STS, 2 de Diciembre de 2013

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 30 de junio de 2011, acordó:

"DESESTIMAR el recurso de alzada núm. 48/11, interpuesto por D. Prudencio Magistrado Emérito de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 1 de febrero de 2011, por el que se desestima su solicitud de ser incluido en los listados de rendimiento de jueces y magistrados aprobado por la referida Comisión en su reunión de 27 de agosto de 2010".

Por escrito recibido el 13 de octubre de 2011 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de don Prudencio , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el referido acuerdo, que la Secretaria de esta Sala tuvo por interpuesto por diligencia de ordenación de 18 de octubre de 2011, requiriendo al Consejo General del Poder Judicial la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Recibido, se dio traslado al procurador del recurrente para que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, el Sr. Rodríguez Nogueira, en representación de don Prudencio , formuló la demanda por escrito presentado el 9 de diciembre de 2011 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"con estimación de la presente demanda, se anulen los actos impugnados y se condene al Órgano Constitucional demandado a incluirme en el Listado de Magistrados que cumplieron unos objetivos de rendimiento superior al 120% asignado durante ambos semestres de 2009 para que, tras su remisión al Ministerio de Justicia, me sea abonado por éste el correspondiente complemento de productividad en la cuantía reglamentaria, con todo lo demás que proceda en Derecho".

Por Otrosí Dice, interesó que se acuerde la apertura de fase probatoria y, posteriormente, el trámite de conclusiones escritas. Señalando que la prueba habrá de versar "sobre el contenido de las resoluciones impugnadas, del precedente de 22.12.2010 dictado a favor de otro Magistrado Emérito, así como los informes del Servicio de Inspección, todos ellos invocados en este escrito y acompañados en copia con esta demanda".

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito registrado el 13 de enero de 2012 en el que pidió la desestimación del recurso.

Por auto de 10 de diciembre de 2012, se acordó el recibimiento a prueba del recurso por plazo, común a las partes, de quince días para proponer y de treinta para practicar, emplazándoles para que formularan por escrito los medios de que intenten valerse.

El demandante propuso los suyos por escrito con fecha de entrada de 15 de enero de 2013.

La Sala por providencia de 15 de febrero siguiente admitió el propuesto como documental primera e inadmitió los demás.

En cumplimiento del acuerdo adoptado por el Excmo. Sr. Presidente de la Sala el 20 de febrero de 2013, se remitió este recurso para que continúe su tramitación en la Secretaría del Ilmo. Sr. Don José Golderos Cebrián. Recibido, se formó el correspondiente rollo y se convalidaron las actuaciones practicadas.

Habiéndose practicado la prueba propuesta por la demandante, se declaró terminado y concluso el periodo de práctica concedido en este recurso y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos presentados el 23 de septiembre y el 3 de octubre de 2013, incorporados a los autos.

Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia de 13 de noviembre de 2013 se señaló para la votación y fallo el siguiente día 27, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 30 de junio de 2011 que desestimó el recurso de alzada 48/2011 interpuesto por don Prudencio , magistrado emérito adscrito permanentemente a la Sala de lo Social con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, contra el acuerdo de la Comisión Permanente de 1 de febrero de 2011 que rechazó su petición de ser incluido en los listados de rendimiento de jueces y magistrados por cumplimiento de objetivos durante el año 2009, aprobada por la propia Comisión Permanente el 27 de agosto de 2010.

El Sr. Prudencio concurrió con los demás magistrados de la Sala de lo Social de Sevilla y, en particular, de la Sección de la que formó parte y en las mismas condiciones que ellos al ejercicio de las funciones jurisdiccionales y al igual que los demás elaboró y remitió al Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial las declaraciones correspondientes sobre los módulos de dedicación, conforme a las cuales superaba los objetivos marcados. Por ello, el 23 de noviembre de 2010 dirigió un escrito al Consejo reclamando el abono de la pertinente retribución por el cumplimiento de objetivos del citado año 2009.

Su solicitud fue aceptada por el Servicio de Inspección el cual propuso a la Comisión Permanente la modificación del listado de cumplimiento de objetivos correspondiente al año 2009 para incluir en el tramo primero al Sr. Prudencio y a otro magistrado emérito de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, también adscrito de forma permanente a la misma. No obstante, la Comisión Permanente en su reunión del 1 de febrero de 2011 rechazó esa propuesta por "la extemporaneidad de las peticiones cursadas, dado que lo procedente hubiera sido la interposición del recurso contra los actos de ejecución del abono del complemento retributivo variable". Contra dicho acuerdo el Sr. Prudencio interpuso el recurso de alzada 48/11, desestimado por el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 30 de junio de 2011.

El Sr. Prudencio hizo igual solicitud respecto al año 2008, en que también había actuado como magistrado emérito y cuando se le comunicó la resolución favorable preguntó por la correspondiente a 2009 y se enteró de que sus compañeros la habían percibido ya. Por eso, interpuso el recurso de alzada para que el Consejo General del Poder Judicial tomara en consideración sus alegaciones sobre el acuerdo de 1 de febrero de 2011 y dictara otro por el se concediera el complemento de objetivos de 2009.

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 22 de diciembre de 2010 desestimó sus pretensiones. Explicó su decisión poniéndola en relación con el acuerdo suscrito el 20 de julio de 2010 entre el Ministerio de Justicia y las asociaciones judiciales para distribuir la partida destinada al abono de las retribuciones variables en el que se consignaron los criterios a observar en la correspondiente a 2009. Tras destacar que el acto impugnado se inserta en un complejo de actuaciones que culminan en el pago, recuerda la condición de magistrado emérito del recurrente y que en el listado no se incluyó a ninguno porque quedan fuera del acuerdo mencionado. Cita, además, el artículo 5 del Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo , por el que se regulan las retribuciones variables previstas en la disposición transitoria tercera de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, y un informe del Servicio de Inspección aprobado por la Comisión Permanente el 5 de abril de 2011 en el se indica que el Sr. Prudencio quedó fuera del listado por tratarse de un magistrado emérito, e insiste en que la regulación normativa vigente impide que quien lo sea perciba esta retribución, pues está reservada a los jueces y magistrados integrantes de la Carrera Judicial a 1 de enero de 2009 que hayan ejercido funciones jurisdiccionales en ese año y vinculada a programas relacionados con el despliegue de la nueva oficina judicial y con los proyectos de modernización de la Administración de Justicia.

Por último, indica, respecto de las previsiones sobre las retribuciones de los jueces sustitutos y los magistrados suplentes que hubieren realizado sustituciones durante todo el semestre inmediatamente anterior, que el artículo 9 de la Ley 15/2003 no les reconoce un derecho incondicionado a la retribución variable, pues para ello es imprescindible hallarse en el ámbito subjetivo del plan de actuación correspondiente.

La demanda dirige cuatro motivos contra esta actuación del Consejo General del Poder Judicial. Veamos, en síntesis, su contenido.

(1º) Infracción de los artículos 58.1 y 113.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

En esencia, aduce que el acuerdo de la Comisión Permanente aludía a una eventual extemporaneidad de su solicitud inicial y que el Pleno del Consejo General del Poder Judicial no ratificó tal apreciación pues consideró el acto recurrido en vía administrativa preparatorio pero susceptible de impugnación autónoma ya que no hubo acto previo notificado o comunicado al interesado en el que se le denegase la retribución variable reclamada. No obstante, sostiene que el acuerdo plenario, desviándose de la única razón alegada para rechazar su reclamación, trata ahora de fundamentar esa decisión en nuevos y distintos argumentos. Desviación argumental que el Sr. Prudencio considera jurídicamente inadmisible.

Y dice que la Comisión Permanente infringió el artículo 58.1 de la Ley 30/1992 al considerar extemporánea su solicitud ya que no medió notificación alguna del acto de aprobación de los listados que afectaba a sus derechos e intereses y no consta ni sería suficiente su publicación conforme al artículo 59.6 de esa misma ley pues no se da ninguno de los supuestos que contempla.

Por último, mantiene que

"el cambio de fundamento de la denegación en el Acuerdo del Pleno vulnera el artículo 113.3 de la misma Ley 30/1992 , pues el Pleno ciertamente podía decidir cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados, pero debió oír a estos sobre los fundamentos esgrimidos en su resolución final, al no tratarse de alegaciones hechas por los mismos, sino al contrario de argumentaciones desconocidas por los mismos y referentes a los acuerdos entre Ministerio de Justicia y Asociaciones Judiciales que esta parte no invocó ni podía conocer, existiendo, al contrario, resoluciones en sentido argumental distinto del propio Consejo General, que eran las mencionadas en el informe del Servicio de Inspección".

(2ª) Infracción del último párrafo del artículo 5 del Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo , por el que se regulan las retribuciones previstas en la disposición transitoria tercera de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, así como del art. 9 de la referida Ley 15/2003 .

Combate aquí el Sr. Prudencio la razón argüida por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial para desestimar su reclamación: el acuerdo suscrito entre el Ministerio de Justicia y las asociaciones judiciales deja fuera a quienes, como él, son magistrados eméritos. Afirma al respecto que

"basta leer en dicho Acuerdo entre Ministerio y Asociaciones la lista de excluidos de la retribución variable para el año 2009 (f.j. tercero, párrafo tercero) para comprobar que entre ellos solo figuran los Magistrados del Tribunal Supremo, los Jueces y Magistrados en situación de servicios especiales o en comisión de servicio en órganos no judiciales, y los que se hallan en situación de licencia de larga duración; en ninguno de estos supuestos se encuentran los Magistrados Eméritos (salvo que lo sean del Tribunal Supremo)".

Destaca la demanda que la resolución varía el criterio seguido respecto al año 2008 y que su razonamiento quiebra frente al tenor literal del párrafo último del artículo 5.4 del Real Decreto 431/2004 . Afirma, por otra parte, que

"Ese criterio del Acuerdo impugnado quiere atribuir al Acuerdo de 20 de julio de 2010 el carácter de Plan de actuación para 2009, lo que resulta imposible por la fecha del mismo, posterior al año en que debiera haberse realizado el plan de actuación, aparte de chocar con la realidad de que el recurrente desempeñó su actividad en 2009 de acuerdo con el mismo plan de dedicación que los demás Magistrados de la Sala. Ese Acuerdo de 20 de julio de 2010 lo es de distribución del complemento respecto a 2009, pero no aprueba plan alguno respecto a ese año".

A continuación, dice que

"el Acuerdo de 20 de julio de 2010 entre Ministerio y Asociaciones Judiciales no tiene valor normativo ni obligacional alguno que pueda suponer la derogación o inaplicación de las previsiones del art. 9 de la Ley 15/2008, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, y del último párrafo del art. 5 del Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo , por el que se regulan las retribuciones previstas en la disposición transitoria tercera de la Ley 15/2003 ".

Y, finalmente, frente a la afirmación del acuerdo del Pleno de que el reclamante por su condición de magistrado emérito se rige por el Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo, y que, en consecuencia, se debía denegar su reclamación, señala que de dicha norma se deduce claramente lo contrario, para lo que basta leer su artículo 5 .

(3º) Infracción de los artículos 14 de la Constitución y 54.1.c) de la Ley 30/1992 .

Sale aquí la demanda al paso del argumento con el que el acuerdo impugnado justifica que no es aplicable el criterio expresado por el propio Pleno en la resolución de 22 de diciembre de 2010 sobre el recurso de alzada 51/2010, referido precisamente a otro magistrado emérito que se hallaba en la misma situación que el recurrente, en el que

"se examinó la cuestión de si el Magistrado Emérito tiene derecho a las retribuciones variables previstas en el art. 9 de la Ley 15/2003 , a lo que la resolución daba respuesta favorable de manera expresa y razonada, en el fundamento de Derecho cuarto, invocando el último párrafo del art. 5 del Real decreto 431/2004, de 12 de marzo , por el que se regulan las retribuciones previstas en la disposición transitoria tercera de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de la carrera judicial y fiscal".

Y reproduce el pasaje correspondiente de dicha resolución. Sobre esa base, afirma que

"siendo indiscutido que el demandante cumple tal condición de la realización de las actividades judiciales durante todo el semestre, es claro que devengó la retribución reclamada".

Y que dicha resolución fue tenida en cuenta por los informes de la Jefa del Servicio de Inspección favorables a las pretensiones del demandante y de otro magistrado emérito.

Se refiere, seguidamente, a la doctrina sobre la igualdad en la aplicación de la Ley en casos de separación de los criterios seguidos en actos precedentes, con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 21/1992 --respecto de la separación de precedentes ilegales --, 67/1987 y 194/1999 --respecto de la exigencia de la confirmación judicial del precedente administrativo como presupuesto de la posible imputación de vulneración de la igualdad por separación del precedente-- y 13/2004, que estimó la vulneración de la igualdad en la aplicación administrativa de la Ley por separación del precedente aún no confirmado judicialmente. Después, observa que el requisito de que el precedente administrativo esté judicialmente confirmado es exigible para el recurso de amparo pero no para la impugnación en vía administrativa o contencioso-administrativa del acto que se separa de la interpretación previamente seguida por la Administración. Así se desprende, dice la demanda, del artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992 , que exige motivar los actos que "se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes".

Por tanto, prosigue, se debe distinguir entre el plano de la legalidad ordinaria, en el que, si el acto administrativo se separa del precedente, sin motivación o si ésta no es convincente, el acto será anulable; y el plano de la legalidad constitucional, en el que la igualdad en la aplicación administrativa de la Ley se reconduce a la igualdad en la aplicación judicial de la Ley. Y concluye afirmando que el acto impugnado no contiene motivación expresa alguna, ni es convincente la que pretende justificar su apartamiento de la actuación precedente en 2008, de manera que se dan las infracciones denunciadas.

(4º) Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el devengo de retribuciones variables por los magistrados suplentes.

Observa el Sr. Prudencio que esta Sala, en la sentencia de 22 de diciembre de 2008 (recurso 108/2006 ), ya se ha pronunciado en sentido favorable a que los magistrados suplentes devenguen la retribución variable y, por tanto, sean incluidos en listados o documentos similares por el Consejo General del Poder Judicial, órgano de verificación del cumplimiento de objetivos o actividad. Y reproduce ampliamente el contenido esencial de dicha sentencia.

El Abogado del Estado, en su sucinta contestación, se limita a dejar constancia de que en el expediente consta informe de la Sección de Organización y Gestiones y a afirmar, siempre en los antecedentes, que

"en cuanto los hechos expuestos en la demanda, esta representación niega las manifestaciones subjetivas en ellos contenidos, admitiendo, tan solo, los datos fácticos que quedan acreditados en el expediente".

Y en los fundamentos de Derecho dice exclusivamente lo siguiente:

"La resolución que se impugna denegó aquel derecho en base a la condición de la recurrente de Magistrado Emérito y, por ello, no incluido en la relación de jueces que se relacionan en el acuerdo de 20 de julio de 2010, suscrito entre la Secretaría de Estado de Justicia y las Asociaciones de Jueces que establecía el Plan de actuaciones para la distribución de las retribuciones variables de 2009.

En el citado acuerdo, además de no incluirse a los Magistrados Eméritos, es lo cierto que vincula la retribución variable a programas relacionados con el despliegue de la nueva oficina judicial, así como con los proyectos de modernización de la Administración de Justicia.

Como bien señala la resolución referida, la retribución variable en el año 2009 atiende a satisfacer aquellos proyectos de modernización de la Administración de Justicia, que no atienden los jueces y Magistrados suplentes cuyo régimen retributivo sería el aplicable a los Eméritos".

El presente recurso plantea exactamente las mismas cuestiones que se suscitaron en el recurso nº 625/2011, resuelto a favor del recurrente por nuestra sentencia de 31 de julio de 2013 . Reproducimos, pues, a continuación los mismos fundamentos que entonces.

El primero de los motivos de impugnación debe estimarse pues se han infringido los artículos 58.1 y 113.3 de la Ley 30/1992 , tal como sostiene la demanda y el acto recurrido es anulable conforme al artículo 63 de ese mismo texto legal . En efecto, compartimos plenamente la argumentación con la que el recurrente justifica cada una de dichas infracciones.

En cuanto a la extemporaneidad de la reclamación sobre la que propiamente el acuerdo del Pleno recurrido no hizo, cual era exigible, un pronunciamiento explícito, es indudable que su apreciación vulnera el artículo 58.1 de la Ley 30/1992 . No habiendo acreditado el Consejo General del Poder Judicial, a quien incumbía, la notificación del acto de aprobación de los listados, es obligado aceptar que no le fue notificado al recurrente. Y, también, debemos aceptar su afirmación de que la publicación de los mismos, que --según dice-- tampoco consta, si es que, en efecto, se produjo y debía acreditar al autor del acuerdo recurrido, no le sería oponible, pues, de haberse producido, no podría sustituir a la notificación, obligada según el artículo 58.1 de la Ley 30/1992 , por no darse ninguno de los supuestos del artículo 59.6 de la Ley 30/1992 para los que está prevista.

La infracción del artículo 113.3, siempre de la Ley 30/1992 , también se ha producido pues, siendo incuestionable la desviación argumental del acuerdo del Pleno respecto de la razón argüida por la Comisión Permanente para rechazar la petición del Sr. Prudencio , para que la desestimación del recurso de alzada pudiera, en su caso, fundarse en un diferente motivo de desestimación de la reclamación, el Consejo General del Poder Judicial hubiera debido oir previamente para que en tal trámite se defendiera frente a la nueva razón de desestimación, la cual, además, como de inmediato razonaremos al estimar el siguiente motivo, carecía de fundamentación en Derecho.

El segundo motivo de impugnación merece idéntico éxito que el anterior y supone un nuevo motivo de anulabilidad del artículo 63 de la Ley 30/1992 .

En efecto, como dice el recurrente basta con leer el acuerdo entre el Ministerio de Justicia y las asociaciones judiciales al que se refiere el recurrido para justificar la exclusión en él de los magistrados eméritos para acreditar el error de la argumentación del mismo, pues en la relación de excluidos no se cita a los magistrados eméritos, ni a los suplentes.

Al propio tiempo, y como sostiene el recurrente, el razonamiento del acuerdo recurrido, es contrario al tenor literal del art. 5.4 del Real Decreto 431/2004 , cuya simple lectura pone de manifiesto la falta de fundamento en ese punto de la resolución recurrida.

En el tercero de los motivos de impugnación hemos de distinguir lo atinente a la vulneración del artículo 14 de la Constitución y lo relativo al artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992 .

Empezando por la alegada infracción de éste último precepto, la misma resulta clara.

La estimación del recurso de alzada 51/2010, a la que aluden la resolución recurrida y el motivo, referida a la reclamación de otro demandante y al mismo concepto retributivo, en la que se reconoció la inclusión en los listados de retribución variable a los magistrados eméritos, obligaba al Consejo, al dictar la posterior resolución en el nuevo recurso de alzada, si se separaba del precedente, a motivar tal separación, según lo exige el artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992 . Y la motivación que al respecto expresa es tan inconsistente que llega incluso a causar perplejidad. El hecho de que la resolución precedente se hubiese dictado el 22 de diciembre de 2010, cuando ya estaba pendiente de decisión la nueva solicitud del demandante, no explica en modo alguno que, al resolverla, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial se apartase del precedente de su resolución anterior que, además, como se ha dicho, fue dictada respecto un recurrente en idéntica situación que el Sr. Prudencio . Y no menos inconsistente es la explicación de atribuir al acuerdo de 20 de Julio de 2010 el carácter del Plan de actuación para 2009, sobre cuyo particular la crítica del demandante nos resulta incontestable.

Se ha de estimar así que la resolución en la que el Pleno del Consejo General del Poder Judicial se separa de su precedente carece de motivación mínimamente aceptable y puede considerarse, por ello, que vulnera no sólo el precepto citado por el demandante, sino que, además, incurre en la arbitrariedad vedada por el artículo 9.3 de la Constitución , por lo que, según el artículo 63 de la Ley 30/1992 , debe ser anulado pues no se ha cuestionado que el demandante cumpliese la condición de haber realizado las actividades judiciales beneficiarias de la retribución.

Y, también, debemos apreciar la infracción del artículo 14 de la Constitución porque se le ha dado un trato distinto al Sr. Prudencio respecto del dispensado a otro magistrado emérito que se hallaba en la misma situación que él.

Por último, por lo que hace al cuarto de los motivos de impugnación, la lectura de la sentencia de 22 de diciembre de 2008 (recurso 108/2006 ) pone de manifiesto que la resolución aquí recurrida es contraria a su doctrina, sin necesidad de mayores consideraciones.

El éxito de los motivos de impugnación determina la necesaria estimación del recurso contencioso-administrativo, la anulación del acuerdo recurrido y la consecuente declaración de derecho del recurrente a que se le incluya en el listado de magistrados que cumplieron unos objetivos de rendimiento superior al 120% asignado durante ambos semestres de 2009, rendimiento no cuestionado en el proceso respecto al demandante, para que, tras su remisión al Ministerio de Justicia, le sea abonado el complemento de productividad de ese periodo en la cuantía reglamentaria.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,