STS 950/2013, 5 de Diciembre de 2013

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:10269/2013
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:950/2013
Fecha de Resolución: 5 de Diciembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el iudicium, lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas. Se estima parcialmente la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los procesados Carlos María , Regina , Antonia , Conrado , Gustavo y Guillerma , contra Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2012, de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 16/2011 , dimanante del Sumario núm. 4/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 9 de dicha Capital, seguido por delito contra la salud pública contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando los recurrentes representados por: Carlos María y Regina por el Procurador de los Tribunales Don Aníbal Bordallo Huidobro y defendido por el Letrado Sr. D. Wenceslao Tarragó Moncho, Gustavo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Milagros Duret Arguello y defendido por el Letrado Don Pedro Larios Sánchez, Antonia representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco José Abajo Abril y defendido por el Letrado Don Juan Franco Rodríguez, Guillerma representada por la Procuradora Doña María Victoria Arnáiz de Ugarte y defendida por el Letrado Don José Manuel Cifuentes Timón, y Conrado representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Sorribes Calle y defendido por la Letrada Doña Cristina Matas Soler.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm.9 de Barcelona instruyó Sumario núm. 4/2010 por delito contra la salud pública contra Carlos María , Regina , Antonia , Conrado , Gustavo y Guillerma , y una vez concluso lo remitió a la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 3 de diciembre de 2012 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que desde fecha no determinada pero anterior al mes de enero de 2010 y hasta el 10 de junio del mismo año, Gustavo , Antonia , Carlos María , Regina , Guillerma , Conrado (a. " Ganso "), todos ellos mayores de edad de los que no constan antecedentes penales, participaron en distintas actividades de obtención y tratamiento de cocaína y MDMA para, una vez mezcladas con otras sustancias de las denominadas de corte para disminuir su pureza y obtener con ello un beneficio respecto del precio de coste de tales sustancias, distribuirlas a terceros consumidores y de las mismas en la ciudad de Barcelona, asumiendo para ello distintos cometidos y funciones, bajo la dirección del referido Gustavo , titular y usuario de los teléfonos móviles núm. NUM000 y NUM001 , quien fijaba el precio de venta de las distintas dosis y aún autorizaba o no la entrega a crédito de las misma, en contactos telefónicos con los demás.

Así, mientras Carlos María , titular de los teléfonos móviles primero núm. NUM002 y después el núm. NUM003 y su compañera Regina en su domicilio de la CALLE000 núm. NUM004 NUM005 NUM005 de Barcleona, realizaban tareas de preparación y manipulación de las referidas sustancias del modo mencionado, para entregarlas a Gustavo o a quien éste dispusiera, sin perjuicio de que esporádicamente las vendieran a consumidores, Antonia , Guillerma que compartían el uso de los teléfonos móviles núm. NUM006 , NUM007 y NUM008 y Conrado , se encargaban regularmente de dicha venta a dichos terceros consumidores, que contactaban telefónicamente con ellos o con éstos y los anteriores, efectuando las entregas y cobros, o bien en los domicilios en que convivían Gustavo Y Antonia , sitos en la CALLE001 núm. NUM009 NUM010 NUM005 y en la CALLE002 núm. NUM011 de NUM012 , de Barcelona, y en la tienda que atendía diariamente por las tardes la segunda, haciéndolo por las mañanas otra a quien no afecta esta resolución denominada La Berraquera sita en la calle de Mapois núm.208 de la misma ciudad y de la que era titualr Gustavo si bien a través de la sociedad ALIMENTACIÓN OSPINA BETANCOURT SL, constituida por él mismo y de la que era administrador único, sin que conste actividad social alguna; o en el domicilio de Guillerma , sito en la calle Travessera DIRECCION000 núm. NUM013 - NUM014 NUM005 , también de Barcelona, o bien efectuando dichas entregas y cobros, de otro modo, generalmente en las noches de los jueves, viernes y sábados, deplazándose en coche a lugares de la ciudad que consideraran seguros, y concertados telefónicamente con los compradores-consumidores que lo requerían.

De esta última forma operaba Antonia , utilizando distintos vehículos conducidos por Conrado , sobrino de Gustavo , quien con conocimiento de la aludida naturaleza de su cometido, utilizaba bien la furgoneta Renault Express W-....-WW perteneciente a Rita (esposa de Conrado ) y logotipada con el nombre de la antes mencionada tienda, o bien el Seat Córdoba Q-....-QF o el Renault Clio D-....-DF perteneciente a Gustavo . También Guillerma contactaba con los clientes a través de los mismos teléfonos móviles entregándoles la sustancia estupefaciente además en su domicilio, desplazándose generalmente en taxi al lugar convenido a tal efecto con cada comprador que, de este forma, debía abonar además el importe del desplazamiento.

Agentes del Cuerpo de Mossos dŽEsquadra que habían tenido noticia anónima de la posible dedicación de quien resultó ser Gustavo a la venta de sustancias estupefacientes y del domicilio donde se realizaba, practicaron la oportuna investigación a través de vigilancias de domicilios, seguimientos e intevención de comunicaciones telefónicas autorizadas judicialmente (así como sus prórrogas) en autos del Juzgado dee Instrucción núm. 9 de Barcelona de 28 de marzo, 13 y 26 de abril, 14 y 26 de mayo, todos de 2010 que les permitieron la localización además de varios de los mencionados, de compradores de las referidas sustancias.

En el curso de tal investigación, sobre las 00.40 horas del 12 de febrero de 2010 Florencio y Matías fueron sorprendidos por agentes de los Mossos dŽEsquadra cuando acudieron la domicilio sito en la CALLE002 NUM011 NUM012 que, como se ha dicho, era uno de los domicilios de Gustavo y de Antonia , para abonar el precio de la cocaína que uno u tro, o ambos, habían adquirido días antes. Igualmente sobre las 11.30 horas del día 11 de marzo de 2010, Alexis adquirió en el mismo domicilio de Gustavo , un envoltorio con 1.104 gramos de cocaína y una pureza de 18,13%, 79% (0,200 gramos de cocaína pura).

Florentino obtenía la droga que consumía a través de los miembros de la trama llamando por teléfono para concertar con ellos el suministro. Así lo hizo, entre otras ocasiones, en la conversación mantenida con Gustavo a través del terminal NUM000 , del que era titular este último, el día 29 de marzo de 2010 a las 12.06 horas, en que para ello dijo a su interlocutor o estoy abajo respondiendo Gustavo pues voy para allí ahora.

Sobre las 9.51 horas del día 30 de marzo de 2010, Jose María contactó telefónicamente con Gustavo y Guillerma a través del mismo terminal para reclamar la mala calidad de la droga por ellos suministrada el día anterior diciendo "alló et reventava la napia" (aquello te reventaba la nariz).

También a las 2.29 horas del día 18 de abril de 2010 Cayetano mediante llamada al terminal NUM006 de titularidad y uso de Guillerma y Antonia , con Conrado y con el fin de adquirir droga para su consumo, quedó con éste en la confluencia de la Avda. Diagonal con la calle Bethoven de esta ciudad.

Oscar adquiría ocasionalmente cocaína que le suministraban indistintamente Antonia o Gustavo , previo contacto a través del mismo terminal, y, de este modo, a las 18.16 horas del 27 de abril de 2010, mantuvo una conversación telefónica preguntándole tú tienes algo aquí encima o no?, qué tienes?.

En el curso de la misma investigación, obenidos los oportunos mandamientos expedidos por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona en virtud de Auto de 10 de junio de 2010 , en 11 de junio de 2010 , se practicaron diligencias de entrada y registro en los inmuebles que seguidamente se relacionan, con los siguientes resultados:

1º) En el piso de la CALLE001 núm. NUM009 NUM010 NUM005 de Barcelona en el que residían Gustavo y Antonia fueron hallados y ocupados:

- en un anexo-escritorio de la habitación de Gustavo , tres envoltorios de plástico conteniendo 98,7 gramos de sustancia en polvo de la que el 24,4% + 0,8% (24,082 gramos) eran cocaína pura; 18,962 gramos de MDMA con una riqueza de 79% + 3% (14,979 gramos); 14,783 gramos de igual sustancia que la primera de la que el 22% + 0,8% (3,252 gramos) eran también cocaína pura; un paquete de tabaco Pall-Mall conteniendo ocho envoltorios de plástico conteniendo 7,845 gramos de igual sustancia de la que el 22% + 0,8 % (1,725 gramos) eran también cocaína pura; un paquete de tabaco Marlboro con cuatro envoltorios de plástico contenido 3,814 gramos de MDMA con una pureza de 78% + 3% (2,974 gramos); así como dos balanzas de precisión, una bolsa con tubos-pajas de diferentes medidas, 2 bobinas de alambre torrado de plástico verde y recortes circulares de plástico blanco -útiles que los procesados utilizaban para la dosificación de las sustancias estupefacientes-, 1.145,84 euros cuya procedencia no consta, una libreta y 69 hojas de con anotaciones manuscritas y documentación varia.

- en el dormitorio de Gustavo notas manuscritas, 2 balanzas de precisión, recortes de plástico blanco similares a los anteriores, 5 teléfonos móviles y 2 bolsas con tubos-pajas de plástico gris y negro que los procesados utilizaban en la ilícita venta de sustancias estupefacientes así como una bolsa con 7 piedras verdes sin tallar cuya naturaleza y procedencia no constan.

- en la sala de estar utilizada como dormitorio de Antonia , 6 teléfonos móviles y, dentro del bolso de la reseñada, un paquete de cigarrillos Pall Mall con diez envoltorios de plástico en su interior conteniendo 9,389 gramos de sustancia en polvo de la que el 22% + 0,9% (2,065 gramos) eran cocaína pura; un bote de plástico con diez envoltorios de plástico conteniendo 9,904 gramos de MDMA con una riqueza de 79% + 3% (7,824 gramos); un bote de plástico Halls con siete envoltorios conteniendo 7,016 gramos de la misma sustancia en polvo de la que el 20% + 0,9% (1,403 gramos) eran cocaína pura; 1.130 euros cuya procedencia no consta; una libreta azul y 3 hojas con anotaciones.

- en el comedor recibidor, un monedero con dibujo militar con 15 envoltorios de plástico conteniendo 14,332 gramos de cocaína con una riqueza de 9,2% + 0,5% (1,318 gramos) y un billete de 50 euros, así como unos folios y una agenda manuscritos.

- también fueron hallados numerosos paquetes de tabaco vacíos en diversos lugares de la vivienda y fragmentos de plástico blanco con huecos circulares simitares a los envoltorios intervenidos en la papelera del anexo de la habitación de Gustavo y que eran utlizados por los procesados en la confección de papelinas.

2º) En el piso de la CALLE002 núm. NUM011 NUM012 NUM005 de Barcelona, que era utilizado indistintamente por Gustavo y Antonia , fueron hallados una balanza de cocina, 13 teléfonos móviles y 2 bolsas de plástico de Mercadona con paquetes de tabaco vacíos utilizados para el comercio de sustancias estupefacientes al que los procesados se dedicaban, 451.000 pesos colombianos cuya procedencia no consta y, una agenda, 4 grupos de hojas manuscritas unidas por grapas y clips con cantidades, fechas y nombres, una libreta verde de anillas con anotaciones de nombres y cantidades y documentación.

3º) En el inmueble sito en la CALLE000 NUM004 NUM005 NUM005 de Barcelona en el que residían Carlos María y Regina , se hallaron:

- en el dormitorio principal 2 balanzas de precisión, un envase con gomitas de colores, un rollo de film transparente, 6 teléfonos móviles, 1 tarjeta informática de memoria kingston, 1 tarjeta SIM, un pen drive PC line, un estuche de radiocasete conteniendo un recorte de plástico blanco, 3 envases de productos farmacéuticos conteniendo comprimidos azulados, una bolsa conteniendo multitud de plásticos con forma de bolita utilizados habitualmente para recubrir las drogas, una bolsa con 327,2 gramos de cafeína y tetracaína, otra bolsa de tonos naranjas conteniendo 986 gramos de procaína, sustancias ambas destinadas a la producción de las sustancias estupefacientes que Carlos María y Regina posteriormente entregaban al resto de procesados para su distribución a terceras personas a cambio de dinero, 5.125 euros cuya procedencia no consta y documentación varia, entre ella una factura de farmacia por la compra de Nevirapina 200mg.120u y Nentecitabina 200mg-60u a nombre de Carlos María de fecha 10 de marzo de 2010 por importe de 442,80 euros.

-en el cuarto de estar-comedor un revólver detonador de la marca KIMAR inutilizado para efectuar disparos con sus complementos, 2 ordenadores portátiles, 1 tarjeta de memoria Kingston, 2 teléfonos móviles, otra báscula de precisión, 1 cartera Louis Vuitton, con documentación, una libreta de anillas amarilla y papeles sueltos con anotaciones.

- en otros dos dormitorios un iphone y un ordenador portátil de la marca ACER

- en la cocina otro teléfono móvil, una bolsa conteniendo 1.566, 09 gramos de cafeína, dos bolsas con 716,8 gramos de ácido bórico y 915 gramos de fenacetina, una bolsa de plástico naranja que contenía un cubo de plástico y otra bolsa de plástico con 254,5 gramos de tetracaía, susatncias todas ellas empleadas por Carlos María y Regina en la fabricación de diferentes sutancias estupefacientes que suministraban dentro del plan conjunto mencionado a Gustavo .

El valor aproximado en el mercado ilícito de la cocaína intervenida a disposición de los procesados para su distribución a terceras personas alcanzaría los 9.123 euros mientras que el MDMA ascendería a 1.960 euros."

SEGUNDO

- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS A Gustavo como responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, perteneciendo a organización en la que ostentaba la jefatura o dirección antes descrito del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, sin que le afecten ninguna circunstancia que modifique su responsabilidad, a las penas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO EUROS (16.628 euros), así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Condenamos a Carlos María y a Regina como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública relativo a asustancias que causan grave daño a la salud, perteneciendo a organización, antes descrito, del que fueron acusados por el Ministerio Fiscal, si que les afecte ninguna circunstancia modificativa de la respectiva responsabilidad, a las penas, a cada uno de ellos, de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y MULTA DE ONCE MIL OCHENTA Y CINCO EUROS (11.085 euros) así como al pago, cada uno, de una octava parte de las costas procesales.

CONDENAMOS A Antonia , Guillerma y Conrado , como responsables en concepto de autores del referido delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, perteneciendo a organización, del que fueron acusados por el Ministerio Fiscal, sin que les afecte ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, a las penas, a cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena en cuanto les sea aplicable según su nacionalidad, y MULTA DE ONCE MIL OCHENTA Y CINCO EUROS (11.085 euros) así como al pago, cada uno de ellos, de una octava parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las sustancias ocupadas, a cuya destrucción se precederá, y de los objetos ocupados y de los vehículos Seat Córdoba matrícula Q-....-QF , Audi A-4 matrícula R-....-RR y Renault Clio matrícula D-....-DF a los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, será de abono a cada uno de los condneados el tiempo en que han estado privados provisionalmente de libertad por razón de esta causa, si no se les abonó en otra.

Firme que sea esta resolución, aplíquese el dinero ocupado a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias respecto a cada uno de los acusados en la cantidad que les corresponda por habérseles ocupado."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Gustavo , Antonia , Carlos María , Regina , Guillerma , Conrado , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de los procesados Carlos María y Regina , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho al secreto de las comuncaciones telefónicas del art. 18.3 de la CE .

  2. - Por vulneración del art. 24.2 de la CE en el que se consigna el derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías.

  3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., señalándose como infringido por inaplicación del art. 24.2 de la CE en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia y ello en relación al delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud por el que ha sido condenado, mi representado Carlos María .

  4. - Al amparo del art. 852 de al LECrim ., señalándose como infringido por inaplicación del art. 24.2 de la CE en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia y ello en relación a mi representada Regina .

  5. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 369 bis del C. penal (agravante específica de pertenencia a organización).

  6. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Antonia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  7. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del punto 4º del art. 5 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE . Se renuncia a la formalización del presente motivo.

  8. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 369 bis del C. penal , ya que en ningún caso puede afirmarse que los hechos se hubieran cometido en el seno de organización criminal.

  9. - Por infracción de Ley del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6 del C. penal . Dicho extremo no fue alegado en juicio ya que la dilación indebida que se pone de manifiesto se produjo con posterioridad a la celebración del juicio oral.

  10. - Por quebrantamiento de forma del núm. 1º, inciso segundo, del art. 851 de la LECrim ., dado que de la Sentencia resulta manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados, en tanto en cuanto a ellos mismos como de éstos con respecto a los que con clara vocación fáctica en vía de integración se consignan en los razonamiento jurídicos.

    El recurso de casación formulado por el procesado Conrado se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  11. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE .

  12. - Por infracción de precepto constitucional, a amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la CE .

  13. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., al haberse infringido el art. 369 bis y el art. 21.6 del C. penal .

  14. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., al haberse infringido el art. 369 bis del C. penal .

  15. - Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del núm. 2 de. art. 849 de la LECrim ., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Gustavo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  16. - Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE con sede procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , por no recibir justicia en plazo razonable, que pueda dar fundamento bastante a la condena de Gustavo .

  17. - Por infracción de Ley del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 369 bis 1 º y 2º del C. penal , relativo a la agravante específica de Jefatura de Organización, que estimamos que se ha aplicadoo indebidamente al no concurrir en el caso que nos ocupa.

  18. - Por infracción de Ley al no aplicar lo dispuesto en el art. 66.1 del C. penal en relación con el art. 120.3 de la CE , cuyas disposiciones estimamos infringidas por falta de aplicación, toda vez que la Sentencia ques se combate impone la pena de doce años de prisión y 16.628 euros de multa, con su accesoria de inhabilitación o absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la octava parte de las costas.

  19. - Por quebrantamiento de forma del núm. 1º del art. 851 de la LECrim ., dado que de la Sentencia resulta manfiesta contracción entre los hechos que se consideran probados, en tanto en cuanto a ellos mismos como de éstos con respecto a los que con clara vocación fáctica en vía de integración se consignan en los razonamientos jurídicos.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Guillerma se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  20. - Es evidente que la Sentencia hoy recurrida no ha tenido en cuenta el art. 24.2 de la CE , respecto a la representación de inocencia de mi representada.

  21. - Efectivamente entiende esta parte que existe infracción de Ley, como motivo de casación de los apartados 1 y 2 del art. 849 de la LECrim , en la Sentencia recurrida, tanto por la norma aplicada al fallo como por la apreciación de la prueba.

  22. - También entiende esta parte tal y como se anunció en el recurso de la existencia de un quebrantamiento de forma de los apartados 1 º, 2 º y 3º del art. 851 de la LECrim .

QUINTO

El procesado Conrado por escrito de fecha 26 de junio de 2013 se adhiere a los recursos de los procesados Guillerma , Gustavo , Antonia , Carlos María y Regina .

SEXTO

Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe de fecha 2 de julio de 2013; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de noviembre de 2013, sin vista.

OCTAVO

Con fecha 15 de noviembre de 2013 esta Sala Segunda del Tribunal Supremo dicta Auto cuya Parte Dispositiva es la siguiente: "Se prorroga el término para dictar Sentencia en el presente recurso 2/10269/2013 por TREINTA DÍAS MÁS , lo que se comunicará a las partes a los efectos procedentes."

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Carlos María y Regina .

PRIMERO.- En el primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna .

Se refieren los recurrentes en concreto al Auto dictado con fecha 25 de marzo de 2010 por el Juzgado de Instrucción número 9 de los de Barcelona , el que con posterioridad analizaremos.

Baste por ahora señalar que, como recuerdan las sentencias de esta Sala números 248/2012, de 12 de abril , 446/2012, de 5 de junio , 492/2012, de 14 de junio , 635/2012, de 17 de julio y 644/2012, de 18 de julio , entre otras muchas, la doctrina jurisprudencial parte del principio de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18, párrafo tercero, de la Constitución de 1978 .

La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8º y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art 7º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

Sin embargo este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ).

Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

De esta manera en la investigación, que debe ser impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en algunos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

La normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial.

Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España).

La Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, que es manifiestamente insuficiente, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente dicha insuficiencia, que reclama imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica ( STS 301/2013, de 18 de abril ).

Deben tomarse en consideración en los supuestos procedentes, la LO 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia; la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones; la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones; la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y la LO 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio.

Y en el ámbito de la Unión Europea, las Directivas 2006/24/CE sobre conservación de datos de tráfico y 2002/58/CE, sobre comunicaciones electrónicas, modificada por la Directiva 2009/136/CE.

En cualquier caso esta insuficiente cobertura legal no predetermina genéricamente la nulidad de las intervenciones, pues la normativa reguladora debe complementarse con la doctrina jurisprudencial, que es muy minuciosa y garantista, por lo que si la resolución judicial respeta los criterios jurisprudenciales puede estimarse superada, a efectos constitucionales, la barrera representada por la deficiencia de la regulación legal.

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su necesidad, excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales. Y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc.).

Por lo que se refiere a la motivación de la resolución judicial que acuerda las intervenciones, constituye doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que dicha motivación constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril , núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ).

Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ).

Resultando, además, redundante, en muchas ocasiones, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre , núm. 635/2012, de 17 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona " ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse " ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 Lecrim , en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa » ( art. 579.1 Lecrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 Lecrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

SEGUNDO.- Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, y revisada la causa, observamos que a los folios 4 y siguientes se ha iniciado esta investigación policial por los Mossos de'Esquadra, ante la llamada anónima que reciben en las dependencias de su unidad en Barcelona, en cuyas diligencias se pone de manifiesto que una persona de origen sudamericano llamada Ovidio se estaría dedicando a la venta de sustancia estupefaciente, concretamente cocaína, en una tienda de la calle Nápoles, 298, en la ciudad de Barcelona, por lo que se ordena que agentes a su cargo realicen las gestiones oportunas para su comprobación. Así, y como es de ver en tales diligencias, se llevan a cabo hasta tres vigilancias, en las cuales se da cuenta de los detalles que se observan por los funcionarios actuantes, pudiéndose comprobar, mediante los datos concretos y expresamente consignados en tales folios (5-8 de la causa), que la persona denunciada, de la que se conoce que se llama " Ovidio ", está efectivamente vendiendo droga, tanto en el referido establecimiento comercial, como en su propia casa, en la CALLE002 número NUM011 , NUM012 NUM015 , razón por la cual se interesa al Juzgado de Instrucción de Barcelona que conceda una autorización para intervenir sus comunicaciones telefónicas, lo que acuerda así el Juzgado nº 9, mediante Auto de fecha 25 de marzo de 2010 . Es de ver también que en el segundo de sus fundamentos jurídicos se analizan por el juez instructor los indicios facilitados por la fuerza actuante, de manera que se concede el mandamiento de escuchas telefónicas, que incide en el ámbito del derecho fundamental proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna , al resultar proporcionado, idóneo y necesario, por no existir otro medio menos gravoso para continuar con la investigación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el segundo motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estos recurrentes denuncian la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, a que alude el art. 24.2 de la Constitución española , concretamente la rotura de la cadena de custodia en la elaboración de los informes periciales efectuados sobre las sustancias intervenidas, que resultaron ser sustancias para «cortar» drogas.

Señalan los recurrentes que no existe documento que acredite la remisión de las sustancias intervenidas en su domicilio hasta el Instituto Nacional de Toxicología, que fue el encargado de realizar el peritaje de calidad y cantidad de las sustancias incautadas.

Sin embargo, consta la recogida de las mismas en la diligencia de entrada y registro (folio 770), así como la remisión al INT (folio 894, con fecha 12 de junio de 2010), y el dictamen de tal organismo el día 15 de junio de 2010 (folios 1.440 y siguientes). Como afirma el autor del recurso, en el juicio oral se declaró por los funcionarios concernidos que las unidades orgánicas de policía judicial debían guardar en sus dependencias tales sustancias hasta su remisión al INT.

Por lo expuesto, no existe ningún elemento de donde deducir que la cadena de custodia se ha roto, y las alegaciones efectuadas en el desarrollo del motivo no son más que meras conjeturas.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Los motivos tercero y cuarto, denuncian la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, el primero referido a Carlos María y el segundo, a Regina .

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

  1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

  2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

  3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

  4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada ).

QUINTO.- La Sala sentenciadora de instancia se ocupa de esta cuestión en el Fundamento Jurídico Sexto, razonando que, aunque no se encontraron propiamente sustancias estupefacientes, sí se hallaron elementos químicos para adulterar las drogas y cortar las mismas, utilizadas habitualmente en el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes a terceros. Pero la Audiencia toma en consideración el contenido de las conversaciones telefónicas legalmente intervenidas. Y de este modo, primeramente, el Tribunal sentenciador se refiere a las conversaciones telefónicas escuchadas en el plenario, en donde hablan Gustavo y Carlos María de diversos productos alimenticios, sin que exista razón alguna para estos encargos culinarios, pues ninguno de los dos ostenta establecimientos de restauración; otras veces, se refieren en su lenguaje encriptado a prendas de vestir, pero mezclando las empanadillas con las blusas, en un lenguaje anfibológico totalmente sugerente, por lo que ni hablaban de comida ni de prendas de vestir. Incluso el «hambre» expresado es más propio de la necesidad de contar con mercadería para suministrar que con verdaderas necesidades fisiológicas. Y a tal trapicheo, encargado por Gustavo , no puede ser ajena la recurrente Regina , puesto que es de ver que en el piso que compartían en la CALLE000 de Barcelona, se encontraron dos balanzas de precisión, una serie de utensilios para la elaboración de papelinas en dosis individuales, nada menos que 6 teléfonos móviles, multitud de plásticos en forma de bolita utilizados habitualmente para recubrir las drogas, una bolsa con 327,2 gramos de cafeína y tetracaína, otra bolsa con 986 gramos de prtocaína, la nada despreciable suma de 5.125 euros en efectivo, cuya procedencia no consta, factura de farmacia por la compra de nevirapina y entrecitabina, por importe de 442,80 euros; en el cuarto de estar, un revólver detonador, otros 2 teléfonos móviles, más otra báscula de precisión; en la cocina, otro teléfono móvil, y una bolsa conteniendo 915 gramos de fenacetina, otra bolsa con 254,5 gramos de tetracaína.

Con estos elementos, poseídos indiscutiblemente en común por ambos acusados, y con el contenido de las conversaciones telefónicas, en una de las cuales (folios 510 a 512), quien resulta ser un comprador, identificado con nombres y apellidos, le pide al primero «4», y como estará ausente de su domicilio, habla telefónicamente con su compañera para darle instrucciones de lo que tiene que entregar al llegar el comprador a su piso, y lo propio ocurre a los folios 518 y 519, ambas conversaciones mantenidas el 22 y el 27 de abril de 2010, pues un desconocido le encarga «un par de cervecillas» y conviene que le atenderá su mujer Regina . Lo propio al folio 626, conversación datada el día 12 de mayo de 2010, en la cual otro desconocido le encarga droga y le dice que se pase por su casa, que se la suministrará su esposa Regina .

Y tales pruebas fueron ratificadas en el juicio oral por los testigos que participaron en la investigación, transcripción de las conversaciones intervenidas, diligencia de entrada y registro, determinan la desestimación del motivo desde el plano de la presunción constitucional de inocencia, y más allá no se extiende nuestro control casacional.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.- El quinto motivo se articula por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la indebida aplicación del art. 369 bis del Código Penal en lo respecta a la organización criminal, manteniendo que se trata de su simple fenómeno de codelincuencia.

Siguiendo a la relevante STS 719/2013, de 9 de octubre , ante la multiplicidad de situaciones que deben ser abordadas, en la reforma de 2010 y en su nueva regulación de las organizaciones criminales, el legislador pretende ofrecer soluciones que sirvan:

  1. ) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del art 570 bis.

  2. ) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del art 570 ter.

  3. ) Para distinguir especialmente el terrorismo, separándolo definitivamente del delito de asociación ilícita, para lo cual se tipifica específicamente la organización y grupo terrorista, sancionada en el art 571, y se deroga el art 515, 2º.

  4. ) Para clarificar la interpretación de las múltiples referencias a la organización criminal en los numerosos subtipos agravados de la parte especial del Código Penal, y establecer un concepto general dado que nuestra doctrina jurisprudencial sobre esta materia estaba referida sobre todo a un supuesto específico no generalizable: la aplicación del subtipo cualificado de pertenencia a organización o agrupación de carácter transitorio, en relación con el delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

  5. ) Para resolver los problemas concursales con un criterio general, conforme al cual el precepto penal más grave excluirá a los que sancionen el hecho con una pena menor, para lo que establece un nuevo precepto, el art. 570 quáter, número segundo, párrafo segundo.

  6. ) Para la previsión de tipos cualificados por pertenencia a una asociación u organización en figuras delictivas que hasta ahora carecían de la misma (art. 188. 4 reformado, prostitución forzada), o la inclusión de esta misma agravación en la tipificación de nuevos delitos (art. 177 bis 6, trata de seres humanos).

  7. ) Para el establecimiento del comiso ampliado cuando se trate de actividades delictivas cometidas en el seno de una organización criminal (art. 127,1, párrafo 2º),

  8. ) Para modificar la ejecución de la pena en casos de organización criminal, reformando el art. 36 CP que exige, para las penas privativas de libertad superiores a cinco años, el cumplimiento de al menos la mitad de la condena antes de poder obtener la clasificación en tercer grado en el caso delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal.

El legislador ha introducido expresamente la tipificación autónoma de las conductas de dirección y pertenencia a organización y a grupo criminal, diferenciando entre ambos conceptos, y ofrece definiciones auténticas de ambas figuras criminales en los artículos 570 bis y 570 ter respectivamente.

Dispone el nuevo artículo 570 bis 1 2º., que "s e entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Este concepto exige, en consecuencia, la concurrencia de cuatro elementos diferenciados para la apreciación de la organización criminal: 1º) Pluralidad subjetiva: Agrupación formada por más de dos personas; 2º) Permanencia: con carácter estable o por tiempo indefinido; 3º) Estructura: que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones; 4º) Finalidad criminal: con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

Ha de tenerse en cuenta que, aunque esta definición sigue básicamente los precedentes internacionales, su ámbito de aplicación es más amplio que el de la Convención de Palermo, por dos razones. En primer lugar porque no solo incluye las organizaciones dirigidas a la comisión de delitos graves, sino también a los menos graves y a la comisión reiterada de faltas. Y, en segundo lugar, porque no incluye solo aquellos delitos que produzcan un beneficio económico o material.

Con respecto al Grupo Criminal, el art. 570 ter 1 in fine CP , señala que " a los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

En consecuencia, el grupo criminal solo requiere dos elementos: 1º) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas; y 2º) Finalidad criminal: que tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas.

Una agrupación criminal en la que no concurra alguno de los otros dos elementos propios de la organización criminal, la permanencia, o constitución con carácter estable o por tiempo indefinido; y la estructura, es decir el reparto de diversas tareas o funciones de manera concertada y coordinada, o no concurra ninguno de los dos, no será una organización criminal sino un grupo.

Así se deduce claramente de la propia norma legal que define el grupo, con referencia a la organización criminal, incluyendo dos de sus elementos, y exigiendo que no reúna "alguna o algunas" de las otras características de la organización criminal definida en el artículo anterior es decir que no esté constituido con carácter estable o por tiempo indefinido, y/o que no disponga de un reparto de diversas tareas o funciones de manera concertada y coordinada,

El Preámbulo de la LO 5/2010 justifica la tipificación del grupo criminal, al margen del concepto de organización criminal, a partir de la necesidad de responder a otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual .

Por ello se definen los grupos criminales en el art. 570 ter como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las organizaciones criminales, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las accionesde sus componentes .

La tipificación autónoma del grupo criminal tiene por objeto la persecución de comportamientos cada vez más frecuentes que inciden de forma importante en la seguridad ciudadana, al tratarse de agrupaciones criminales menores que desarrollan una modalidad de delincuencia en grupo sin vocación de permanencia ni estructura estable. Estos grupos criminales son útiles para la comisión reiterada de pequeños hurtos, robos o estafas, y otros delitos contra la propiedad, e incluso operaciones de tráfico de drogas de entidad media.

Esta figura permite diferenciar este fenómeno de las estructuras organizativas complejas, como puede ser un cártel que opera internacionalmente traficando con drogas o una red trasnacional dedicada a la trata de seres humanos, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad y, de este modo, permite respetar la debida proporcionalidad punitiva.

En consecuencia, la diferencia entre organización criminal y grupo criminal reside en la existencia de una estructura organizativa con vocación de permanencia o por tiempo indefinido en las organizaciones criminales. Si falta la vocación de permanencia, la estructura estable o ambas, nos encontramos ante un Grupo Criminal.

El grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente definida. O bien, puede contar con una estructura organizativa interna, con reparto de tareas de manera concertada y coordinada, pero en ese caso, para ser calificado como grupo, no debe perpetuarse en el tiempo, es decir no estar constituido con vocación de permanencia indefinida.

En este sentido, cabe considerar comprendidos en la definición de grupo criminal, los supuestos de organizaciones " de carácter transitorio " o que actúan " aun de modo ocasional" que se habían venido incorporando en diversos subtipos agravados por pertenencia a organización criminal en la parte especial del Código Penal y sobre los que se había pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ofreciendo una interpretación restrictiva de tales supuestos, señalando que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una"mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de meracodelincuencia. ( STS 1095/2001, de 16 de julio , con cita de las de 25 de febrero de 1997 y 10 de marzo de 2000 entre otras).

La diferencia entre el tipo delictivo de organización criminal y la conspiración para delinquir, configurada en nuestro Código Penal (art 17 ) en relación con determinados delitos como acto preparatorio punible viene determinada, en primer lugar, porque su régimen jurídico es distinto. La conspiración queda absorbida por la comisión del delito posterior, y no es posible castigar acumulativamente la conspiración y la comisión del delito finalmente ejecutado, mientras que la organización criminal constituye un delito autónomo que se castiga separadamente de los delitos que se cometen por el agente en la organización, dando lugar a un concurso real de delitos o a la aplicación del subtipo agravado correspondiente.

En la conspiración, los que se conciertan para cometer un delito resuelven ejecutarlo ellos mismos, ya sea a título de autores ya interviniendo como partícipes, mientras que el tipo penal de organización criminal sanciona a todos sus integrantes con independencia de los sujetos que en concreto tomen parte directa en la ejecución de los delitos que constituyen su objeto.

Además la conspiración constituye un comportamiento aislado y determinado en el tiempo, una unión de personas que se agota en la comisión de un único y concreto delito, mientras que la organización criminal requiere un acuerdo de voluntades dirigido a la programación de un plan delictivo que traspase los límites de la concreta realización futura de un determinado ilícito o ilícitos criminales.

Para delimitar los supuestos de organización y grupo criminal de los supuestos de codelincuencia o coparticipación, una consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial facilita la distinción con la organización criminal porque ésta exige la concurrencia de una serie de requisitos que permiten distinguirla de los supuestos de simple codelincuencia, coparticipación o consorcio ocasional para la comisión del delito: pluralidad de personas, utilización de medios idóneos, plan criminal previamente concertado, distribución de funciones o cometidos, y actividad persistente y duradera. La permanencia y la estructuración interna permiten una clara diferenciación.

La STS de 2 de febrero de 2006 señala que la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los habituales en supuestos de delitos semejantes. Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión.

Con el grupo la diferenciación es más compleja, al no requerir estabilidad o permanencia, y tampoco estructura interna compleja con reparto de funciones. En estos casos puede ser aplicable al grupo la doctrina jurisprudencial referida a las organizaciones "de carácter transitorio". La STS 1095/2001, de 16 de julio , por ejemplo, con cita de las de 25-5-97 y 10-3-00, señala que cuando el Legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendosuficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia.

Para clarificar esta diferencia es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de organización.

Así lo ha reconocido ya la jurisprudencia más reciente, STS 544/2012, de 2 de julio , que señala que de la Reforma ha de concluirse que no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

Este es el criterio seguido por las primeras resoluciones jurisprudenciales que aplican la referida reforma legislativa de 2010 .

Así la relevante STS núm. 309/2013, de 1 de abril , dispone que : "El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

A la vista de tales conceptos se impone en el supuesto de pluralidad de sujetos activos la diferenciación entre codelincuencia, grupo criminal y organización criminal. ( STS nº 239/2012 ).

La organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada, con aquella finalidad.

El grupo criminal requiere igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas.

Es necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal.

El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito".

En los hechos probados se dice muy claramente que todos los acusados en su afán de obtener «un beneficio respecto del coste de tales sustancias» (cocaína y MDMA) con las que traficaban, vendiéndolas a terceros, «asumiendo para ello distintos cometidos y funciones, bajo la dirección del referido» Gustavo , «quien fijaba el precio de venta de las distintas dosis y aún autorizaba o no la entrega a crédito de las mismas, en contactos telefónicos con los demás».

Se cumplen los requisitos de jefatura, distribución de funciones, permanencia (a modo ejemplo, los nueve teléfonos móviles intervenidos en su vivienda no pueden haber sido adquiridos para una sola operación de venta de drogas) y comisión delictiva reiterada.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- El motivo sexto se articula por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y se reclama la atenuante de dilaciones indebidas.

Se dice en el desarrollo del motivo que el juicio oral finalizó en fecha de 12 de abril de 2012 y la sentencia fue dictada el día 3 de diciembre de 2012, es decir, con nueve meses de retraso. Hemos comprobado estos datos, y en efecto, así son; y si bien el acta del juicio oral señala que la fecha es del 12 de abril de 2011, se trata de un error, y quiere decir, en realidad, 2012. Lógicamente señala el recurrente que no pudo plantear en el plenario la apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, incorporada al número 6º del art. 21 del Código Penal , mediante LO 5/2010, de 22 de junio. Esta Sala Casacional ha permitido su admisión en Sentencia de 16 de junio de 2010 , por lo que pasaremos a su estudio y resolución.

Con la STS 271/2010, de 30 de marzo hemos de convenir que tal retraso es significativo y aparece injustificado toda vez que la formación de la voluntad colegiada requiere una cercanía temporal entre el juicio, la deliberación y el pronunciamiento de la sentencia, que la Ley cifra en 10 ó 5 días, según el procedimiento, y que en circunstancias especiales, puede alargarse, lo que aquí no consta en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida. En su consecuencia, esta Sala, en SSTS 204/2004, de 23.2 , 325/2004, de 11.3 , considera que toda demora carente de justificación procesal es indebida. Por otra parte, el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas alcanza inclusive a la sentencia de la instancia, dado que sin ella no hay decisión y que la decisión sea dentro de un plazo razonable es a lo que tiene derecho el acusado. Esta Sala no ignora que puedan haber existido causas estructurales de la organización de la justicia que pueden haber incidido en esta demora. Pero ellas no tienen efecto justificante de la lesión de derechos fundamentales.

Nos encontramos, por tanto, como dice la STS 534/2006, de 17 de mayo , con una dilación en el plazo para dictar sentencia que no aparece justificada ni en la complejidad de la causa ni en alguna razón expuesta en la sentencia que pudiera hacer entender que la demora temporal fuera debida, y ese retraso en el ejercicio de la función jurisdiccional perjudica al acusado que durante ese tiempo espera la resolución de un conflicto en el que ha proclamado su inocencia, cuya valoración depende de un tribunal que debe proceder a la resolución de forma inmediata, en términos generales, a la celebración del juicio y deliberación de la sentencia, sin que conste que esta última se hubiera retrasado para facilitar un examen de la causa y circunstancias concurrentes.

En el mismo sentido, SSTS 1445/2005, de 2.12 , 217/2006, de 20.2 , 323/2006, de 22.3 . Ahora bien, la duración excesiva empleada en dictar sentencia no tendrá más efectos que el de simple consideración de la atenuante, pues esta diferencia depende de la concurrencia de una especial intensidad, que en este caso no concurre.

De manera que el retraso para dictar sentencia es injustificado y debe compensarse con la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con el correspondiente efecto en la extensión de la pena, aplicable igualmente a los coacusados que se encuentren en la misma situación (ex art. 903 LECrim .) con el alcance que se fijará en la segunda sentencia.

En este sentido, el motivo será estimado.

Recurso de Antonia

OCTAVO.- Renunciado su primer motivo de contenido casacional, el segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él se denuncia la aplicación indebida del art. 369 bis del Código Penal , ya que «en ningún caso puede afirmarse que los hechos se hubieran cometido en el seno de organización criminal».

En su desarrollo argumental, la parte recurrente analiza el resultado de la prueba practicada en el plenario, significativamente la declaración de los Mossos d'Esquadra, dando cuenta de al menos tres jefaturas, por lo que entiende que, en realidad, no había jefatura, y por ende, no existía organización.

Pero el autor del recurso no respeta los hechos probados que, por imperativo del art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está obligado a acatar, bajo sanción de inadmisión del recurso, que aquí se traducirá en desestimación del motivo.

En los hechos probados se dice muy claramente que todos los acusados en su afán de obtener «un beneficio respecto del coste de tales sustancias» (cocaína y MDMA) con las que traficaban, vendiéndolas a terceros, «asumiendo para ello distintos cometidos y funciones, bajo la dirección del referido» Gustavo , «quien fijaba el precio de venta de las distintas dosis y aún autorizaba o no la entrega a crédito de las mismas, en contactos telefónicos con los demás».

Se cumplen todos los elementos aludidos anteriormente, en nuestro fundamento jurídico sexto.

El motivo no puede prosperar.

NOVENO.- El tercer motivo, en el que reclama la atenuante de dilaciones indebidas, ya ha sido estimado, por lo que aquí lo será igualmente. Individualizaremos la concreta respuesta penológica en segunda sentencia que ha de ser dictada a continuación de ésta.

Al cuarto motivo también se ha renunciado.

Recurso de Conrado .

DÉCIMO.- En el primer motivo de su recurso, se pretende la estimación de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como consecuencia de la tardanza en dictar sentencia, aspecto este ya analizado, de manera que hemos de estimar tal queja casacional, como anteriormente hemos razonado.

UNDÉCIMO.- El segundo motivo se viabiliza por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su escaso desarrollo argumental, el autor del recurso pone de manifiesto que la Sala sentenciadora de instancia ha utilizado para enervar tal derecho presuntivo dos conversaciones telefónicas. En efecto, el Tribunal sentenciador únicamente se refiere a dos conversaciones, las transcritas a los folios 449 y 450 (página 20 de la sentencia recurrida), sin muchas explicaciones sobre su contenido, pero se concluye que de tales pruebas no hay lugar a dudas «sobre la participación consciente del acusado en la trama de distribución de la droga de que se trata». El recurrente reconoce que «podría haber tenido una participación puntual, pero de ningún modo puede concluirse que fuera miembro o formara parte de organización alguna». Y desde luego que tiene razón, puesto que tales elementos probatorios no son suficientes -y tampoco se encuentran explicados en la sentencia recurrida- para entender que Conrado formara parte de tal organización, por lo que debe ser excluida tal participación en el factum , y condenársele como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.

Se estima en tal sentido su censura casacional, no procediendo ya el estudio de los restantes motivos que están relacionados todos ellos con el tipo agravado de organización criminal.

Recurso de Gustavo .

DUODÉCIMO.- En el primer motivo de su recurso, se pretende la estimación de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como consecuencia de la tardanza en dictar sentencia, aspecto este ya analizado, de manera que hemos de estimar tal queja casacional, como anteriormente hemos razonado.

DÉCIMO-TERCERO.- El segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación del art. 369 bis, apartado 1 º y 2º, del Código Penal , relativo a la agravante específica de jefatura de organización.

Olvida el recurrente que debe respetar los hechos probados, dado el cauce por donde ha viabilizado el motivo. En efecto, como bien dice, la sentencia recurrida emplea cinco folios en describir acciones que guardan estrecha relación con una organización dedicada al tráfico de drogas. Lógicamente, tiene una estructura piramidal, al frente de la cual se encuentra Gustavo , afirmándose así de forma meridiana en el factum : bajo la dirección de este acusado, quien fija el precio de la venta de las sustancias que transmiten a terceros y aun la política comercial de la empresa , autorizando la entrega a crédito en función de las circunstancias concurrentes. A sus órdenes se venden múltiples sustancias en el lapso temporal contemplado en la sentencia recurrida; luego no se trata de un delito en codelincuencia, eso puede estar constituido por un transporte de drogas, o una operación específica destinada a su aprovisionamiento; aquí, lo que se está juzgando es una red de venta al menudeo, unos reciben la sustancia, la cortan o adulteran, empaquetándola en dosis individuales, y otros, lo venden al pormenor. Si fuera un mercado lícito, estaríamos en presencia de un complejo comercial, con una estructura de venta, más o menos establecida; pues aquí, lo propio.

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-CUARTO.- El tercer motivo, formalizado de la propia manera que el anterior por pura infracción de ley, se censura la falta de aplicación del art. 66.1 del Código Penal , sobre la base de que pudo imponerse la pena de tres años de prisión, siendo así que la pena mínima para la agravante específica de organización, ostentando la posición de jefatura, en el art. 369 bis que ha sido el aplicado por la Sala sentenciadora de instancia la constituye la pena de doce años de prisión que ha sido precisamente la impuesta. En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado. Y lo propio ocurre en el motivo siguiente, el cuarto, que formalizado por quebrantamiento de formal, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia una inexistente contradicción entre los hechos probados de la sentencia recurrida, sobre la base de que no se declara como probado que el impugnante se dedicase junto con otras personas al tratamiento de cocaína y MDMA y a su distribución entre terceras personas, y además, que fuese el jefe de la organización. Pero ya hemos expresado que en los hechos probados se dice muy claramente que todos los acusados en su afán de obtener «un beneficio respecto del coste de tales sustancias» (cocaína y MDMA) con las que traficaban, vendiéndolas a terceros, «asumiendo para ello distintos cometidos y funciones, bajo la dirección del referido» Gustavo , «quien fijaba el precio de venta de las distintas dosis y aún autorizaba o no la entrega a crédito de las mismas, en contactos telefónicos con los demás».

Estos elementos descriptivos son lo suficientemente claros e impiden cualquier vicio sentencial de contradicción en la resultancia fáctica, que el motivo es improsperable.

Volver a interrogarse acerca de los indicios de criminalidad que contra el recurrente resultan de la causa, como hace el autor de esta censura casacional en el desarrollo argumental de este motivo, se encuentra totalmente fuera de lugar, cuando se ha esgrimido un quebrantamiento de forma como el indicado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Guillerma .

DÉCIMO-QUINTO.- El primer motivo se viabiliza por infracción constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando como infringida la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

La queja está referida, en cualquier caso, exclusivamente desde la perspectiva de la pertenencia a organización criminal, siendo así que se admite la venta puntual de sustancias estupefacientes a terceros («lo único que queda levemente probado es que vendiese alguna vez algún tipo de sustancias perjudiciales para la salud»), no siendo sostenible, se alega, que a tenor de las intervenciones telefónicas pueda entenderse como partícipe en tal organización, siendo así que «en ninguna de ellas se obtiene orden alguna a la que deba someterse».

El motivo no puede prosperar.

En el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se exponen los elementos probatorios de donde puede deducirse con toda evidencia que participa en tareas de venta para la organización juntamente con Antonia , y ambas, en el propio papel. Así, comparte los teléfonos móviles que con ésta, los consumidores requirentes preguntaban si hablaban con una u otra indistintamente, en algunos momentos, se escucha decir que sustituye a "Sole" los domingos y que tales días "no hacemos ruta", junto a la mención de su domicilio, como lugar de venta. En las conversaciones telefónicas se puede escuchar, tal y como razona la Audiencia, que Guillerma pide autorización a Gustavo para vender droga a un determinado precio, incluso pide instrucciones acerca de una rebaja de precio en función de la cantidad adquirida por un consumidor (« ¿puedo darle un pastel a 40?Sólo lo pregunto, a él no se lo he dicho »), lo que denota claramente que se encuentra inserta en una organización y que existe un jefe que fija los precios, a quien se pide autorización para la venta en las condiciones que se consideren más adecuadas para la buena marchar del negocio . Y hacer un precio especial por una compra de cierta consideración, es claramente una regla del mercado. Existen conversaciones en las que el jefe deriva a los terceros para hablar con esta recurrente (folios 113 y siguientes), razón de la confianza que muestra en ella, y se escuchan también las diferencias entre unos productos y otros (los de color blanco y los de color beige), pero Guillerma le dice al jefe que «todo el mundo quiere lo blanco» (folio 281).

Los hechos probados le atribuyen desplazarse los jueves, viernes y sábados a lugares considerados seguros, previo concierto telefónico con los compradores-consumidores que lo requerían así.

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-SEXTO.- En el segundo motivo, formalizado por los cauces autorizados en los números 1 º y 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que supone una defectuosa técnica casacional que hemos, sin embargo, de viabilizar para dar satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a la recurrente, se reprocha la aplicación del art. 369 bis del Código Penal , siendo así que, como ya hemos repetido anteriormente, que todos los acusados en su afán de obtener «un beneficio respecto del coste de tales sustancias» (cocaína y MDMA) con las que traficaban, vendiéndolas a terceros, «asumiendo para ello distintos cometidos y funciones, bajo la dirección del referido» Gustavo , «quien fijaba el precio de venta de las distintas dosis y aún autorizaba o no la entrega a crédito de las mismas, en contactos telefónicos con los demás», lo que en caso de esta recurrente es patente, quiere también el autor del recurso proponer diversos documentos a fin de obtener la eximente, completa o incompleta, o bien atenuante, de drogadicción que sirva para disminuir la pena a que ha sido condenada Guillerma .

En el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida se puede leer a estos efectos que la Sala sentenciadora de instancia ha tomado en consideración la prueba pericial médico forense practicada en el juicio oral a instancias de dicha defensa, y que el informe dictaminado por los dos médicos forenses que acudieron al plenario dejaba patente que no podía ponerse de manifiesto que la recurrente fuera adicta al consumo de cocaína, al no existir ningún signo objetivo que lo indicara así, por no presentar lesión alguna en tabique nasal, previa exploración por rinoscopia, no presentaba clínica compatible con proceso psicótico activo y sus facultades cognoscitivas y volitivas se hallaban conservadas. Concluyeron los doctores informantes en que se desprendía de la documentación manejada, que la acusada padecía de un síndrome depresivo tratado con antidepresivos y ansiolíticos-, «pero no una dependencia del consumo de cocaína, reafirmando que no apreciaron afectación alguna de su capacidad volitiva». En suma, la imputabilidad no se encontraba mermada, siendo así que su capacidad de culpabilidad está intacta, razón por la cual el motivo no puede prosperar, sin perjuicio de que carecería de cualquier practicidad, ya que la pena se va a imponer en el mínimo posible.

DÉCIMO-SÉPTIMO.- Finalmente, en el tercer motivo se formaliza una censura casacional por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en los apartados 1 º, 2 º y 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir manifiesta contradicción «entre los hechos declarados probados y los fundamentos jurídicos y el fallo».

La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el «factum» y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el «iudicium», lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.

Al plantearse en el motivo una contradicción que no es «interna», tal queja casacional está llamada al fracaso.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Costas procesales.

DÉCIMO-OCTAVO.- Al haberse planteado por todos los recurrentes la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, que se estima, y que afecta en virtud del efecto expansivo del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a todos los acusados, junto al motivo estimado en el caso de Conrado , es procedente declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, conforme resulta del art. 901 de la propia Ley.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los procesados Carlos María , Regina , Antonia , Conrado , Gustavo y Guillerma , contra Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2012 de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil trece.

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona instruyó Sumario núm. 4/2010 por delito contra la salud pública contra Carlos María , con NIE núm. NUM016 , nacido el día NUM017 de 1963, hijo de Bernardino y de Coral , natural de Cali (República de Colombia), y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, Regina , con NIE núm. NUM018 , nacida el día NUM019 de 1971, natural de El Cairo Valle (República de Colombia), y vecina de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, Antonia , con NIE núm. NUM020 , nacida el día NUM021 de 1967, hija de Marcial y de Sandra , natural de La Virginia (República de Colombia) y vecina de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, Conrado , con NIE núm. NUM022 , nacido el día NUM023 de 1964, hijo de Agustín y de Celestina , natural de Manizales (República de Colombia) y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales cuya solvencia no consta acreditada, Gustavo , con NIE núm. NUM024 , nacido el día NUM025 de 1952, hijo de Feliciano y de Nuria , natural de Manizales (República de Colombia) y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada y Guillerma , con DNI núm. NUM026 , nacida el NUM027 de 1959, hija de Rodrigo y de Aurora , natural de Barcelona y vecino de la misma, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, y una vez concluso lo remitió a la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 3 de diciembre de 2012 dictó Sentencia la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de dichos procesados y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

. HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, a excepción de la participación de Conrado en la organización criminal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional hemos de condenar a Conrado como autor criminalmente responsable de un delito del art. 368 del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión, sin que pueda determinarse la multa por no existir datos concretos de las ventas efectuadas por este acusado, pues la multa impuesta en la instancia se refiere al monto total de ventas o sustancias poseídas por la organización criminal. A los restantes acusados, excepto a Gustavo , se les impone la pena mínima de nueve años de prisión, prevista en el art. 369 bis, e idéntica multa a la de la instancia. Y a Gustavo como jefe de la organización, procedería la pena de doce años y un día de prisión como mínimo, al tratarse de la pena superior, pero como viene condenado a doce años, se le condena a esa misma pena, para evitar una reforma peyorativa. De igual manera, a la propia multa ya impuesta en la instancia.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Conrado como autor criminalmente de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En cuanto a los demás pronunciamientos, se mantiene el de Gustavo en sus propios términos, y con respecto a los demás, Carlos María , Regina , Antonia y Guillerma , se les condena a la pena privativa de libertad de nueve años de prisión, e idéntica multa, reproduciéndose el resto de los extremos de la parte dispositiva de la sentencia recurrida, en tanto sean compatibles con los dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.