreta nada sobre la forma de llevar a cabo la ejecución provisional, supuestos en los que cabe, y se limita a hacer referencia a un supuesto concreto de excedencia, afirmando que en los procesos de despido la ejecución provisional se lleva a cabo en forma similar. A la pregunta sobre si la ejecución provisional en las sentencias dictadas en los procedimientos de reclamación de cantidad, no da respuesta alguna y tras titubear responde con dudas en sentido de afirmar que sí cabe la ejecución provisional, aunque sin argumentar dicha afirmación".

(6º) La respuesta a la pregunta relativa a su ponencia "La gran invalidez antes y después de los sesenta y cinco años. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 197/2003, de 30 de octubre ",

"es adecuada, con una argumentación suficiente. Demuestra conocimiento de la materia".

(7º) La respuesta a la pregunta sobre su ponencia "La caducidad de la acción en el conflicto colectivo derivado de modificación sustancial de condiciones de trabajo" (Tribuna Social nº 77/1997) es

"una argumentación superficial que si bien demuestra un conocimiento básico, no menciona los aspectos técnicos más importantes, como el plazo de caducidad o la incidencia del planteamiento de la cuestión de forma individual por los trabajadores".

A la conclusión de la entrevista, el tribunal resolvió hacer público el resultado de la prueba que consistió en la calificación de "no apta" de la Sra. Justa . La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial acordó el 11 de septiembre de 2011 tomar conocimiento de las actuaciones habidas y notificar a la interesada la calificación de su dictamen y de su entrevista con la transcripción literal de las actas correspondientes, lo cual se hizo el día 17 siguiente.

La Sra. Justa fundamenta su pretensión de que declaremos nula esta actuación en razón de los siguientes argumentos.

En primer lugar, expresa su sorpresa (i) por la designación de un nuevo tribunal calificador porque, además de no habérsele notificado, no conoce los motivos que han llevado al Consejo General del Poder Judicial a hacerla teniendo en cuenta que ella no recusó a los miembros del anterior y no consta su renuncia o abstención. También denuncia la falta de justificación de los criterios seguidos para la concreta designación efectuada. Luego, expone (ii) que no procedía convocarla para leer el dictamen sino solamente calificarlo, toda vez que ya la sentencia de cuya ejecución se trata estableció que el suyo había superado esa prueba y únicamente quedaba pendiente la calificación que le correspondiese. Por eso, considera que el tribunal ha incurrido en exceso y se ha apartado de lo que ordena la sentencia de 1 de febrero de 2010 . Además, llama la atención sobre el hecho de que, al valorar su dictamen, el acta levantada al respecto, dice que el tribunal decide aprobar a la aspirante, pronunciamiento, observa la Sra. Justa , improcedente porque esa decisión ya la tomó la sentencia. Añade que en la motivación de los 5,00 puntos que le asigna se aprecia con nitidez que "el nuevo tribunal calificador no comparte en absoluto lo razonado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de febrero de 2010 ". Fundamenta esta afirmación en que sigue la misma sistemática que la sentencia y alcanza conclusiones totalmente opuestas.

A continuación (iii), se refiere a la entrevista y dice que no fue tal, sino que, de nuevo, fue sometida a un examen, con lo que se incumplió cuanto prevén las bases. Llama la atención, asimismo, sobre el hecho de que tres de los miembros del nuevo tribunal han formado parte de los correspondientes a las convocatorias de 2008 y 2010 y su proceder aquí difiere del observado en ellos pues ningún concursante que en esos procesos selectivos aprobó la prueba de dictamen fue eliminado en la entrevista. Subraya, en este sentido, la Sra. Justa la singular circunstancia de que es la única aspirante a la que, habiéndole reconocido el Tribunal Supremo que su dictamen merecía el aprobado, el tribunal calificador ha declarado no apta en la entrevista.

Por último (iv), pide ser indemnizada por los perjuicios, incluso, morales que ha sufrido a causa del proceder del tribunal calificador.

Por su parte, el Abogado del Estado, ve justificado, por el tiempo transcurrido, el nombramiento de un nuevo tribunal calificador y sostiene que en la calificación del dictamen y en la valoración de la entrevista le asiste la discrecionalidad técnica. A su entender, la sentencia ha sido fielmente ejecutada y nos pide que así lo declaremos.

La que la Sra. Justa hace al Consejo General del Poder Judicial por la designación de un nuevo tribunal calificador debe ser rechazada porque ese nombramiento responde a los razonamientos que desarrollamos en nuestro auto de 19 de diciembre de 2011 . Puede decirse que, en este punto, ha sacado las conclusiones que se desprendían con toda naturalidad de nuestra resolución, la cual no pudo no tener en cuenta la actitud renuente a cumplir la sentencia que apreciamos significadamente en una de las integrantes del inicial tribunal calificador ni el apoyo que mereció de algunos de los restantes. Por lo demás, ninguna irregularidad se ha denunciado sobre la concreta composición que, finalmente, se le ha dado.

En cuanto al llamamiento de la recurrente para la lectura de su dictamen, ciertamente no era necesario, ya que ese acto no aporta ningún elemento de juicio para asignar a su dictamen la puntuación concreta que le correspondía dentro de las propias del aprobado, única tarea que en este punto correspondía al tribunal calificador pues no estaba llamado a decidir si lo aprobaba o lo suspendía. Ahora bien, más allá de consignarlo y de reconocer a la Sra. Justa el derecho a ser resarcida de los gastos --justificados-- que le ocasionó ese desplazamiento, ningún efecto invalidante tiene este proceder sobre la cuestión de fondo.

Por lo que se refiere a la comparación que desarrolla entre el ejercicio de la recurrente y los de los otros aspirantes, nada cabe objetar al tribunal calificador, que dispone de libertad para establecer la forma de valorar el dictamen y puntuarlo. Solamente cabría indicar que para la sentencia de 1 de febrero de 2010 no era la comparación con los ejercicios de otros concursantes la razón que llevó a reconocer a la Sra. Justa el derecho a figurar en la relación de quienes superaron la prueba, sino la aplicación de los criterios sentados por el tribunal que estableció el supuesto práctico, aspecto éste ausente de las apreciaciones consignadas con tanto detalle en el acta de 18 de junio de 2012. Ahora bien, como la recurrente no se detiene en este punto, no hemos de ir más allá.

Tampoco tiene trascendencia invalidante que no se notificara a la interesada hasta el mes de septiembre de 2012 la decisión de declararla no apta porque no le ha impedido reaccionar y defenderse.

Distinto es lo que sucede con la entrevista. Según se desarrolló, cabe repetir cuanto ya dijimos de la que tuvo lugar ante el anterior tribunal y que declaramos nula. En efecto, en el auto de 19 de diciembre de 2011 señalamos lo siguiente:

"Por otra parte, la grabación muestra que, en realidad, [la entrevista] no fue tal sino que se convirtió en un examen oral. La lectura del acta nº NUM000 también lo acredita. En ella habla el tribunal de preguntas y respuestas y de contestaciones incompletas o insuficientes. Sin embargo, ésta es una prueba en la que se han de contrastar los méritos de la aspirante y su capacidad para ingresar en la Carrera Judicial a través de esos méritos, por lo que no puede convertirse en un examen general de conocimientos jurídicos (artículo 313.7 de la Ley Orgánica). Y, si bien admite la jurisprudencia que en ella se verifique su dominio de los conceptos jurídicos fundamentales, eso no permite transformarla de un diálogo sobre la formación, la experiencia y los méritos alegados por la aspirante en una serie de preguntas concretas no siempre formuladas con la debida claridad en los veinticuatro minutos y once segundos que duró la entrevista".

Aquí observamos que, efectivamente, los miembros del tribunal calificador convirtieron en preguntas concretas el título o la materia de diversos artículos o trabajos de la recurrente pero, en realidad, no inquirieron sobre lo que en ellos se decía sino que, desentendiéndose de su contenido, se quedaron en el tema general concernido, así erigido en objeto de examen y esperaron de la aspirante una exposición plena. El acta de 11 de julio de 2012 refleja que se trataba de preguntas y respuestas y la grabación muestra que los miembros del tribunal no buscaron trabar un debate con la aspirante sino que se mantuvieron a la espera de sus contestaciones llegando, a lo sumo algunos, no todos, a formular preguntas adicionales, siempre relacionadas con, o insistiendo, en la inicial que habían hecho.

Por otro lado, la valoración de las respuestas que consigna el tribunal en el acta del 11 de julio de 2012 es, en buena parte, genérica y, por tanto, insuficiente para justificar una decisión como la tomada. Y, cuando señala deficiencias concretas, esas apreciaciones parecen descansar en la idea de que la aspirante debía, a propósito de cada pregunta, desarrollar una suerte de tema completo, según el uso establecido en las oposiciones. Los reproches sobre las singulares omisiones que detectan en algunas respuestas de la Sra. Justa se entienden plenamente si se parte de esa premisa que, como ya dijimos en el auto de 19 de diciembre de 2011 , no se ajusta la prescripción legal.

Por tanto, debemos acoger la pretensión que la recurrente formula en el último de sus escritos y declarar nula la actuación consistente en la prueba de entrevista de la Sra. Justa y ordenar al Consejo General del Poder Judicial que disponga su realización de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial en el plazo de dos meses a partir de la notificación de este auto, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo dicho,