STS 917/2013, 28 de Noviembre de 2013

ÚNICO.- El recurrente plantea una oposición casacional que articula en dos motivos con una argumentación similar. En el primero denuncia el error de derecho por la inaplicación del art. 33 del Código penal , Texto Refundido de 1973 "al no abonar en la liquidación de condena de mi representado el tiempo en que simultaneó condición de penado preventivo". La argumentación se completa con expresión de la jurisprudencia del Trribunal Constitucional, SSTC 57/2008 , 19/1999 y 71/2000 y de esta Sala SSTS 82/2010 y 280/2010 de 10 de abril . La impugnación se formaliza contra el Auto del Pleno de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional de fecha 10 de abril de 2013 , en el que se disponía el abono de las prisiones preventivas sufridas en las 18 causas abiertas al recurrente por la comisión de sendos hechos que se investigaban y por los que ha sido condenado, a cada una de las condenas.

El motivo debe ser estimado. En reiterados precedentes hemos declarado, por todas la STS 280/2012 de 10 de abril , una interpretación acorde del art.58 del Codigo penal , el abono de la prisión preventiva en los términos que resultan de la Sentencia del Tribunal Constitucional en la STC 57/2008 , de manera que el tiempo de prisión sufrido preventivamente es tiempo de cumplimiento de la pena efectivamente impuesta y "aún manteniendose el periodo máximo de cumplimiento de la totalidad de laspenas impuestas en el tope de treinta años, ello no excluye que se haya de tener como tiempo ya cumplido y abonable dentro de dicho límite máximo los referidos periodos de privación de libertad efectivamente sufridos en situación de prisión preventiva". Esta reiterada jurisprudencia resalta el hecho de que el límite máximo de cumplimiento, que no es una nueva pena, sino que opera como límite de ejecución sobre las penas que sucesivamente se van ejecutando ( STS 3 de mayo 2011 , 329/2011, de 5 de mayo , 145/2012, de 28 de febrero de 2012 , y los que cita), de manera que el límite máximo de cumplimiento en el supuesto de acumulación de penas sea el resultante de la aplicación de la acumulación del art. 76 Cp , esto es, el triplo de la misma o el máximo de cumplimiento, según el Código aplicable o las limitaciones derivadas de los tipos penales concurrentes dentro del que se computa la prisión preventiva ( STS 28 de noviembre de 2012 ). O, como hemos declarado con reiteración en los supuestos de abono de prisión preventiva, "Todo ello sin perjuicio de que no se puede rebasar, en ningún caso, el límite máximo de privación de libertad establecido en el caso concreto del recurrente como límite infranqueable ( STS 1060/2011 de 21 de octubre ).

Por lo tanto, el recurso ha de ser estimado en su pretensión revisora al instar que el abono de la prisión preventiva se realice sobre el máximo de cumplimiento pues ese tiempo de prisión preventiva forma parte del cumplimiento de las penas acumuladas.

Ahora bien señalado lo anterior, constatamos que la ejecutoria ha de ser nuevamente realizada de acuerdo a los criterios de interpretación que surgen de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de octubre de 2013 , Del Rio Prada vs,. España, y los criterios interpretativos respecto a su aplicación en nuestro ordenamiento adoptados por esta Sala en su reunión del pasado 12 de noviembre. En consecuencia, se remite a la referida Audiencia Nacional, Sección de ejecutoria, la presente causa a los efectos de que procedan a una nueva liquidación y, en su caso, declaren la extinción de la responsabilidad penal por cumplimiento de la pena impuesta.

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del penado Eulalio , contra el Auto dictado el día 10 de abril de 2013 por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda (Ejecutorias). En su virtud declaramos que el abono de la prisión preventiva sufrida por el recurrente deberá realizarse sobre el total de la pena resultante de la acumulación realizada conforme al artículo 70.2 del Código Penal de 1973 .

Remítanse las actuaciones a la Audiencia Nacional, Sección Ejecutorias, para que proceda a una nueva liquidación teniendo en cuenta el abono de la prisión preventiva en los términos que resultan de la estimación del recurso anterioremente declarado, así como los criterios que resultan de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de octubre de 2013 y del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 12 de noviembre de 2013. Así mismo se declara de el pago de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

VOTO PARTICULAR

FECHA:27/11/2013

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Julian Sanchez Melgar A LA SENTENCIA NÚMERO 917/2013 QUE RESUELVE EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 10697/2013P

Con el debido respeto que me merece la opinión mayoritaria quiero formular este Voto Particular discrepante con la decisión mayoritaria de la Sala con respecto al cauce procedimiental de la aplicación de la doctrina resultante de la STEDH de 21 de octubre de 2013 , conforme razonaré seguidamente, referido a lo ordenado en la parte dispositiva de la Sentencia a la que se contrae este Voto Particular, que se proceda a practicar una nueva liquidación de condena teniendo en cuenta «los criterios que resultan de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de octubre de 2013 y del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 12 de noviembre de 2013».

En citado Pleno se acordó, entre otros extremos, que « las resoluciones relativas a las acumulaciones y liquidaciones de condena que resulten procedentes con arreglo al punto anterior, se acordarán en cada caso por el Tribunal sentenciador, oyendo a las partes, siendo susceptibles de recurso de casación ante esta Sala ».

Mi discrepancia radica particularmente con este extremo.

Y tal disidencia se fundamenta en que parece deducirse de tal apartado que la aplicación de la doctrina resultante de la STEDH 21-X-2013 se ha de producir en una especie de incidente, que ni se califica ni se clarifica tampoco el cauce procesal en donde ha de ser articulado (por lo que su naturaleza es, al menos, incierta), y del cual lo único que sabemos es que se residencia su competencia en el Tribunal sentenciador, que ha de darse audiencia a las partes, y se abre la posibilidad de ser recurrida en casación ante esta Sala la resolución judicial que lo resuelva.

Como trataremos de justificar, no se puede dejar sin efecto, por esta vía, una resolución judicial firme, ya sea ésta una Sentencia, ya de un Auto, porque tal actuación atenta, a mi juicio, contra la cosa juzgada y contra los principios de seguridad jurídica y de intangibilidad de las resoluciones judiciales.

Y es que la aplicación de la doctrina dimanante, tanto del TEDH, como por extensión del Tribunal Constitucional o de la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo que resulte favorable para los sentenciados firmes que se encuentren cumpliendo condena, se ha de hacer indudablemente efectiva, y ello para salvaguardar el principio de la retroactividad favorable de las disposiciones normativas que tal Sentencia ha asimilado a la doctrina jurisprudencial, y la fórmula para hacerla efectiva, existiendo ya una resolución judicial firme, no puede ser otra que mediante un recurso de revisión, entendiendo que tal doctrina es un hecho nuevo .

En definitiva, la cuestión que aquí se trata es la forma de ejecución de los fallos del Tribunal de Estrasburgo, no solamente respecto al supuesto concreto de que se trata (es decir, en lo concerniente a la demandante, lo que ya se ejecutó al día siguiente de dictada la Sentencia por el TEDH), sino -y es lo que ahora importa- para los casos semejantes, conforme se exige por el propio Tribunal: este es el marco de aplicación de la doctrina de Estrasburgo respecto « de otras personas que se encontraban en una situación similar » (párrafo 114).

A nuestro juicio, el tema es importantísimo, pues estamos convencidos de que la doctrina resultante de la referida STEDH será un hito histórico, en tanto que realiza un giro sobre el entendimiento de la ley y de su interpretación, trasponiendo retroactivamente la doctrina legal, como si fuera la misma ley, a casos anteriores a su mismo pronunciamiento, para que pueda favorecer a quienes resulten mejor tratados por tal interpretación retroactiva. De esta manera, nos habremos de acomodar a una nueva orientación de nuestro sistema judicial, de forma que la expectativa creada por el precedente interpretativo pueda hacerse valer por aquel a quien le favorezca. Al fin y al cabo, en este escenario, ley e interpretación, son una misma cosa. Dicho de otra manera: lo resuelto por el Tribunal Supremo tiene valor de ley.

Y para llegar a verificar esta operación jurídica, el único camino posible actualmente es el del recurso de revisión, que es el único que puede dejar sin efecto la naturaleza de cosa juzgada de la resolución judicial que va a ser modificada meditante la aplicación de tal doctrina del TEDH.

Y buena prueba de que el incidente diseñado por el que se encauza tal aplicación es poco seguro, es la llamada que hacemos en el Acuerdo Plenario de la Sala al Poder Legislativo para que desbroce otro derrotero procesal, y así, en el punto 3 se dispone lo siguiente: « el Tribunal considera necesario que el Poder Legislativo regule con la necesaria claridad y precisión el cauce procesal adecuado en relación con la efectividad de las resoluciones del TEDH ».

Y decimos que el recurso de revisión hubiera sido la vía adecuada, porque el mayor problema con el que se ha de encontrar ese incidente en la ejecución, reside precisamente en el principio de la intangibilidad de las resoluciones judiciales.

Para obviarlo, se ha expresado que el expediente de cumplimiento de una sentencia condenatoria, es decir, una ejecutoria, es algo cambiante, algo dinámico, de manera que todo es provisorio, incierto, y que está a expensas de los avatares de la propia ejecución penitenciaria.

En consecuencia, se ha dicho también que el proceso de ejecución de penas privativas de libertad es un proceso judicial por naturaleza dinámico y en evolución, que debe adaptarse en cuanto a la determinación de la fecha de licenciamiento y extinción de la responsabilidad criminal a las circunstancias del propio cumplimiento, especialmente cuando concurren beneficios penitenciarios como la redención de penas por el trabajo, cuyo cómputo provoca una modificación de los tiempos previamente contemplados.

Ciertamente, todo cumplimiento de una pena privativa de libertad comienza con una liquidación de condena, en donde se parte del abono de la prisión preventiva -si la ha habido-, y se señala la fecha de cumplimiento final, que obviamente será una resolución provisional, porque la fecha del verdadero licenciamiento definitivo dependerá de las redenciones ordinarias o extraordinarias que puedan haberse hecho efectivas durante el tiempo del cumplimiento de la pena. Desde este plano, la hoja de liquidación de condena es algo dinámico, y como también se ha dicho, «plagado de resoluciones provisionales o en todo caso modificables por el tribunal de ejecución en atención a múltiples factores, entre los que se encuentran incluso los criterios de cómputo de los beneficios penitenciarios».

Pero también es cierto que en el curso de tal proceso de ejecución habrá determinaciones que no puedan ser modificadas, porque no afecten en sí a los avatares de la ejecución, ni estrictamente a beneficios penitenciarios, sino a otro tipo de decisiones, como a la fijación del límite del cumplimiento de una acumulación jurídica, la determinación del quantum del triplo de la mayor de las penas en las que haya incurrido el culpable, o las propias penas que pueden ser acumulables en función de criterios de conexidad procesal, así como la formación de bloques de refundición, u otras determinaciones, como la concesión de permisos penitenciarios, o incluso, para lo que aquí afecta, el modo de cumplimiento de las diversas penas hasta llegar a los límites fijados por la operación que se disciplina de la mano del art. 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Estas determinaciones no son provisionales, no todo lo decidido en una ejecutoria es cambiante conforme a los avatares del proceso de ejecución: unas cosas sí, y otras, no. Y respecto a las que no sean provisorias, sino definitivas, se aplicará con toda rotundidad la LOPJ, cuyo artículo 18.1 dispone: « las resoluciones judiciales sólo podrán dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos en las leyes ». Y si ya no cabe recurso, o éste ha sido ya decidido por este Tribunal Supremo, como ocurre en la mayoría de las ejecutorias en las que se ha aplicado la doctrina resultante de la STS 197/2006 , la Audiencia no puede dejar sin efecto tal determinación, ni aun a resultas de la aplicación de la aludida STEDH, sencillamente porque, en nuestra opinión, mediante un incidente con audiencia previa a las partes, no se puede dejar sin efecto lo dispuesto por una resolución judicial firme, sea ésta un Auto o una Sentencia. Tal resolución judicial ha adquirido la naturaleza de cosa juzgada, y no puede dejarse sin efecto sino es por los cauces establecidos por el ordenamiento jurídico. Y este cauce es el del recurso de revisión, que es precisamente el prevenido legalmente para contravenir el efecto preclusivo de la cosa juzgada.

Naturalmente, esta decisión ha de llevarnos a interpretar la doctrina resultante de aquella Sentencia del TEDH como un hecho nuevo .

Y ello es posible porque esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Auto de 29 de abril de 2004 , ya había dicho que esta vía del recurso de revisión era la más conforme, por su naturaleza, para dar ejecución a una Sentencia del TEDH; y además porque como reconoce el acuerdo plenario, no existe propiamente cauce diseñado legalmente para ello.

El Tribunal Constitucional ya había ido avanzando por este mismo sendero. En efecto, en su Sentencia 150/1997 (Sala Segunda), de 29 septiembre , señaló que la cuestión a dilucidar era la siguiente: si existiendo ya el recurso de revisión previsto en el art. 954 LECrim . resulta constitucionalmente aceptable desde la perspectiva del art. 24.1 CE considerar como «hecho nuevo que evidencia la inocencia del condenado» la existencia de una sentencia de tal Tribunal Constitucional que proclama que no puede considerarse acción delictiva ex art. 321.1 CP el ejercicio no colegiado de profesiones que no requieren título académico oficial. Y la respuesta -dijo- no puede ser más que positiva, señalando que aunque el recurso de revisión está concebido originariamente para remediar errores sobre los presupuestos fácticos de la infracción, " una sentencia es también un «hecho», es decir, algo que acaece en el tiempo y en el espacio ". De manera que la expresión «hechos nuevos (...) que evidencien la inocencia del condenado» del art. 954.4 LECrim ., debe interpretarse de modo favorable para el condenado.

De igual manera, la STC 240/2005, de 10 de octubre , volvió a entender que la expresión hechos nuevos inserta en el art. 954.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe interpretarse de modo que en él se incluyan las declaraciones de dicho Tribunal Europeo de Derechos Humanos que puedan afectar a procedimientos distintos a aquellos en los que tiene origen dicha declaración.

Y en los precedentes, en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ocurre otro tanto. En la STS 176/1999, de 13 de febrero , el TS declara haber lugar al recurso de revisión interpuesto por el penado contra una Sentencia de la Audiencia de Madrid, declarando la nulidad de la misma y procediendo absolver al recurrente del delito de contrabando por el que fue condenado, manteniendo el pronunciamiento del Tribunal respecto del delito contra la salud pública. De tal Sentencia resaltamos: « si no queremos crear una sensación generalizada de injusticia habría que dar importancia al valor funcional de la jurisprudencia como factor de interpretación de la ley ». A su vez esta Sala en recientes resoluciones de las que son exponentes las Sentencias de 3 de febrero de 1998 y 6 de mayo de 1998, ha afirmado que los cambios jurisprudenciales se deben entender comprendidos en los hechos nuevos que evidencien la inocencia del condenado, previsto en el artículo 954.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que las personas condenadas con arreglo a criterios jurisprudenciales que han sido reemplazados por otros «fueron condenados por una acción que en el momento de producirse no constituía delito alguno según la legislación vigente en aquel momento», según la interpretación posterior resultante de la jurisprudencia. Y se añade en tales resoluciones judiciales que "no nos enfrentamos a un cambio de legislación que permanece incólume, sino a una nueva interpretación jurisprudencial que abandona la punición que hasta entonces se venía realizando, por lo que surge un hecho o circunstancia nueva que debe proyectar sus efectos sobre la sentencia primitiva, subsanado el criterio seguido con anterioridad. Se trata de acudir a una interpretación extensiva «in bonan parte», del tradicional concepto de hecho nuevo que venía sustentándose por la jurisprudencia, prolongándolo hasta la equiparación de la jurisprudencia nueva con el hecho nuevo de que habla la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Con todo, el precedente más claro lo constituye el Auto del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2004 , en donde se sostiene abiertamente, con rotundidad, que, de las vías posibles, el procedimiento de revisión resulta la vía más adecuada , no solo porque lo permite una interpretación amplia de los casos en que procede, sino porque -afirma dicho Auto- la competencia se residencia en todo caso en el Tribunal Supremo, lo que permite la imprescindible unificación de doctrina en materia de tanta trascendencia como es la determinación «de los efectos que han de producir en cada caso las sentencias del TEDH en relación con sentencias condenatorias dictadas por los Tribunales penales españoles».

Es verdad que en las reuniones plenarias celebradas hasta la fecha, los Plenos de 30 de abril de 1999 y del día 26 de febrero de 2009, no lo han considerado así, pero ello no es óbice para que pudiéramos reconsiderar esta cuestión, pues debemos aceptar que la doctrina de la Sentencia de Estrasburgo nos abre una importante vía para la reflexión. Al fin y al cabo, no podemos olvidar que este es el derrotero de las legislaciones de nuestro entorno, y también de la nuestra en el futuro, si nos atenemos al Borrador de Anteproyecto de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Código Procesal Penal) que lo dispone claramente en este sentido. Y tampoco debemos dejar de advertir que, a nuestro juicio, tarde o temprano, la jurisprudencia será considerada por toda la comunidad científica como un hecho nuevo que permita proyectar retroactivamente las interpretaciones más favorables, como si se tratara de un cambio legislativo, a los efectos del art. 2.2 del Código Penal .

Pero también hemos de salir al paso de ciertas objeciones sobre el alcance del recurso de revisión, pues no siempre habrá de ser su finalidad proclamar la inocencia del injustamente condenado, sino que esta vía ha sido interpretada para hacer valer en ella casos de idéntica justicia material, no especialmente previstos en el art. 954.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como la doble condena por un mismo hecho que conculca el principio «no bis in idem», o a supuestos de ineludible aplicación sobrevenida de eximentes incompletas, sin afectar, pues, al estricto módulo de la «inocencia».

Ahora bien, el alcance de la reflexión que aquí dejo apuntada va mucho más allá. Creo que hoy en día no puede ser tolerable que una persona se encuentre condenada y cumpliendo condena por la comisión de un delito o de un elemento agravatorio del mismo que la jurisprudencia actual ya no lo considera así. ¿Podrá mantenerse en prisión a quien conforme a nuestros actuales parámetros de entender el significado de la ley no sea responsable de una actuación ilícita? Creemos que no. ¿Podrá dejarse sin efecto tal condena mediante un incidente en la ejecución, con audiencia de partes y subsiguiente recurso de casación? Pensamos que no. ¿Cómo hacerlo? Hoy por hoy, solamente a través del recurso de revisión en sede del Tribunal Supremo.

Fdo.: Julian Sanchez Melgar.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.