STS, 30 de Diciembre de 2013

Ponente:EDUARDO ESPIN TEMPLADO
Número de Recurso:403/2012
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:30 de Diciembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

PEAJES. TARIFAS Y PRIMAS. La mayor potencia de las respectivas centrales de generación es un dato relevante y en función de su aumento se incrementan correlativamente los servicios del operador, incluso si algunas de las ofertas singulares que se realicen no son finalmente casadas. Entre las funciones de OMIE se encuentran, por lo demás, algunas que, necesarias para el funcionamiento del sistema en su conjunto, no están estrictamente vinculadas o preordenadas a la casación y para cuya retribución también es válido el nivel de potencia instalada. En fin, no siendo idéntica la posición ni la intervención en el mercado de los dos grupos de sujetos obligados, ninguna exigencia legal hay de que se les aplique exactamente el mismo criterio material determinante de su obligación de pago. Como en tantas otras ocasiones, vista la amplia capacidad de configuración normativa que asiste en este punto al titular de la potestad reglamentaria, si la solución adoptada se ajusta a la Ley como así ocurre, no es susceptible de reproche desde el punto de vista de su validez, aunque pudiera haberse optado por otras fórmulas igualmente válidas o, incluso, técnicamente más adecuadas". Se estima parcialmente el contencioso administrativo.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil trece.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 1/403/2.012, interpuesto por IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Son partes demandadas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado; GAS NATURAL SDG, S.A., representada por la Procuradora Dª Pilar Iribarren Cavalle; HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña; E.ON ESPAÑA, S.L.U., representada por la Procuradora Dª Mª Jesús Gutiérrez Aceves; ENDESA, S.A., representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado; OPERADOR DEL MERCADO IBÉRICO DE ENERGÍA POLO ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador D. Eduardo Codes Pérez-Andújar, y la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), representada por la Procuradora Dª Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En fecha 14 de junio de 2.012 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra la Orden IET/843/2012, de 5 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 26 de abril de 2.012. Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de 19 de junio de 2.012.

SEGUNDO

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, y en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se estime el recurso y, en consecuencia:

- declare la ilegalidad y consiguiente anulación del artículo 3 y del Anexo II al que se remite, en relación con la Disposición Adicional Primera, apartado 2, de la Orden impugnada, por infringir el ordenamiento jurídico y, en concreto, el derecho de Iberdrola, proclamado en la disposición adicional vigésima primera de la Ley del Sector Eléctrico , en relación con los artículos 17 y 18 de la misma, a que su obligación de financiar el déficit ex ante de 2.012 no supere, en el porcentaje que a la misma corresponde, el límite de 1.500 millones de euros, así como que declare la no existencia de obligación legal para Iberdrola de financiar el exceso del déficit ex ante de 2.012 sobre el mencionado límite legal de 1.500 millones de euros, sin perjuicio de los eventuales desajustes temporales de carácter coyuntural y escasa cuantía que puedan producirse a lo largo de dicho año;

- declare la ilegalidad y consiguiente anulación de los artículos 2 y 3 y de los Anexos I y II a los que respectivamente se remiten de la Orden impugnada, al aprobar unos peajes de acceso que llevan incorporados una retribución a la distribución fundada en el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 , cuya inaplicación se solicita por infringir la Directiva 2009/72/CEE y cuya inconstitucionalidad se insta;

- declare la ilegalidad y consiguiente anulación de la Disposición Adicional Octava, apartado 2, de la Orden impugnada, por razón del criterio que impone para la retribución por los generadores del régimen ordinario y especial de los costes del Operador del Sistema, que tiene en cuenta la potencia disponible y no los servicios que presta el Operador del sistema.

Solicita además que la sentencia condene a la Administración General del Estado a adoptar las medidas necesarias para el reconocimiento de dicho derecho y el restablecimiento de la situación jurídica individualizada de la demandante vulnerada por la Orden recurrida, mediante el incremento de los peajes de acceso aplicables a partir de 1 de abril en adelante en la cuantía que sea necesaria para que en 2.012 se obtengan los recursos precisos a fin de que el desfase entre ingresos y gastos del sistema eléctrico no supere en dicho año el mencionado umbral de 1.500 millones de euros, dando las instrucciones precisas para que se practiquen las oportunas refacturaciones necesarias para la aplicación efectiva, desde el 1 de abril de 2.012, de los nuevos peajes de acceso y las nuevas tarifas de último recursos que se aprueben, así como a restituir lo indebidamente pagado al Operador del Sistema, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de su respectivo pago. Por último, y habida cuenta que el citado incremento no incluye el coste de las refacturaciones que se hayan practicado o hayan de practicarse, pide que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración y el correlativo derecho de las empresas distribuidoras y comercializadoras integradas en el Grupo Iberdrola a ser indemnizadas en la cantidad necesaria para quedar resarcidas de tales daños y perjuicios ocasionados por la Orden impugnada en razón de las ilegalidades invocadas en que incurre, condenando a la Administración a su pago en cantidad a determinar en fase de prueba y luego en ejecución de sentencia y que, en cualquier caso, deberá calcularse sobre la base de los costes de las refacturaciones, tanto económicos como financieros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha en que las refacturaciones tengan lugar hasta la fecha en que dicha indemnización sea efectivamente satisfecha.

Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse indeterminada la cuantía del recurso y solicita que se acuerde el recibimiento del mismo a prueba, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar así como los medios de los que intenta valerse, así como la realización del trámite de conclusiones escritas. Además, también por otrosíes, solicita el planteamiento, si la Sala lo considera necesario, de la correspondiente cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europa en relación con el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , así como que se plantee la pertinente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional también en relación con dicho precepto legal.

TERCERO

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito, acompañado de documentación, por el que contesta la misma. Tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas. Mediante los respectivos otrosíes manifiesta su conformidad a que la Sala, si lo estima necesario, plantee una cuestión de inconstitucionalidad y una cuestión prejudicial respecto del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 .

Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, habiendo cumplimentado dicho trámite la Asociación de Empresas Eléctricas, cuya representación procesal suplica en su escrito, al que ha adjuntado documentación, que se la tenga por opuesta a la demanda en cuanto al motivo 3.1.22 del escrito de demanda, referido a la infracción del artículo 9.3 de la Constitución en lo referido a la supuesta discriminación con las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes.

No habiendo presentado las demás codemandadas escrito de contestación a la demanda, se las ha tenido por caducadas en cuanto a dicho trámite por diligencia de ordenación de 9 de enero de 2.013.

CUARTO

En decreto de 15 de enero de 2.013 la Secretaria Judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 29 del mismo mes acordando el recibimiento a prueba y admitiendo algunos de los medios propuestos por la demandante, procediéndose a continuación a la práctica de los mismos.

QUINTO

Finalizada la fase probatoria, se ha concedido plazo a las partes por el orden establecido en la Ley jurisdiccional.

Las partes han presentado sus escritos de conclusiones, a excepción de las codemandadas Gas Natural SDG, S.A., Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., E.On España, S.L.U., Endesa, S.A. y Operador del Mercado Ibérico de Energía, Polo Español, S.A., habiéndose declarado conclusas las actuaciones por resolución de 17 de mayo de 2.013.

QUINTO

Por providencia de fecha 19 de septiembre de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 17 de diciembre de 2.013.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Iberdrola, S. A., interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

El recurso se funda en las siguientes alegaciones: insuficiencia de los peajes para hacer frente a los costes regulados, por lo que se incurre en un exceso respecto al déficit ex ante de 1.500 millones de euros legalmente admitidos para 2.012; se prevé una rebaja de la remuneración a la distribución que resulta contraria a la Constitución y al derecho comunitario; el sistema de remuneración del operador del sistema regulador sería contrario a lo dispuesto en el artículo 16.10 de la Ley del Sector Eléctrico ; finalmente, la sociedad recurrente afirma que la Orden ha incurrido en un comportamiento arbitrario al incumplir elementos reglados de la materia sobre la que versa y solicita que se le indemnice por los perjuicios que le ha ocasionado la disposición impugnada.

El recurso ha sido deliberado conjuntamente con el número 1/416/2.012, interpuesto por UNESA y resuelto por Sentencia de 30 de diciembre de 2.013 .

SEGUNDO

Sobre la insuficiencia de los peajes para hacer frente a los costes regulados del sistema.

En su primera alegación (fundamento II.2 de la demanda) la sociedad actora alega que la Orden impugnada incumple de forma abierta el límite de déficit ex ante de 1.500 millones de euros establecido para 2.012 en la disposición adicional vigésima primera de la Ley del Sector Eléctrico , lo que supone que la mercantil recurrente estaría abocada a financiar un déficit superior al que está obligada legalmente. Esta insuficiencia para mantener el déficit dentro de los límites legales significa la nulidad manifiesta del artículo 3, en relación con el anexo II, y de la disposición adicional primera, apartado 2, por infracción de los artículos 17 y 18 y de los apartados 2 y 4 de la disposición adicional vigésima primera de la Ley del Sector Eléctrico , así como de la jurisprudencia sentada sobre la materia por esta Sala.

Afirma la parte que la previsión de la disposición adicional primera, apartado 2, de que el desajuste temporal correspondiente a 2.012 sería de 2.205 millones de euros es manifiestamente errónea, puesto que en la memoria de la Orden se reconocía que el déficit ex ante para 2.012 sería superior en 2.564 millones a los 1.500 legalmente previstos, por lo que el déficit previsible superaba en 359 a los citados 2.205 millones. Y explica que el Ministerio tenía datos para saber que el desfase iba a ser todavía superior a la cifra indicada en la memoria, circunstancia confirmada por la liquidación nº 7 de la Comisión Nacional de la Energía. Así, debía haber contemplado el mayor importe previsible de las primas del régimen especial y la parte del sobrecoste de la compensación extrapeninsular de 2.012 que no iba a recaer sobre los presupuestos generales del Estado para 2.013. Contabilizando las cantidades no incluidas, el déficit asciende en total a 2.454 millones de euros.

Iberdrola insiste en que los hechos posteriores a la Orden han confirmado lo que ya era previsible en el momento de su aprobación y sostiene que el Ministerio tenía que haber aprobado unos peajes suficientes para cubrir los costes efectivamente previsibles, limitando el déficit ex ante a los 1.500 millones de euros contemplados en la disposición adicional vigésima primera de la Ley del Sector Eléctrico .

En la Sentencia de 30 de diciembre de 2.013 antes citada nos hemos pronunciado en relación con esta misma cuestión en los siguientes términos:

" Segundo.- La pretensión anulatoria debe ser parcialmente acogida, con los matices a los que ulteriormente aludiremos. La Orden IET/843/2012 no se atiene al límite legal del déficit (1.500 millones de euros) para el año 2012, tal como exigía la Disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 , cuando fija los peajes de acceso a partir del 1 de abril de 2012, según concreta su anexo II, en términos insuficientes para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas e incorpora como desajuste temporal lo que en realidad era una cifra de déficit que superaba aquel límite legal ex ante para todo el ejercicio 2012.

Es cierto que -según hemos afirmado en otras ocasiones- las previsiones subyacentes en la Órdenes de peajes no tienen por qué "acertar milimétricamente" (es la expresión utilizada por el Abogado del Estado) y resulta admisible una cierta discordancia entre las cifras iniciales estimadas, que incorporan pronósticos de futuro, y las finales. Si se trata de una mera diferencia derivada de factores aleatorios inherentes a los instrumentos de análisis originarios, o de circunstancias sobrevenidas imprevisibles, no tiene por qué afectar a la validez de la Orden que establece los peajes para un determinado período.

Otra cosa ocurre, sin embargo, cuando las partidas fijadas en dichas Órdenes prescinden en sí mismas de las exigencias o límites impuestos por las normas legales a las correspondientes magnitudes y lo hacen, además, de modo consciente bien porque en documentos del propio Ministerio así conste bien porque la Comisión Nacional de Energía se lo haya hecho saber antes de su aprobación. Y así sucedió en el caso de autos. Tanto en la memoria económica que acompaña al proyecto de la presente Orden como en el informe de la Comisión Nacional de Energía número 6/2012 había suficientes elementos de juicio para deducir, según las estimaciones más "conservadoras", que el tope legal de déficit ex ante para el año 2012 sería ampliamente sobrepasado (como en efecto ulteriormente la realidad vendría a corroborar) sin que los peajes de acceso fueran suficientes para lograr el equilibrio.

El respeto a la Disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico , según la redacción aplicable en aquel momento, hubiera debido determinar que los peajes fijados por la Orden IET/843/2012 cubriesen los costes de las actividades reguladas más la partida de 1500 millones de euros de déficit ex ante y que este último límite no se sobrepasase. Lo que la Orden estableció, por el contrario, es en realidad una cifra de déficit ex ante superior, encubierta bajo la fórmula de "desajuste temporal de 2012" cuando dichos desajustes temporales, en el propio esquema conceptual de la Disposición vigésimo primera de Ley 54/1997, no podían calcularse a priori sino determinarse a posteriori una vez conocidas las cifras del período precedente, razón por la que "[...] dicho[s] desajuste[s] temporal[es] se reconocerá[n] de forma expresa en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del período siguiente". Y, sobre todo, las cifras "reales" de costes a las que debió responder la fijación de los peajes, calculadas según las estimaciones más razonables que en aquel momento se tenían -o fácilmente se podían tener- a la vista, eran ya reconocidamente superiores a las utilizadas para el cálculo de las respectivas magnitudes.

Que ello es así lo han venido a corroborar actuaciones ulteriores del propio Gobierno, en concreto el Real Decreto-ley 29/2012 y el Real Decreto-ley 9/2013, al modificar el apartado cuarto de la tan citada Disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 precisamente para reconocer lo que en abril de 2012 no se reconoció. El primero de dichos reales decretos-ley avaló por anticipado la existencia de "los desajustes temporales de liquidaciones del sistema eléctrico que se produzcan [...] en 2012, en el importe que resulte de la liquidación definitiva emitida por la Comisión Nacional de la Energía" para inmediatamente establecer que tendrían la consideración de déficit de ingresos del sistema de liquidaciones eléctrico para 2012 y que generarían derechos de cobro que podrán ser cedidos por sus titulares al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico.

En virtud del Real Decreto-ley 9/2013, por su parte, se concretaron aquellos "desajustes temporales de liquidaciones del sistema eléctrico que se produzcan en 2012" cifrándolos de nuevo, ahora ya en el importe de 4.109.213 miles de euros, y confirmando tanto su consideración dentro del capítulo de déficit de ingresos del sistema de liquidaciones eléctrico como su naturaleza de derechos de cobro que podrán ser cedidos por sus titulares al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico, de modo definitivo.

Tercero.- Las consideraciones anteriores abocan a la declaración de nulidad del artículo 3 de la Orden impugnada, en relación con las magnitudes expresadas en su anexo II, en la medida en que fija los peajes de acceso a partir del 1 de abril de 2012 en términos insuficientes para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas, superando el límite legal de déficit ex ante para todo el ejercicio 2012.

Esta declaración de nulidad, sin embargo, carece de otros efectos que no sean la simple constatación de que la Orden impugnada incurrió en ilegalidad, sin que de aquélla deriven otro género de consecuencias una vez que los Reales Decretos-ley 29/2012 y 9/2013, con la fuerza normativa propia de estas disposiciones, han asumido a posteriori que el desfase entre las cifras de peajes de acceso indebidamente tomadas en consideración por la Orden IET/843/2012 y las cifras "reales" de las liquidaciones finales del sistema eléctrico para el año 2012 se incorpora como una partida más del déficit de ingresos de dicho sistema, generando derechos de cobro cedibles al Fondo de Titulización de este último." (fundamentos de derecho segundo y tercero)

Debemos estimar por tanto esta alegación y declarar la nulidad del artículo 3 y de la parte correlativa del anexo II de la Orden impugnada, aunque reiterando las consideraciones expuestas en nuestra Sentencia de 30 de diciembre de 2.013 sobre la falta de consecuencias aparte la mera constatación de la ilegalidad en que incurría la Orden impugnada (fundamento de derecho tercero de la Sentencia citada).

TERCERO

Sobre la alegación relativa a la remuneración de la distribución.

Iberdrola denuncia asimismo (fundamento II.3 de la demanda) que la regulación de la Orden impugnada relativa a la retribución de la distribución, que recoge la establecida por el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 , es inconstitucional y contraria al derecho comunitario, siendo ilegales por tal concepto los artículos 2 y 3 y de los anexos I y II de la Orden impugnada.

La recurrente objeta en primer lugar la reducción de la retribución debido a la remuneración de activos supuestamente ya amortizados. Así, se ha modificado el sistema que había sido establecido en el Real Decreto 222/2008 antes de finalizar el primer período de cuatro años alegando circunstancias -la amortización de activos- que eran ya conocidas cuando se aprobó dicho modelo. Considera la entidad recurrente que el referido artículo 5 del citado Real Decreto -ley es contrario a la Directiva 2009/72/CE, que requiere que la distribución sea remunerada con criterios transparentes y en condiciones económicas aceptables, con incentivos adecuados y de forma que permita realizar las inversiones necesarias en las redes, exigencias que no han sido respetadas. Así, entiende Iberdrola que los cálculos para la nueva distribución son desconocidos y los que se conocen son arbitrarios, por lo que se conculca el artículo 9.3 de la Constitución ; en concreto, resulta arbitraria en su opinión la reducción de la remuneración a las empresas con más de 100.000 clientes. Se infringe asimismo el artículo 33 de la Constitución al haber modificado la regulación sobre remuneración de la distribución prevista en la Orden IET/3586/2011 sin atender los parámetros que determinaban su provisionalidad, privando retroactivamente a los distribuidores de derechos adquiridos.

En segundo lugar, se impugna el artículo 5 del Real Decreto 13/2012 por el retraso en la recuperación de las nuevas inversiones, lo que vulnera la Directiva 2009/72/CE antes mencionadas. Se infringe asimismo con ello el principio de no discriminación establecido en el artículo 14 de la Constitución frente a otras instalaciones, como las de producción de electricidad de régimen especial. Supone además retroactividad prohibida y expropiación de derechos adquiridos. Y, en lo relativo a los costes de gestión comercial, los preceptos que se impugnan de la Orden incurren en arbitrariedad y falta de transparencia.

Finalmente, Iberdrola considera también cuestionable que se utilice el instrumento del decreto-ley para la fijación concreta de determinados conceptos retributivos, por no concurrir el presupuesto de hecho habilitante.

En relación con la disminución de la retribución de la gestión comercial de los distribuidores, en la Sentencia de 22 de octubre de 2.013 (RCA 1/389/2.012 ) dijimos lo siguiente:

" TERCERO .- Sostiene la parte recurrente, tal como se ha expuesto, que la reducción en un 75% de la retribución de las empresas distribuidoras en lo que respecta a los costes de la gestión comercial no ha sido justificada por la Administración, por lo que resulta arbitraria; que es discriminatoria, puesto que es la única partida de los componentes de los peajes que se minora en dicho porcentaje, frente al 10% en que aproximadamente se reducen las restantes partidas y porque sólo se aplica a las distribuidoras de más de 100.000 clientes; y que resulta contraria a las exigencias de la Ley del Sector Eléctrico en cuanto que ésta exige que la retribución de las actividades reguladas se determine con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, así como orientados a costes, lo que no se ha justificado.

La sociedad recurrente es consciente que el artículo de la Orden cuya nulidad pretende aplica lo ya determinado por el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 , por lo que solicita que, en su caso, planteemos una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el citado precepto. Ahora bien, para ello deberíamos llegar previamente a la conclusión que la medida de reducción retributiva prevista en la Orden impugnada -y, por tanto, el referido artículo 5.3 del mencionado Real Decreto-ley del que es aplicación- es arbitraria y discriminatoria y, consiguientemente, vulneradora de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

Pues bien, la impugnación no puede prosperar. La primera imputación que la parte recurrente hace a la minoración de la retribución efectuada por artículo 3 de la Orden impugnada -e, indirectamente, al artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 del que es inmediata aplicación- es su falta de justificación por parte de la Administración y, en consecuencia, su arbitrariedad. Sin embargo, tal como pone de relieve el Abogado del Estado, en la exposición de motivos del citado Real Decreto-ley se justifica la minoración en que la mayor parte de las funciones de gestión comercial han sido asumidas por las empresas comercializadoras, en los siguientes términos:

"Asimismo se considera oportuno realizar una minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial puesto que la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras" (epígrafe X de la exposición de motivos)

Y, según afirma el representante de la Administración, en la memoria del propio Real Decreto-ley -que no obra en el presente expediente- se había incluido ya dicha explicación de la minoración y se detallaban las tareas comprendidas en la gestión comercial:

"[...] se considera oportuno realizar una minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial del 75% puesto que la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto como compras de energía, facturación a clientes, gestión de impagos, costes asociados a teléfonos de atención al consumidor (a excepción de averías) son hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras" [sic]

La justificación que se ha expuesto es razonable y resulta suficiente, sobre todo habida cuenta de que la parte recurrente tan sólo opone su afirmación de falta de justificación y de arbitrariedad de la medida, pero en ningún caso se ocupa de desvirtuar dicha explicación, ofreciendo por ejemplo datos concretos y específicos que mostrasen que tales tareas de gestión comercial siguen siendo efectuadas de manera predominante y efectiva por las propias empresas distribuidoras, o cuantificando su coste superior a la retribución acordada con cuantos datos de hecho pudiese mostrar en apoyo de su tesis. Debe mencionarse también, a este respecto, que no se solicitó prueba. La falta completa de datos que contradigan la justificación de la medida acordada por el legislador y recogida por la Orden impugnada hacen fracasar la queja.

En cuanto a la alegación sobre el supuesto carácter discriminatorio de la minoración por comparación con otras actividades reguladas por un lado, y con las distribuidoras de menos de cien mil clientes por otro, tampoco puede prosperar. Como es reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de este Supremo Tribunal, para que un trato sea discriminatorio respecto de otro es preciso de que las situaciones sean equiparables, lo que desde luego no ocurre en el supuesto de autos. Respecto a la comparación con otras actividades reguladas, ya en varias ocasiones hemos rechazado alegaciones de discriminación por comparación en las condiciones legales a que están sometidas las distintas actividades dentro del sector eléctrico; en efecto, aunque integradas en un sistema que responde a unos parámetros comunes, la concreta problemática y la regulación de cada actividad puede manifestar y, de hecho, así sucede, diferencias apreciables. Basta considerar la justificación ofrecida por la Administración respecto a la minoración retributiva contra la que se recurre para comprobar que se trata de una razón específica que sólo afecta al sector de la distribución, que habría dejado de prestar en gran medida las tareas de gestión comercial a las que antes se hizo referencia.

Y en lo que respecta a la comparación con las distribuidoras de menos de cien mil clientes, sin duda se trata de una diferencia que el legislador ha entendido relevante, por la diversa entidad y capacidad tanto económica como de gestión de las grandes distribuidoras y las restantes. De nuevo aquí para fundar tal alegato no basta con aseverar que el trato diferente es discriminatorio per se , sino que la parte tendría que haber acreditado con datos sobre la gestión comercial que la diferencia entre las grandes distribuidoras y las restantes es irrelevante a los efectos de la fijación de la retribución (en cuanto a costes, a tareas desarrolladas en la actualidad, relevancia de dicha tarea en los distribuidores según su tamaño, etc.), y que, por tanto, la diferencia de trato es injustificada. A falta de cualquier dato, la mera alegación de la parte de que se ha otorgado un trato diferente a distintas entidades, las cuales presentan una diferencia objetiva como lo es el número de clientes, no acredita trato discriminatorio alguno.

Lo expuesto evidencia que esta Sala no alberga dudas sobre la alegada inconstitucionalidad (por contradicción con los artículos 9.3 y 14 de la Norma superior) del artículo impugnado de la Orden ni del 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 , razón ésta que hace que debamos rechazar tanto las alegaciones de arbitrariedad y discriminación como el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que se nos solicita.

Las mismas razones excluyen la infracción de los artículos 15 y 17.1 de la Ley del Sector Eléctrico . En cuanto al primer precepto, porque la justificación de la relevancia, no desvirtuada por la parte, es razonable, objetiva y no supone discriminación, tal como se ha apuntado. En lo que respecta al artículo 17.1 de la referida Ley , porque dicha justificación supone una causa objetiva que afecta a los costes reales de la actividad de gestión comercial por parte de las empresas distribuidoras. Finalmente, en lo que toca al principio de suficiencia tarifaria, porque la propia explicación de porqué se adopta la medida controvertida ya excluye dicha vulneración -se remunera menos porque se desarrolla menos actividad-, aparte de su importe relativamente reducido en el cómputo de costes del sistema." (fundamento de derecho tercero)

Pues bien debemos ahora reiterar las razones expuestas en relación con el punto citado y rechazar que dicha reducción incurra en arbitrariedad o falta de transparencia.

Tampoco pueden prosperar los restantes argumentos empleados en esta alegación. Así, en lo que respecta a la reducción de la retribución por remuneración de activos ya amortizados, los argumentos de la parte (retroactividad indebida, afección de derechos adquiridos, falta de remuneración e incentivos aceptables, falta de transparencia y arbitrariedad), no pasan de expresar una discrepancia con el contenido del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 .

En lo que respecta al cambio de sistema no puede considerarse que sean en si mismo contrario a derecho, aunque ciertamente la continua modificación de aspectos relevantes del modelo eléctrico sea criticable tanto desde una perspectiva técnica como desde la seguridad jurídica conveniente para la estabilidad y economía del sistema. Pero la parte no argumenta ni acredita que la justificación ofrecida por la Administración de que ya se puedan considerar amortizados determinados activos sea incorrecta, y no resulta relevante desde el punto de vista de la legalidad de la modificación el hecho de que tal circunstancia pudiera ser conocida ya con el anterior sistema. No es aceptable, por tanto, que haya una falta de transparencia que conduzca a que la modificación haya de ser reputada como contraria a derecho (en concreto a la Directiva invocada), pues la memoria y los informes de la Comisión Nacional de la Energía sí ofrecen tales justificaciones, aunque la parte las considere insuficientes. Por otra parte y tal como hemos señalado en frecuentes ocasiones anteriores ante argumentos semejantes, la regulación en una materia sometida a una fuerte intervención no crea necesariamente derechos adquiridos ni, por tanto, su modificación resulta por ello inevitablemente contraria a los artículos 9.3 y 33 de la Constitución , como parece creer la recurrente. Tampoco puede decirse que la parte haya acreditado que el nuevo sistema impida la recuperación de las nuevas inversiones, algo que se limita a afirmar. Finalmente, también hemos rechazado en numerosas ocasiones el argumento sobre discriminación que se basa en la comparación entre los diversos sectores regulados del sistema eléctrico, pues la problemática concreta de cada uno de ellos impide tal comparación.

Por otra parte y en estrecha conexión con las quejas que acabamos de descartar, en la ya citada Sentencia de 30 de diciembre de 2.013 (RCA 1/416/2.012 ) hemos dicho también:

" Sexto.- Unesa extiende sus alegatos de inconstitucionalidad en este recurso más allá de lo que "Gas Natural SDG, S.A." lo hacía en el recurso 389/2012. Considera, en efecto, que los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 no respetan los preceptos constitucionales que ella misma cita, mientras que "Gas Natural SDG, S.A." limitaba su censura al apartado 3 de aquel artículo.

El argumento impugnatorio dirigido específicamente contra el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 se basa en que, a juicio de la recurrente, "entraña una expropiación sin indemnización -contraria, por consiguiente, al artículo 33.3 de la Constitución - del derecho que las empresas distribuidoras habían patrimonializado a cobrar, como contraprestación por su gestión comercial durante el año 2012, según los importes establecidos en el artículo 3.5 de la tantas veces citada Orden IET/3586/2011". Añade Unesa que se vulneran asimismo "tanto el principio constitucional de protección de la confianza legítima como la exigencia de previsibilidad de la retribución de la distribución (comprendida la actividad de gestión comercial llevada a cabo por los distribuidores)" pues "habiéndose fijado el día 30 de diciembre de 2011 un determinado importe en concepto de retribución por la gestión comercial, era absolutamente imprevisible, supuesto que no se ha producido ningún cambio en los términos en los que tal actividad se desarrolla, que tres meses después se produjera una sustancial reducción de la retribución reconocida a la misma".

Las consideraciones que hemos transcrito en el fundamento jurídico anterior bastan, a nuestro juicio, para rechazar esta parte de la demanda. Al igual que en el recurso 389/2012 tampoco en este se ha solicitado ni practicado prueba alguna que desvirtúe la justificación de la medida acordada por el legislador, esto es, la disminución de las tareas de gestión comercial a cargo de las empresas de distribución. La medida, por lo demás, carece de virtualidad expropiatoria en cuanto no implica ninguna transferencia forzosa de bienes y derechos y, como a continuación expondremos respecto de los demás apartados del mismo artículo 5, no tiene propiamente carácter retroactivo pues calcula en abril de 2012, en cómputo anual, los costes reconocidos para dicho año en su conjunto, costes que corresponden a la retribución de la gestión comercial realizada por las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes.

Es cierto, sin embargo, que el referido importe difiere del que había sido fijado a finales del año 2011, lo que no es precisamente una muestra de estabilidad regulatoria e incluso desmiente anteriores propósitos en esa dirección, pero también lo es que, tratándose de una medida amparada por un Real Decreto-ley que incluye la estimación de costes de actividades sujetas a regulación, a ella hay que estar salvo que incida en algún motivo de inconstitucionalidad, que no apreciamos.

Séptimo.- Por lo que se refiere a los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 el reproche de Unesa -y lo que justificaría, en su opinión, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad- es que aplican de modo retroactivo una reducción a la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, en concreto durante el primer trimestre de 2012, "cuando durante ese periodo se había ya devengado la retribución resultante del régimen vigente con anterioridad a dicha entrada en vigor" y en que "aplazan, un año más, el devengo de la retribución generada por las instalaciones de distribución puestas en servicio en el año n."

Se podría, en hipótesis, haber producido una aplicación retroactiva "expropiatoria" de las retribuciones ya devengadas por la actividad de distribución de energía eléctrica durante el primer trimestre del año 2012 si el Real Decreto-ley 13/2012 se hubiese limitado a reducir aquéllas con eficacia para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2012 y obligado a sus perceptores al reintegro del exceso. No es esa, sin embargo, la medida adoptada en el artículo 5 del citado Real Decreto -ley pues su contenido se refiere a todo el ejercicio 2012, modificando a estos efectos y para todo ese período completo el régimen retributivo hasta entonces vigente (por lo demás, configurado de modo sólo provisional por la Orden IET/3586/2011).

Es legítimo, desde esta perspectiva, que el monto final calculado para la retribución total de las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes durante el año 2012 se cifre en 4.606.000 miles de euros pues dicha suma excede, con mucho, de lo ingresado por tales empresas en el primer trimestre y supone, en la práctica, que su retribución se minora "realmente" sólo para los otros tres trimestres, los ulteriores a la aprobación de la norma. De hecho, como bien afirma el Abogado del Estado, no consta que se hayan girado liquidaciones negativas en cuya virtud las referidas empresas hayan sido obligadas a devolver ninguna cantidad de las percibidas antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2012.

Tampoco incide en el vicio de inconstitucionalidad que se denuncia el apartado 1.b) del artículo 5 del Real Decreto-ley cuando dispone que "el devengo de la retribución generado por instalaciones de distribución puestas en servicio el año n se iniciará desde el 1 de enero del año n+2". Unesa no discute tanto el fondo de dicha medida (justificada, según la Administración, por las dificultades para disponer de información detallada sobre las inversiones de un determinado año el primer día del ejercicio siguiente) cuanto su aplicación inmediata ya en el año 2012. Alegación que, sin embargo, no basta para mantener la censura de inconstitucionalidad.

En efecto, aun cuando tal previsión normativa de nuevo modifica el régimen anterior, de modo que la retribución correspondiente a las instalaciones puestas en servicio durante el año 2011 será percibida a partir del 1 de enero de 2013, ello no significa que se prive a dichas instalaciones (esto es, a las puestas en servicio durante el año 2011) de la retribución correspondiente, cuyo "devengo" simplemente se difiere un año. El retraso o la demora en la retribución podrá ser criticada desde otras perspectivas (y ciertamente no es una medida que incentive precisamente la realización de nuevas inversiones) pero en sí misma no tiene virtualidad expropiatoria ni afecta al fondo de las retribuciones devengadas, lo que excluye su retroactividad. Por lo demás, el precepto guarda silencio sobre la hipotética recuperación de los costes financieros de la inversión ya realizada durante el período en que se posterga su retribución.

Octavo.- El contraste entre el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 y las normas de la Unión Europea que se alegan en la demanda no determina, a nuestro juicio, que aquél infrinja éstas y deba ser inaplicado.

Unesa aduce en su favor la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/ CE. En concreto, se refiere a su "considerando" 36 que enuncia como principio general que las tarifas de transporte y distribución no deben ser discriminatorias y han de reflejar los costes de dicha actividades. Apela también al artículo 37, apartados 6.a ) y 8 , de la misma Directiva en cuya virtud las tarifas de transporte y distribución han de permitir que se realicen "las inversiones necesarias en las redes de forma que quede garantizada la viabilidad de la red" y que los gestores de dichas redes reciban un "incentivo adecuado, tanto a corto como a largo plazo, para aumentar la eficiencia, fomentar la integración del mercado y la seguridad del suministro, y sostener las actividades de investigación conexas". En fin, se refiere al artículo 14 del Reglamento 714/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad y por el que se deroga el Reglamento ( CE) 1228/2003, cuyo artículo 14 , relativo a las tarifas de acceso a las redes, dispone que han de "ajustarse a los costes reales".

Ocurre, sin embargo, que la cita de todos estos preceptos comunitarios descansa sobre la base de que el artículo 5 del Real Decreto-ley ha reconocido, por vía regulatoria, una tarifas (peajes de acceso, en nuestra terminología) que no reflejan los costes reales de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, no garantizan la viabilidad de la red ni los incentivos adecuados para que aquéllas desarrollen su actividad. Y esta base o presupuesto es precisamente la que carece de suficiente soporte probatorio en los autos.

En efecto, la asociación recurrente no ha propuesto prueba que acredite, con el rigor necesario, que la cifra global de 4.606.000 miles de euros, como suma de las cantidades correspondientes a la retribución durante el año 2012 de las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes, sea insuficiente respecto de los costes incurridos, no permita la viabilidad de la red o prive de todo incentivo a aquellas empresas. Sus afirmaciones al respecto son sin duda respetables -e incluso podrían tener visos iniciales de verosimilitud, en la medida en que las mismas retribuciones para la actividad de distribución, y por los mismos conceptos, hubieran sido superiores en ejercicios precedentes, salvo que las de éstos últimos estuviesen, a su vez, sobrevaloradas- pero sin una prueba sólida al respecto no pueden prevalecer frente a las estimaciones que han plasmado en el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 .

Añadiremos que la determinación de esta parte de los peajes de acceso presenta en todo caso dificultades considerables, razón por la cual el mismo Real Decreto-ley 13/2012, mediante el que se incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva 2009/72/CE (entre otras), añade a la función decimonovena de las que corresponden a la Comisión Nacional de Energía la de aprobar la metodología para el cálculo de la parte de los peajes de acceso a las redes de electricidad correspondientes a los costes de transporte y distribución. El Real Decreto-ley 13/2012 justifica en su exposición de motivos por qué se aparta de algunos de los criterios de asignación de costes hasta entonces vigentes (en síntesis, porque considera que la retribución de la actividad de distribución debe vincularse a los activos en servicio no amortizados y minorarse en cuanto las distribuidoras ya no asumen las mismas funciones de gestión comercial, además de ligar su incremento en un año determinado a los activos puestos en servicio en el año n-2) y, repetimos, no disponemos de elementos de convicción suficientes para concluir que dichas modificaciones, introducidas "con carácter excepcional", se opongan frontalmente a los preceptos del Derecho de la Unión Europea que la parte recurrente invoca." (fundamentos de derecho sexto a octavo)

En cuanto al uso indebido del instrumento del decreto-ley, la parte se limita a hacer consideraciones generales sin acreditar en términos concretos la falta de supuesto habilitante. Y frente a lo que parece sostenerse en esta alegación, el empleo del decreto-ley no requiere que exista previamente reserva material o formal de ley, por lo que no resulta contrario a derecho que se utilice por razones de urgencia aunque la materia sea habitualmente regulada por normas de rango inferior. Ello no origina necesariamente indefensión por no poderse impugnar un decreto-ley ante los tribunales ordinarios, puesto que en principio siempre cabrá la impugnación de los actos de aplicación, como sucede en el presente caso.

Digamos finalmente que, habida cuenta de que las previsiones de la Orden en este punto son aplicación de lo establecido en el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 , la mercantil recurrente solicita la inaplicación del mismo al ser contrario al derecho comunitario o, en su caso, que se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Las razones y conclusiones expresadas hacen que debamos rechazar tales solicitudes.

CUARTO

Sobre la regulación del operador del sistema.

En el fundamento II.4 de la demanda la parte recurrente formula una alegación análoga a la realizada en relación con la financiación del operador del mercado frente a la Orden ITC/3519/2009, impugnación resuelta por la Sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 2.011 (RCA 92/2010 ). Según indica la propia recurrente, Iberdrola reclamaba en dicho recurso que el pago de la financiación del operador del mercado debía correr a cargo tanto de los vendedores como de los compradores y que debía hacerse en proporción a la energía vendida y comprada, respectivamente; de ambas pretensiones, señala la actora, esta Sala admitió la primera y dejó imprejuzgada la segunda. En ejecución de la citada Sentencia, el artículo 6 de la Orden IET/3586/2011 reguló la retribución del operador del mercado disponiendo que la financiación se haría a partes iguales entre generadores por un lado y el resto de sujetos del sistema por otro y que el pago correspondiente a compradores sería por energía comprada, mientras que el correspondiente a los generadores sería por potencia disponible, no por energía vendida. Dicha previsión, afirma, se impugnó ante esta Sala en el recurso ordinario 1/52/2.012.

Pues bien, afirma Iberdrola que la impugnación en el presente caso de la financiación del operador del sistema es exactamente análoga, ya que la disposición adicional octava de la Orden impugnada regula dicha financiación de igual manera que la financiación del operador del mercado, atribuyendo la misma a partes iguales a los generadores por un lado y a los comercializadores, consumidores directos en mercado y los gestores de carga que actúen en el ámbito geográfico nacional por otro.

Efectivamente, la financiación del operador del mercado se regula por el artículo 6 de la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, de la manera indicada por la recurrente, estableciéndose que la misma "será asumida a partes iguales por el conjunto de los generadores del régimen ordinario y especial por un lado, y por el conjunto de los comercializadores, consumidores directos en mercado y gestores de cargas del sistema por otro".

En cuanto al sistema de financiación del operador del sistema establecido en la disposición adicional octava de la Orden impugnada se dicta en uso de la habilitación otorgada por la disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 13/2012 al Ministerio de Industria , Energía y Turismo para regular dicha financiación en tanto no se desarrolle una metodología en función de los servicios que efectivamente preste, tal como se establece en el artículo 16.10 de la Ley del Sector Eléctrico de 1997 (en la redacción dada por el citado Real Decreto-ley). La disposición adicional impugnada reitera exactamente los mismos términos:

"La retribución que se establece en el primer párrafo de este apartado será asumida a partes iguales por el conjunto de los generadores del régimen ordinario y especial por un lado situados en el territorio nacional, y por el conjunto de los comercializadores, consumidores directos en mercado y gestores de carga que actúen en el ámbito geográfico nacional por otro." (disposición adicional octava, punto 1, último párrafo)

Pues bien, la referida impugnación del sistema de financiación del operador del mercado efectuada por Iberdrola en el citado recurso contencioso administrativo 1/52/2.012 ha sido desestimada por Sentencia de esta Sala de 2 de julio de 2.013 y las mismas razones expuestas entonces son aplicables ahora. En dicha Sentencia hemos dicho, en lo que a esta cuestión se refiere:

" Décimo.- La siguiente pretensión de la demanda se refiere al artículo 6 de la Orden impugnada. Se fija en él, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16.9 de la Ley del Sector Eléctrico , uno de los costes regulados, el correspondiente a parte de la retribución de la sociedad "OMI-Polo Español, S.A." (OMIE) establecida en cumplimiento del artículo 4.º del Convenio Internacional , firmado en Santiago de Compostela el 1 de octubre de 2004, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 22 de mayo de 2006, relativo a la constitución de un Mercado Ibérico de la Energía Eléctrica entre el Reino de España y la República Portuguesa.

El referido coste para el año 2012, que asciende a 14.500 miles de euros, se financia repartiendo el cobro de esta última cantidad entre todos los agentes del mercado a partes iguales: de un lado, los productores, tanto si se trata de los generadores del régimen ordinario como de los del régimen especial; de otro lado, los comercializadores, consumidores directos en mercado y gestores de cargas del sistema, que actúen en el ámbito del Mercado Ibérico de la Electricidad.

Tal medida da cumplimiento a la sentencia que dictamos el 22 de noviembre de 2011 en el recurso 92/2010 , interpuesto por "Iberdrola, S.A." En ella afirmamos que el coste de financiación de OMIE debía correr a cargo de todos los agentes que operan en el mercado y no solamente de los generadores de energía eléctrica. De ahí que la Orden ahora impugnada, con elogiable celeridad, haya dispuesto que la retribución de OMIE sea asumida a partes iguales por el conjunto de los generadores y por el conjunto de los comercializadores, consumidores directos en mercado y gestores de cargas del sistema que actúen en el mercado.

Lo que censura la recurrente es tan sólo el criterio de reparto de esta retribución entre ambos grupos pues, a su juicio, la obligación de que los generadores sufraguen (parte de) los costes de OMIE conforme al módulo marcado en la Orden ("los generadores del mercado, tanto del régimen ordinario como del régimen especial, que actúen en el ámbito del Mercado Ibérico de la Electricidad pagarán al Operador del Mercado por cada una de las instalaciones de potencia neta o instalada en el caso del régimen especial superior a 1 MW una cantidad mensual fija de 8,6069 euros/MW de potencia disponible") no guarda relación con los servicios que aquel operador presta.

La censura no puede ser estimada pues, al margen de la mayor o menor fortuna de la fórmula escogida (de entre las varias posibles, igualmente legítimas), el criterio de potencia disponible sí tiene relación con los servicios que presta OMIE y en función de los cuales (parte de) la retribución de este operador es asumida como coste del sistema eléctrico. Los términos amplios que emplea el artículo 16.9 de la Ley del Sector Eléctrico determinan que, existiendo una cierta conexión entre los "servicios" y la potencia disponible, el criterio de cálculo basado en ésta resulte ajustado a la Ley 54/1997, sean cuales sean las críticas que, desde otras perspectivas, pueden dirigirse contra aquél.

Los argumentos expuestos en este sentido por el Abogado del Estado y, de modo especial, por la defensa del propio OMIE ponen de relieve que la obligación de pago a cargo de los productores que han de ofrecer su producto al mercado de electricidad (sea o no casada su oferta) tiene indudable relación con las actividades o servicios que aquel operador presta, precisamente para gestionar eficazmente el mercado. Tampoco puede negarse que existe una cierta relación entre la mayor potencia neta o instalada y la correlativa mayor prestación de aquellos servicios, efectivos o potenciales, a cargo del operador.

La mayor potencia -disponibilidad de potencia- de las respectivas centrales de generación es un dato relevante y en función de su aumento se incrementan correlativamente los servicios del operador, incluso si algunas de las ofertas singulares que se realicen no son finalmente casadas. Entre las funciones -y correlativos servicios- de OMIE se encuentran, por lo demás, algunas que, necesarias para el funcionamiento del sistema en su conjunto, no están estrictamente vinculadas o preordenadas a la casación (aunque ésta sea su cometido principal) y para cuya retribución también es válido el nivel de potencia instalada. En fin, no siendo idéntica la posición ni la intervención en el mercado de los dos grupos de sujetos obligados, ninguna exigencia legal hay de que se les aplique exactamente el mismo criterio material determinante de su obligación de pago. Como en tantas otras ocasiones, vista la amplia capacidad de configuración normativa que asiste en este punto al titular de la potestad reglamentaria, si la solución adoptada se ajusta a la Ley (en este caso, a la Ley 54/1997) como así ocurre, no es susceptible de reproche desde el punto de vista de su validez, aunque pudiera haberse optado por otras fórmulas igualmente válidas o, incluso, técnicamente más adecuadas." (fundamento de derecho décimo)

En consideración a las mismas razones ha de desestimarse esta queja.

QUINTO

Sobre la alegación de arbitrariedad y la pretensión de indemnización.

En el fundamento III de la demanda la parte recurrente sostiene que la Administración no ha motivado la disposición impugnada incurriendo con ello en un ejercicio arbitrario de su potestad reglamentaria. Así, afirma que en ningún momento la Orden justifica la diferencia entre el desfase de 2.564 millones que se desprende de la propia memoria de la Orden y los 2.205 que se consideran a los efectos de determinación de los peajes. En definitiva, se habría infringido no ya el principio de transparencia contemplado en el artículo 15 de la Ley del Sector Eléctrico , sino también los principios recogidos en el artículo 9 de la Constitución , y se habría prescindido de las exigencias legales en la materia, imponiendo a empresas determinadas una carga de financiación del déficit tarifario en cantidades mayores a las previstas legalmente.

En realidad, a través de la denuncia de falta de motivación o justificación relativa a la insuficiencia, la parte reitera la impugnación sobre dicha cuestión ya vista y parcialmente estimada en el fundamento de derecho segundo, por lo que no resulta preciso añadir ahora más consideraciones.

Finalmente, en el fundamento IV de la demanda, la parte sostiene que aun en el caso de que se estimase el recurso y se acordase el incremento de los peajes se le habrían causado otros perjuicios, pues quedarían fuera considerables perjuicios económicos y financieros, así como los costes de las refacturaciones. Entiende así Iberdrola que procedería el reconocimiento del derecho a ser indemnizada, lo que determinaría el surgimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, de conformidad con los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Seguidamente justifica la concurrencia de los presupuestos para determinar dicha responsabilidad patrimonial y se refiere a los daños y perjuicios económicos y financieros ocasionados a Iberdrola.

No pueden estimarse estas reclamaciones indemnizatorias habida cuenta de las modificaciones legislativas a las que hemos hecho referencia en relación con el déficit tarifario en el fundamento jurídico segundo de esta Sentencia y que determinan una suerte de regularización a posteriori de una insuficiencia tarifaria ilegal en su momento. Ello al margen de que si bien algunos conceptos alegados por la mercantil recurrente pudieran ser considerados suficientemente determinados como para ser admitidos -como ha sucedido en otros recursos con los costes de las refacturaciones-, en los demás casos se trata de consecuencias económicas o financieras discutibles y, en todo caso, muy dudosamente determinables o cuantificables a efectos indemnizatorios.

SEXTO

Conclusión y costas.

De conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico segundo y en los términos vistos en el mismo, hemos de estimar la pretensión de declaración de nulidad del artículo 3 y del anexo II de la disposición que se impugna, aunque por las razones expuestas en dicho fundamento dicha declaración resulte sin consecuencias prácticas. En lo demás y por las razones expresadas en los restantes fundamentos, deben desestimarse el resto de las pretensiones. Ningún pronunciamiento hemos de hacer, en cambio, sobre la disposición adicional primera, apartado 2, puesto que ninguna pretensión se deduce en el suplico sobre ella.

De conformidad con lo estipulado en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

  1. ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Iberdrola, S.A. contra la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

  2. DECLARAMOS, con el alcance expresado en el segundo fundamento jurídico de la sentencia, LA NULIDAD del artículo 3 y de la parte correlativa del anexo II de la referida Orden en cuanto fija los precios de los términos de potencia y energía activa aplicables a partir de 1 de abril de 2012 a cada uno de los peajes de acceso en términos insuficientes para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas, superando el límite legal de déficit ex ante para todo el ejercicio 2012.

  3. DESESTIMAMOS el resto de pretensiones formuladas por la demandante.

  4. No se hace imposición de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-