STS 938/2013, 10 de Diciembre de 2013

El Juzgado Central de Instrucción nº 3, instruyó Procedimiento Abreviado 246/06 contra Higinio , Octavio , Jose Antonio , Alfonso , Sonsoles , Eleuterio y Jesús , por delito contra la salud pública y blanqueo de capitales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 24 de enero de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "... que desde finales de 2005 se desarrolló una operación conjunta en la Costa del Sol por la policía británica y la UDYCO española relativa a un grupo organizado que operando entre España y el Reino Unido introducía hachís en este último país.

Como consecuencia de las intervenciones telefónicas debidamente autorizadas judicialmente y de la cooperación entre dichas unidades de policía los días 16 de diciembre de 2005 y 18 de enero de 2006 se detuvo en Manchester (Reino Unido) respectivamente a cinco y nueve personas, interviniendo igualmente la cantidad de 550 y 850 de hachís en estas aprehensiones. En esas operaciones de introducción de sustancia estupefaciente en el Reino Unido desde España había participado estrechamente Eleuterio , alias " Zapatones " ( Topo ), quien se ocupaba de asegurar estos envíos en España, así el día 17 de enero de 2006 Eleuterio había mantenido diversas conversaciones con sus socios en el Reino Unido, indagando acerca de las condiciones en que había llegado la sustancia estupefaciente que al día siguiente sería intervenida en Manchester.

La organización radicada en el Reino Unido contaba con un grupo de personas de confianza en España para la adquisición de sustancia estupefaciente, principlamente en los alrededores de la provincia de Málaga, posibilitando su ulterior almacenaje en naves industriales en nuestro país, para finalmente proceder a su envío al Reino Unido, camuflada a través del embalaje en camiones y furgonetas de transporte principalmente. Para coordinar y dirigir estas operaciones en España, los principales responsables de la organización en nuestro país eran Jesús , alias Chillon , quien coordinaba la participación de Alfonso y de Eleuterio que se ocupabna de supervisar el transporte de la droga a través de personas de confianza del propio Eleuterio . De otra parte en el Reino Unido Camilo y Franco -contra quienes no se dirige este procedimiento- se ocupaban de recibir la droga procedente de España, para lo cual mantenían contacto regular tanto con Jesús como con Alfonso .

A resultas de las vigilancias y los seguimientos practicados y las intervenciones telefónicas autorizadfas judicialmente, con posterioridad a las detenciones practicadas en el Reino Unido, en Diciembre de 2005 y Enero de 2006, se detectó que la organización estaba efectuando nuevos preparativos para materializar dos operaciones de envío de droga: el primero a través de una compañía de transporte internacional de mercancías que entregarían el paquete a una empresa vinculada a los miembros del grupo criminal localizada en el Reino Unido, y la segunda oculta entre la mercancia a través de un camión de transporte. Con este objeto el 18 de enero de 2006 Jesús y Alfonso mantuvieron contacto a través de mensajes telefónicos para determinar las condiciones del nuevo envío, y posteriormente Jesús contactó en varias ocasiones con Franco para asegurar la dirección del envío del paquete a través de un número de fax y para informarle que, al mismo tiempo, efectuarían una segunda operación a través del envío de droga oculta en un camión de transporte.

1. - El día 18 de Enero de 2006 Jesús se desplazó al polígono industrial de Alhaurin de la Torre (Málaga) donde contactó con un grupo de personas que se hallaban junto a un camión y trailer con cabeza tractora W...WFF que posteriormente, acompañado de otros vehículos que adoptaban medidas de contra vigilancia, se dirigó a CAlahonda donde quedó estacionado. Al día siguiente ash contactó con Celso --contra quien no se dirige esta sentencia por estar en situación de rebelde-- para informarle de los acontecimientos del día anterior y para discutir cómo realizarían el transporte así como apra precisar las condiciones y características de una furgoneta y el precio del transporte. Asimismo Celso le aconsejó que enviara los datos a través de Internet para lo cual Jesús se desplazó el mismo día 19 al cibercafé sito en el centro comercial La Colina del municipio de San Pedro de Alcántar, donde acudió Celso posteriormente y mantuvieron una reunión para continuar con los preparativos del venío. Jesús se marchó al Reino Unido el día 19 de enero de 2006 regresando a España el día 24 del mismo mes y año para ultimar el envío de la droga, manteniendo numerosos contactos con Alfonso .

   Para gestionar el envío del paquete Jesús contató los servicios de la empresa GEFCO, sita en el polígono industrial Los Olivos, calle Calidad de Getafe, identificando a "Kersley Managenment" como empresa destinataria en la localidad de Blackpool (Reino Unido), empresa que ya había sido utilizada en anteriores ocasiones por Franco . El día 23 de enero de 2006 Alfonso mantuvo conversaciones con Jesús y con Eleuterio en diversas ocasiones para ultimar los preparativos del envío de la droga. Finalmente como quiera que el paquete -cajón se hallaba perfectamente identificado, una vez autorizada judicialmente su apertura en la localidad de Getafe el mismo día 23 de enero de 2006 se intervino en su interior 218 paquetes conteniendo una sustancia que una vez analizada resultó ser hachís con un peso neto de 1.040,649 kilos y un porcentaje de THC del 6,5%, que tenía un valor en el mercado de la droga de 1.306.065,95 euros.

2. - Por otra parte durante los días 23 y 24 de enero de 2006 como quiera que de las convesaciones telefónicas mantenidas por Celso con Octavio y otras personas no identificadas, en las que se discutía la carga y forma de camulflar en el camión la sustancia estupefaciente para su transporte al Reino Unido, se infería la inminencia de un transporte de sustancia estupefaciente, el día 25 de enero de 2006 agentes del Cuerpo Nacional de Policía procederon a la entrada en la nave sita en el polígono industrial Tartesos 303 calle A de San Juan del Puerto en Huelva, interviniendo el camión y trailer con cabeza tractora W...WFF que contenía en su interior 42 fardos impregnados de jabón, de una sustancia que analizada resultó ser hachís con un peso neto de 1.277 kilos y un porcentaje de THC del 7% que tenía un valor en el mercado de la droga de 1.602.635 euros. En ese momento se procedió a la detención de Higinio , Octavio , Jose Antonio quienes se hallaban en el interior de la nave y de Miguel Ángel --contra quien no se dirige esta sentencia por estar en situación de ignorado paradero-- que se encontraba en el interior de la cabina del camión.

   A Jesús se le detuvo en el paseo marítimo de Fuengirola; a Alfonso en el Hotel Agur de la misma localidad, y a Eleuterio , Sonsoles y Celso en Marbella.

   En el momento de su detención se intervino a Jesús 1.270 euros en billetes de 50 y 20 euros, 65 libras esterlinas, 3 teléfonos móviles, una blackberry, un reloj de marca Rolex y distinta documentación. En el registro practicado en su domicilio en la URBANIZACIÓN000 se le intervino 160 libras esterlinas, 4 teléfonos móviles y diversa documentación con anotaciones. Y en una caja fuerte sita en su dormitorio 5.500 libras esterlinas.

   A Sonsoles se le intervino una blackberry y un teléfono de la marca Noka así como una agenda con diversas anotaciones. Y en el registro de su domicilio de la URBANIZACIÓN001 , que compartía con Celso , en una mesilla de su dormitorio la cantidad de 64.600 euros.

   A Celso se le intervino en el momento de su detención 2 telefónos móviles, 20 euros y diversa documentación. Y en el registro de su domicilio de la URBANIZACIÓN001 de Marbella, que compartía en aquél entonces con Sonsoles , se le ocuparon 515 libras, 3 telefónos móviles, 2 cámaras de foto y diversa documentación a su nombre y a nombre de Sonsoles relativa a las entidades bancarias Banco Sabadell, BBVA y a la entidad ELOJURY S.L..

   A Eleuterio se le intervino 650 euros en billetes de 50 y 20 euros, una cartera negra con diversas anotaciones (22 notas manuscritas) relativas a los beneficios de las ventas de sustancia estupefaciente.

   A Celso en el momento de detención en la nave industrial de Huelva 1.840 euros y un teléfono móvil.

   A Miguel Ángel en el momento de su detención en la nave industrial de Huelva un teléfono móvil.

   A Higinio y en el momento de su detención en la nave industrial de Huelva la cantidad de 1.710 euros.

   A Alfonso en su habitación nº 251 del Hotel Agur de Fuengirola se le intervinieron 980 libras esterlinas.

3. - Al mismo tiempo por miembros de la organización, en particular Jesús , Sonsoles y su pareja el también procesado y en situación actual de rebeldía Celso no juzgado en esta sentencia, habían creado un entramado de empresas para ocultar el origen ilícito del dinero producto de la venta y transporte de sustancias estupefacientes y, en última instancia, introducirlo en el circuito financiero. Este entramado operaba a través de operaciones inmobiliarias ejecutadas por las siguientes sociedades:

1. - PRESTIGE PROPERTY MANAGEMENT S.L., CONSTITUIDA el 11 de Octubre de 2001 y administrada por Sonsoles , cuyo objeto social era la limpieza y mantenimiento de bienes inmuebles.

2. - ELOJURY S.L. constituida el 31 de Diciembre de 2001 y administrada por Sonsoles , quien era la única socia.

3. - INNOVILLAS DEVELOPMENTS S.L. constituida el 23 de junio de 2004 uno de cuyos Administradores solidarios era Jesús quien participaba mayoritariamente en la sociedad. Estas empresas tenían por objeto la enajenación y alquiler de bienes inmuebles, si bien su actividad se concreta en el arrendamiento entre si de bienes inmuebles y en la obtención de alquileres. Así la propia Sonsoles recibió de PRESTIGE PROPERTY MANAGEMENT S.L. unos rendimientos de 10.800 euros en el periodo 2002-2003 por arrendamientos a dicha sociedad.

   De igual forma Sonsoles efectuó numerosas operaciones de tráfico de divisas, principalmente a traves de ELOJURY S.L., de manera que entre 2003 y 2004 se contabilizaron movimientos superiores al millón de euros.

   Así se contabilizaron (Folios 2184 y 2185 en el informe económico patrimonial) seis entradas de tráfico de divisas conceptuadas contablemente como invesiones en bienes por no residentes en el año 2003 por importe total de 549.780,40 euros (25.990 euros y 25.990 euros el 8-9-2003 como préstamos procedentes del Reino Unido, 290,190 euros el 3-7-03 inversiones procedentes del Reino Unido, 137.545,38 euros el 30.7.03 Inversiones procedentes de Marruecos, 34.965,02 euros y 35.000 euros el 5-12-03 inversiones procedentes del Reino Unido). Y se contabilizaron seis salidas ese mismo año por un total de 446.045,38 euros (70000 euros el 3.7.03 para el Reino Unido, 137.545,38 euros el 3.7.03 para Marruecos, 137.545,38 euros el 30.7.03 para Marruecos, 51.051,31 euros el 31.7.03 para Marruecos, 30.000 euros el 12.12.03 para el Reino Unido, 20.000 euros el 13.12.03 para Francia). Y en el año 2004 se contabilizaron diez entradas todas ellas procedentes del Reino Unido (120.000 euros el 27.1.04, 65.000 euros el 3.2.04, 50.000 euros el 3.2.04, 60.000 euros el 22.4.04, 50.000 euros el 11.5.04, 20.000 euros el 21.6.04, 18.280,39 euros el 1.7.04, 50.000 euros el 8.7.04, 15.000 euros el 2.8.04 y 16.518.47 euros el 18.8.04) y ninguna salida, de las que no consta ni la realidad de la operación ni la realidad de su autor por un valor conjunto de 1.014.579,26 euros las que se denominan fiscal y contablemente como operaciones de entradas invisibles procedentes de Francia, Marruecos y principalmente del Reino Unido. Estas sumas de dinero sólo quedaban en parte, en poder de la sociedad pues los movimientos de salida contabilizados como inversiones en bienes por no residentes fueron de 446.045,38 euros y los mismos tienen como destino sus propios países de procedencia, no constando su receptor real. Es de resaltar lo anómalo de las entradas en un mismo día de divisas por igual importe de contravalor (25.990 y 25.990 euros el 8.9.03) y de entradas y salidas invisibles de 137.448, 69 euros el mismo día 30.7.03 para Marruecos".

   Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " FALLAMOS: Que debemos rechazar y rechazamos las cuestiones previas planteadas por las defensas de los inculpados. Y debemos condenar y condenamos a los mismos por los delitos y a las penas siguientes:

1. - Debemos condenar y condenamos al inculpado Jesús como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud de los arts. 368 y 369.1.2º (organización) y 6ª (notoria importancia) y 370.2ª (Jefe de organización) del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre como más beneficiosa que la operada por la reforma de 23 de junio de 2010, a la pena de seis años de prisión y dos multas de 4 millones de euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y parte proporcional de costas. Y debemos de condenarle y le condenamos como autor criminalmente responsable de un delito de Blanqueo de Capitales del art. 301.1 del Código Penal a la pena de seis años de prisión y multa de 3 millones de euros.

2. - Debemos condenar y condenamos al inculpado Alfonso como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud de los arts. 368 y 369.1.2º (organización) y 6ª (notoria importancia) y 370.2ª (Jefe de organización) del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre como más beneficiosa que la operada por la reforma de 23 de junio de 2010, a la pena de tres años y nueve meses de prisión y dos multas de 4 millones de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y parte proporcional de costas.

3. - Debemos condenar y condenamos al inculpado Eleuterio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud de los arts. 368 y 369.1.2º (organización) y 6ª (notoria importancia) y 370.2ª (Jefe de organización) del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre como más beneficiosa que la operada por la reforma de 23 de junio de 2010, a la pena de tres años y nueve meses de prisión y dos multas de 4 millones de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y parte proporcional de costas.

4. - Debemos condenar y condenamos al inculpado Jose Antonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud de los arts. 368 y 369.1.2º (organización) y 6ª (notoria importancia) y 370.2ª (Jefe de organización) del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre como más beneficiosa que la operada por la reforma de 23 de junio de 2010, a la pena de tres años y un día de prisión y dos multas de 4 millones de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y parte proporcional de costas.

5. - Debemos condenar y condenamos al inculpado Octavio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud de los arts. 368 y 369.1.2º (organización) y 6ª (notoria importancia) y 370.2ª (Jefe de organización) del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre como más beneficiosa que la operada por la reforma de 23 de junio de 2010, a la pena de tres años y un día de prisión y dos multas de 4 millones de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y parte proporcional de costas.

6. - Debemos condenar y condenamos al inculpado Higinio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud de los arts. 368 y 369.1.2º (organización) y 6ª (notoria importancia) y 370.2ª (Jefe de organización) del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre como más beneficiosa que la operada por la reforma de 23 de junio de 2010, a la pena de tres años y un día de prisión y dos multas de 4 millones de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y parte proporcional de costas.

7. - Debemos condenar y condenamos a la inculpada Sonsoles como autora criminalmente responsable de un delito de Blanqueo de Capitales, del art. 301.1 del Código Penal a la pena de cinco años de prisión y multa de 3 millones de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y parte proporcional de costas.

   Les será de abono, para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a dichos condenados el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa.

   Procede decretar el decomiso y destrucción inmediata de la droga incautada así como de las muestras obtenidas una vez sea firme esta sentencia.

   Igualmente procede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal el Decomiso de los equipos, materiales y sustancias así como los bienes, medios, instrumentos, vehículos y ganancias recogidos en el relato de probanza, a los que se le dará el destino previsto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo por la cual se regula el Fondo de bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas y otros delitos relacionados.

   Notifíquese la presente resolución a las partes conforme dispone el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   Una vez firme la presente resolución, comuníquese la misma a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes. Y pase la Ejecutoria al Ministerio Fiscal para que informe.

   Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Higinio , Octavio , Jose Antonio , Alfonso , Sonsoles , Eleuterio y Jesús , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   La representación de Jesús :

   PRIMERO.- Al amparo del art. 850.5 de la LECRim .

   SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim . y arts. 18 y 24 de la CE .

   TERCERO.- Al amparo del art. 852 de la LECRim ., vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con los arts. 369.1.2 º y 370.2º C.Penal .

   CUARTO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 301 del C.Penal .

   QUINTO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECRim .

   SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 21.6 del C.Penal .

   SÉPTIMO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., y art. 120.3 de la CE , por falta de motivación en la individualización de la pena, arts. 72 , 369.1.2 º y 370 del C.Penal .

   La representación de Alfonso :

   PRIMERO Y SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la LECRim ., art. 5.4 de la LOPJ , art. 24.2 de la CE y art. 21.6 del C.Penal .

   TERCERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., art. 5.4 de la LOPJ y 18.2 de la CE .

   CUARTO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., art. 24.2 y 120.2 de la CE y 72 del C.Penal .

   La representación de Octavio , Jose Antonio y Higinio :

   PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., y arts. 18.3 y 24.1 y 2 de la CE

   SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 369.1.2º del C.Penal .

   TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación idnebida de los arts. 28 , 368 , 369 y 53.2 del C.Penal .

   CUARTO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., y art. 24.2 de la CE , respecto de Jose Antonio .

   La representación de Eleuterio :

   PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 368, e inaplicación del art. 21.6, ambos del C.Penal .

   SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la LECRim ., art. 5.4 de la LOPJ , y art. 24.2 de la CE

   La representación de Sonsoles :

   PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 301 del C.Penal (LO 15/03).

   SEGUNDO Y TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de los arts. 53.3 , 66.1.6 º, 72 y 301.1 del C.Penal .

   CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación dela rt . 21.6 del C.Penal .

   QUINTO Y SEXTO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

   SÉPTIMO.- Al amparo del art. 852 de la LECRim ., y art. 24.2 de la CE .

   OCTAVO.- al amparo del art. 852 de la LECRim ., y art. 18.3 de la CE .

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de diciembre de 2013.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a salud y en cantidad de notoria importancia. En síntesis, se declara probado que los recurrentes formaban parte de una organización dedicada a la comercialización de hachís en el Reino Unido, actos que realizan a través del transporte de la sustancia en camiones desde España.

Estos tres recurrentes formalizan un primer motivo de oposición en el que denuncian la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, artículo 18.3 de la Constitución , que argumentan sobre una doble consideración. En primer lugar, que las presentes actuaciones traen causa de otra seguida del juzgado de instrucción número nueve de Málaga, cuyas diligencias no han sido incorporadas a la causa, por lo que estamos ante un hecho que acarrea la nulidad de conformidad con el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de esta Sala de 26 mayo 2009. En otro orden de argumentación cuestiona que la motivación tenida en cuenta en el oficio de petición de la injerencia sea suficiente para conformar el presupuesto fáctico necesario para la adopción de la injerencia en las conversaciones amparadas constitucionalmente.

El motivo debe ser desestimado. De acuerdo a nuestra jurisprudencia la injerencia en el secreto de las comunicaciones exige una serie de actuaciones jurisdiccionales que se concretan en que la injerencia en el derecho fundamental a la libertad de las comunicaciones sea acordada judicialmente en una resolución motivada en la que se determinen de forma precisa el teléfono y su titularidad, así como el hecho y delito investigado -que ha de ser de carácter grave-, lo que mediante ella se espera obtener, manteniendo al respecto un completo respeto al principio de proporcionalidad de forma que quede plenamente justificada la medida limitativa adoptada; posteriormente es preciso un control judicial de la medida, así como de las grabaciones realizadas, previendo, en su caso, su destrucción o su custodia de forma adecuada. En consecuencia, en la resolución judicial en que se acuerda la medida judicial de escucha telefónica, deberán constar: 1) los hechos investigados o, al menos, la parte de ellos respecto de los que es precisa la medida judicial; 2) la calificación jurídica de dichos hechos, esto es, el delito de que se trata. Sólo cabe la adopción de la medida cuando la investigación sea por un delito grave; 3) la imputación de dichos hechos y delito a la persona a quien se refiere la escucha; 4) la exteriorización de los indicios que el Juez ha de tener tanto sobre la persona como sobre el acaecimiento de los hechos constitutivos de delito; 5) el teléfono (o teléfonos) respecto del que se acuerda someter a escucha; 6) la relación entre el teléfono (o teléfonos) y las personas citadas en el anterior apartado 3), es decir, con las personas a quien se les imputa el delito grave: 7) el tiempo que habrá de durar la escucha, esto es, el plazo máximo de la intervención; 8) el período (o períodos) en los que se le debe dar cuenta al Juez del desarrollo de la escucha y de los resultados que se vayan obteniendo; 9) la persona o autoridad que solicita la medida o si se acuerda de oficio; 10) la persona o autoridad que llevará a cabo la intervención telefónica.

Durante la ejecución de la medida deberá existir un control judicial efectivo de la misma, para lo cual deberá el Juez tener puntual noticia del desarrollo de la misma y de los resultados que se vayan obteniendo. Al respecto debe distinguirse entre lo que puede constituir una posterior prueba (como son las grabaciones, sus transcripciones y la certificación de que éstas concuerdan con aquellas) y las actuaciones judiciales dirigidas a controlar la medida limitativa adoptada, pues en este caso -es decir, a los solos efectos de control- puede bastar con unas transcripciones que le permitan conocer la marcha de la intervención, sin perjuicio, de que si observara alguna circunstancia que exigiera un mayor control o un control más completo, el Juez debe proceder a oír las cintas grabadas o a examinar sus transcripciones debidamente certificadas.

La finalización de la medida también exige un control respecto al material en el que se contienen las escuchas telefónicas realizadas. Esta custodia y guarda debe enmarcarse en el ámbito de la protección de las pruebas obtenidas, las cuales deben estar a disposición de las partes en el proceso penal.

Al margen de lo indicado debe añadirse la necesidad de que al cese de la medida se le comunique al afectado y éste disponga de un recurso efectivo en cuyo marco pueda discutir la legalidad de la intervención, sin perjuicio de su posible impugnación en el juicio oral.

El sistema que disciplina las intervenciones telefónicas tiene su base en la Constitución y en la regulación legal completada por las exigencias jurisprudenciales. Esta forma de establecer el sistema, puede no ser el más correcto, pero es, desde luego, admisible y, sin duda, cumple con el marco diseñado por el Convenio (CEDH) y por el Tribunal europeo (TEDH).

El hecho de que no todas las exigencias y garantías, que para evitar abusos y arbitrariedades deben rodear en un Estado de Derecho a dicha medida, se encuentren reguladas por una ley, no conduce necesariamente a la afirmación de que la intervención telefónica adoptada es nula por ausencia de cumplimiento de lo establecido en el CEDH. Desde lo expuesto es posible la complementación del sistema por vía jurisprudencial (pues, toda la regulación ha de llevarse a cabo por medio de una ley, que debería ser de carácter orgánica).

En los casos en los que la regulación legal del contenido esencial de la injerencia sea insuficiente, entonces el sistema requiere el complemento jurisprudencial. De manera, que si, en tales casos, el Juez se ha atenido exclusivamente al marco legal, como éste es insuficiente, la injerencia será nula al no cumplir los parámetros del CEDH. Pero, cuando el Juez además de la regulación legal ha tenido en cuenta y cumplido el resto de las exigencias que la Jurisprudencia impone, entonces la injerencia judicial será lícita y válida, pues, cumple con los referidos parámetros establecidos en el CEDH.

Esta Sala, en una reiterada jurisprudencia, SSTS 7/2005 de 27 de enero , 280/2004 de 8 de enero , 182/2004, de 23 de abril , ha reclamado una completa regulación legal de la injerencia telefónica, al tiempo que destaca que la insuficiencia legal del art. 579 de la Ley procesal requiere una complementación jurisprudencial para acomodar el contenido de la injerencia a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos, a la jurisprudencia del TDEH y al contenido esencial del derecho constitucional.

Como dijimos, el sistema español de las escuchas telefónicas, que antes expusimos considerado en su conjunto -esto es, ley más las exigencias jurisprudenciales- cumple con los parámetros del CEDH y con la doctrina del TEDH.

En el mismo sentido la STS 343/2012 de 30 de abril reseña los requisitos que han de acompañar a la resolución judicial y pone especial énfasis en el requisito de la proporcionalidad. Respecto a la proporcionalidad de la medida injerente, es doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional la que señala que ha de ser medida en función de la gravedad de la infracción objeto de la investigación y esta no se mide, exclusivamente, por la gravedad de la pena que a la conducta investigada anuda el Código penal, por más que es un criterio relevante, incluso en muchos casos determinante para medir esa gravedad que autoriza la injerencia en el derecho fundamental. En este sentido, como dijimos en la STS 123/2002, de 20 de mayo , "la gravedad de la pena es expresión de la importancia social y jurídico-penal de los bienes públicos tutelados y de la modalidad de afectación en los mismos, valorada por el legislador". Pero el de la medida de la pena, aunque importante, no es el único criterio. Las SSTC 299/2001, de 11 de diciembre , 14/2001, de 29 de enero , declara que "aunque la pena no sea calificada de grave por el Código penal. La infracción puede serlo en atención a la consideración de otros criterios como la importancia del bien jurídico protegido o la relevancia social de los hechos".

Contrariamente a lo afirmado en el recurso la presente causa no es consecuencia de otra anterior seguida ante el juzgado de instrucción número 9 de los de Málaga. El oficio de 24 octubre de 2005, que da inicio a las presentes diligencias, refiere la existencia de ese otro proceso para señalar que el objeto de su investigación fue archivado porque no llegó a realizarse el tráfico de los 1700 kg hachís, que era el objeto de aquella investigación. Es por ello que aquellas diligencias no son antecedente de ésta. En el oficio de petición de la injerencia se expresa "que una vez anulada dicha operación de compraventa no ha vuelto a haber contactos entre el grupo organizado...". Por lo tanto, lo que se inicia ahora es una nueva investigación, con nuevos datos y con un distinto objeto procesal que hace que aquellas diligencias no sean antecedente de las presentes pues, como se expresa en el oficio aquella operación se anuló y se realizan otras indagaciones, otros seguimientos, que dan lugar a una nueva investigación con un nuevo objeto procesal es el que se inicia con la intervención telefónica que se solicita.

En otro orden de cosas el oficio policial refleja una línea de investigación sobre unas personas que son objeto de seguimientos y vigilancias en el que se constata que el investigado vive en una zona de alto poder adquisitivo, sin ocupación conocida alguna y con continuas visitas de personas con las que contacta en bares y restaurantes. Dentro de las visitas comprueban la reunión con un tal Gaspar el cual es visto como entregaba un paquete, conducta que es sugerente de un trafico de drogas sin que puedan intervenir dada las medidas de seguridad que se adopta. Comprueban otras relaciones con Pablo que es identificado por la policía por sus antecedentes policiales. Los seguimientos realizados, la realización de operaciones sugerentes de tráfico y la relación con personas relacionadas con el tráfico de drogas hacen que la medida que se solicita de indagación de las conversaciones telefónicas sea proporcionada y adecuada la gravedad del hecho, fundamentándose en la necesidad en las medidas de seguridad que se adoptan al tiempo de las contactos mantenidos.

El derecho fundamental aparece correctamente enervado por lo que el motivo se desestima, toda vez que la injerencia acordada responde unos indicios de un actuar delictivo, grave y la medida es necesaria para su indagación. En la causa se adoptó las medidas de control necesarios y suficientes para la vigilancia del derecho fundamental ingerido y para su utilización como instrumento probatorio del hecho posteriormente objeto de acusación.

Las sucesivas prórrogas que se acordaron en el procedimiento obedecen a distintas peticiones de prórroga de las intervenciones que se originan en la propia causa ante las revelaciones que surgen de unas intervenciones acordadas y que determinaron un sesgo en la investigación lo suficientemente importante para su prosecución.

En el segundo de los motivos de la oposición que desarrollan denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, del art. 369.1.2 del Código penal , la agravación específica de organización. Sostiene que los recurrentes son meros colaboradores puntuales en una organización.

La vía impugnatoria elegida es la de infracción de ley por error de derecho que exige el respeto al hecho probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción del hecho en el precepto penal que invoca como indebidamente aplicado, en este caso, 369.2. El relato fáctico sitúa a estos recurrentes como miembros de una organización que se dedica al transporte de la sustancia tóxica desde Málaga al Reino Unido. Los tres recurrentes pertenecen a la organización y son detenidos en el interior de la nave donde estaban procediendo a la carga del camión, con 1277 kilogramos de hachís.

Como hemos dicho por todas la STS 334/2012, de 25 de abril , este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina sobre el concepto de organización como tipo de agravación. El subtipo de pertenencia "a una organización, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP , es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal".

Los elementos que integran la nota de organización se sintetizan en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es la comisión del delito mediante redes estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquélla otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus , frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27-6 ; 940/2011, de 27-9 ; y 1115/2011, de 17-11 ).

La reforma introducida por la LO. 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del art 369.1 , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo art 369 bis.

Según ha expuesto esta Sala en la sentencia 207/2012, de 12 de marzo , la reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal.

2. Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: "A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como..."

3. La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ).

4. Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.

5. La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.

6. Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

7. Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo .

8. El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del C. Penal suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal ).

Desde el hecho se destaca los elementos que dan vida a la organización. se declara probado la existencia de una estructura dotada de estabilidad, pues para la ejecución ha sido preciso un largo periodo de tiempo, y aparece dotada de medios y elementos necesarios para el transporte realizado, de importantes cantidades que son intervenidas en dos puntos distintos, Getafe y Huelva, coordinados por los condenados. El hecho refiere una estructuración compleja con reparto de funciones y la existencia de una jerarquía que permite el trabajo en común para la obtención de una finalidad.

Tambien por error de derecho denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 369 en lo referente a la pena pecuniaria impuesta. Entiende que sólo es procedente una pena pecuniaria, no las dos impuestas, lo que comporta una reducción en la responsabilidad personal subsidiaria establecida en la sentencia.

El motivo será estimado. Parece que se trata de un error material pues el Ministerio público interesó una única pena de multa de 4 millones de euros, y el tribunal impone dos penas de multa extravasando lo solicitado por el Ministerio fiscal y, además, carece de base normativa para realizarlo pues el delito objeto de la condena prevé una única pena pecuniaria. El error material puede deberse, como sugiere el fiscal en su informe interesando la desestimación, a las dos aprehensiones de droga, en Getafe y en el puerto de Huelva. La estimación de lo que es un error material no comporta una alteración de la responsabilidad personal subsidiaria al ser proporcionada a la pena pecuniaria impuesta, de cuatro millones de euros la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses.

La estimación de este motivo favorecerá ( art. 903 LECrim .) a los demás condenados respecto a los que se ha producido el mismo error en sus condenas.

Formaliza un último motivo, sólo para el recurrente Jose Antonio en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. El mtivo carece de una argumentación de desarrollo. Se limita a destacar el contenido esencial del derecho fundamental que alega y a reiterar el contenido de su declaración, explicando la razón de su presencia en el lugar en el que se cargaba el camión con la sustancia, alegando ser ajeno a la operación de embarque de la droga.

El motivo se desestima. La actividad probatoria, como para los imputados resulta de su presencia en el lugar de los hechos cargando el camión que se disimulaba con jabón para que no fuera detectada el olor a la sustancia tóxica. El embalaje y los sistemas de carga evidencian que estando donde estaba y participando en el embarque conocía lo que se estaba realizando, unido al hecho de que las circunstancias de clandestinidad de la conducta, lógicamente, llevan consigo el conocimiento de la acción desarrollada.

RECURSO DE Alfonso

Este recurrente pertenecía a la organización y se encargaba, dice el hecho probado, de supervisar el transporte de la droga desde España al Reino Unido, a través de camiones de mudanzas.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones. En el desarrollo del motivo destaca los cuatro años y seis mes de la instrucción judicial, estando paralizada la causa durante tres años para la realización por la Agencia tributaria de un informe patrimonial. Y los dos años que mediaron desde el escrito de acusación hasta el juicio oral. Solicita la aplicación de la atenuación considerada como muy calificada con la reducción de la pena en dos grados.

El motivo se desestima. Esta Sala tiene establecido que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", al que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas , que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas .

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Descendiendo al caso concreto, se observa que la parte recurrente especifica en su escrito de recurso dos paralizaciones, una en la fase de isntrucción cuando se insta la realización de un estudio patrimonial de los acusados, toda vez que se seguía causa por delito de blanqueo de dinero y esa información era precisa, lo que se complicó dado que la mayoría de los imputados no eran de nacionalidad española. De otra parte en el juicio oral desde la calificación hasta el enjuiciamiento, lo que se justifica dado el número de acusados realizando los escritos de defensa. Ha habido retraso pero este no es extraordinario, no estamos en presencia de una paralización del proceso que permita hablar de una dilación indebida en sentido estricto, y así lo ha puesto también de relieve el Tribunal de instancia en el fundamento sexto de la sentencia.

De otra parte, y en lo que atañe al plazo razonable, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el acusado y las consecuencias que de la demora se siguen a los afectados, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante.

En el caso la complejidad de la causa deriva de la cantidad de personas imputadas, las distintas impugnaciones, por delito contra la salud pública, en distintas localidades y blanqueo de dinero, y la intervención de varios cuerpos policiales para la indagación. No puede, pues, atenderse este motivo de impugnación.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley. Sostiene el recurrente que el juez instructor que incoa el procedimiento penal y que adopta determinadas injerencias había cesado en su función al haber sido destinado a otro juzgado en la ciudad de Granada, manteniendo su destino para concluir determinados sumarios que estaban en tramitación en el juzgado del que era titular.

El motivo carece de contenido casacional y debe ser desestimado. La prórroga de jurisdicción la acuerda el Consejo General del Poder Judicial hasta que concluya la instrucción de algunas causas que pendían del juzgado del que era titular. Por ello, al tiempo que había obtenido otro destino judicial por resolución de un concurso, se prorroga su jurisdicción en el juzgado en el que estaba destinado hasta la finalización de unas instrucciones pendientes de singular transcendencia. Durante ese tiempo es prorrogado en su jurisidicción y desarrolla su labor profesional con observancia de las normas de reparto acordadas y la realización de las guardias correspondientes al calendario preestablecido. En esta situación es cuando le corresponde el conocimiento de las presentes diligencias que son incoadas e inicialmente tramitadas por el titular del juzgado.

Ninguna lesión se ha producido al derecho fundamental y tampoco el recurrente esboza una situación de indefensión producida por el mantenimiento en la jurisdicción del juez que había sido titular del juzgado en el que se tramitaban las diligencias.

En el tercero de los motivos opone una pretensión de nulidad de actuaciones de los arts. 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial al considerar que el auto que acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas. En el desarrollo argumental del recurso son continuas las preguntas que se formula el recurrente sobre las que articula en definitiva, la impugnación. Pese a la apariencia de recurso de nulidad lo que plantea es la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que hemos analizado en el primer fundamento de esta sentencia al que nos remitimos para la desestimación de la impugnación formalizada por vía inadecuada.

Tan sólo reseñar que la queja sobra la falta de notificación al Ministerio fiscal no puede ser estimada en la medida en que la resolución en la que se adopta la injerencia le fue efectivamente comunicada, tanto por ser el Ministerio fiscal parte necesaria en la causa penal, el Fiscal es inspector de las actuaciones sumariales y en todos los procesos penales, como por su notificación al tiempo de su adopción. En nuestra doctrina jurisprudencial, dijimos en la STS de 10 de julio de 2013 , "lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese" ( STC 197/2009, de 28 septiembre , FJ 7). Lo que llevaba a concluir en aquel caso -en el que las intervenciones telefónicas se habían acordado en el seno de unas diligencias previas, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento-, que la falta de constancia en las actuaciones de un acto formal de notificación al Fiscal de los Autos que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas, no constituía un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, en la medida en que no impidió el control inicial de su desarrollo y cese y no consagraba, por tanto, un "secreto constitucionalmente inaceptable".

El motivo se desestima.

En el cuarto de los motivos de la oposición denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de motivación de la pena impuesta. Arguye que la pena de tres años y nueve meses de prisión ha sido impuesta porque así lo solicitó el Fiscal en su calificación. Olvida el recurrente que el tribunal expresa en la motivación el ejercicio de la individualización, teniendo en cuenta el tipo penal de la condena, delito contra la salud pública, la notoria importancia y la condición de miembro de la organización, así como el puesto que ocupaba dentro del entramado organizativo ha impuesto esa pena expresando en la motivación el ejercicio de la individualización.

Respecto a esta función jurisdiccional hemos declarado que la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

La medida de la pena así resultante, sin embargo, puede ser reducida cuando no existan razones preventivo individuales que justifiquen su mantenimiento. En esta segunda fase del razonamiento el Tribunal debe señalar las circunstancias que, a su juicio, permiten suponer que el peligro de reincidencia no requeriría agotar la medida de la pena adecuada a la culpabilidad.

El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan permitido establecer la gravedad de la culpabilidad y en su caso las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas.

El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

El tribunal ha tenido en cuenta la subsunción realizada y el grado de pertenencia a la organización, expresando así el ejercicio de la individualización realizada, entre la que destaca la realización de plurales actos de tráfico.

RECURSO DE Sonsoles

Esta recurrente ha sido condenada por un delito de blanqueo de dinero al declararse probado que en su domicilio se intervienen una agenda con anotaciones, 64.000 euros y diversos impresos bancarios que evidencian una conducta dirigida a encubrir el dinero procedente de los hechos delictivos cometidos por la organización. La recurrente y su pareja, en situación de rebeldía, habían creado un entramado de empresas para ocultar el origen ilicito del dinero producto de la venta y transporte de sustancias estupefacientes y, en última instancia, introducirlos en el circuito financiero. El entramado operaba a través de operaciones inmobiliarias ejecutas por las sociedades de las que la acusada era administradora, como Prestige Property Magnament, Elojury S.L., Innovillas Developments S-L. La recurrente efectuó numerosas operaciones de tráfico de divisas que en los años 2003 y 2004, superaron el millón de euros, reseñando el hecho distintas operaciones de conversión de divisas, tanto con transferencias al Reino Unido y a Marruecos, con cantidades que se reseñan, siempre importantes. En la fundamentación de la sentencia se detalla y motiva el análisis de la actividad probatoria, básicamente testifical, documental y pericial.

Denuncia en el primer motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 301 del Código penal . En el desarrollo del motivo concreta la impugnación no tanto en el error de derecho sino en la falta de acreditación del elemento subjetivo del delito de blanqueo, el conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes sobre los que actuaba como procedentes de delitos contra la salud pública. Arguye también que la recurrente era administradora solidaria con otra persona la cual no ha sido objeto de investigación y que su única relación con el delito era la relación con una pareja, el acusado Celso , y haber sido visto con otro acusado al que alquilaba una vivienda.

La desestimación es procedente y para ello basta una lectura de la fundamentación de la sentencia en la que se detalla la pericial realizada en la causa, con estudio de las partidas económicas que son calificadas de "entradas invisibles" por la Agencia tributaria en referencia a las transacciones económicas que no tienen contraprestación material y que suponen la entrada de dinero procedente del extranjero que no se corresponden con una salida material de un bien de España. El informe pericial económico patrimonial realiza un estudio detallado de las tres empresas, sus relaciones con los empleados y la seguridad social y con la agencia tributaria de la que resulta la suficiencia para enervar el derecho a la presunción de inocencia en la acreditación de la procedencia de los bienes y su relación con el delito contra la salud pública que también está acreditada por la intervención en su domicilio, incluso negando esa evidencia, de los 64.000 euros.

La sentencia explica razonadamente la actividad probatoria tenida en cuenta frente a la que la recurrente solo opone una alegación sobre el desconocimiento de la procedencia del dinero sin desvirtuar, ni discutir, el razonamiento lógico del tribunal de instancia al que nos remitimos para la desestimación del motivo.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho al aplicar indebidamente la regla sexta del art. 66 del Código penal al imponer la pena de cinco años de prisión por los hechos objeto de la subsunción en el delito de blanqueo.

La recurrente es consciente de la corrección del tribunal en la imposición de la pena, pues los cinco años de pena privativa de libertad aparece prevista en la penalidad del delito, la mitad superior de la pena de 6 meses a seis años, por lo que los cinco años aparece en el tramo de la mitad superior correspondiente al delito. Es cierto que en la argumentación se desliza un error en la determinación de la mitad superior de la pena, que entiende es de seis años a nueve años, pero impone cinco años en aplicación del principio acusatorio, dada la penalidad instada desde la acusación pública. Aunque ese razonamiento es erróneo, lo cierto es que la gravedad de los hechos, la pluralidad de acciones de blanqueo, consistente en la adquisición de inmuebles y la realización de intercambio de moneda, hacen que la pena sea procedente a la subsunción y la gravedad del hecho derivado de la reiteración de conductas de blanqueo.

Tambien por error de derecho plantea que el tribunal ha inaplicado el art.53.2 del Código penal , disponiendo una responsabilidad personal subsidiaria a la pena de multa de 3 millones de euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses. Sostiene que el artículo 53.3 del Código penal , no impone este arresto sustitutorio cuando la pena privativa de libertad excede de cinco años.

Tiene razón la recurrente por cuanto se trata de un error que pudo ser corregido mediante una aclaración de la sentencia, dados los términos del art. 53.3 del Código. Ahora bien, la interposición de la casación con ese argumento lleva a la estimación del motivo para suprimir del fallo la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la pena de multa impuesta.

En el motivo cuarto denuncia la inaplicación al hecho probado de la atenuación por dilaciones indebidas. El motivo es coincidente con el primero planteado por el recurrente Alfonso a cuya resolución nos remitimos para la desestimación.

Denuncia en el quinto y sexto de los motivos el error de hecho en la apreciación de la prueba. En la impugnación no designa propiamente un documento acreditativo del error que denuncia sino que repasa el hecho probado y desde sus apartados fácticos realiza una revaloración desde la documentación de las actuaciones sumariales. Así, respecto a la intervención en el domicilio de la recurrente de 64.000 euros, destaca que la vivienda era ocupada por la recurrente y su pareja, declarado rebelde en la causa, quien no ha negado que la cantidad fuera suya. Ese documento, el acta del registro, no evidencia el error de lo que dice el tribunal de instancia, pues del mismo resulta la intervención de la cantidad que se declara en otros apartados refiere el error desde la interpretación y deducciones que obtiene de prueba personal, como las declaraciones de otros coimputados.

La desestimación es procedente. El error de hecho en la apreciación de la prueba exige que se designe un documento del que resulte, desde el propio documento, sin necesidad de una valoración del mismo y sin entrar en colisión con otra actividad probatoria, un hecho o un error en lo declarado probado por el tribunal de instancia.

No es el caso de la denuncia casacional pues lo que se pretende es una revaloración de la prueba del enjuiciamiento. Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el séptimo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En realidad este motivo es consecuencia del anterior que denuncia la inexistencia de la precisa actividad probatoria y, a su vez, es correlativo al que examinamos en el primer motivo de la impugnación de esta recurrente pues también discutía su insuficiencia para la conformación del hecho probado. Como en aquéllos la recurrente discute su ignorancia sobre el origen ilícito de los fondos sobre los que actúa. Basta con examinar los folios 26, 27 y 28, 33 y siguientes, y respecto a la pericia, los folios 43 y siguientes, de la sentencia para comprobar lo infundado de la alegación de la recurrente. En la motivación de la sentencia se recogen diversas pruebas periciales y testificales y la documental sobre operaciones inmobiliarias y bancarias para constatar que el tribunal se apoyado en una actividad probatoria lícita y regular en su obtención, con carácter de cargo para conformar el hecho probado. El tribunal analiza la declaración de la acusada, hoy recurrente y las testificales de los funcionarios policiales para conformar su convicción destacando lo inverosímil de sus declaraciones como la de negar la pertenencia de los 64.000 euros encontrados en su domicilio junto a la mesilla del dormitorio.

La actividad probatoria es plural y convergente en su dirección incriminatoria sobre la realización de actos de blanqueo y sobre el conocimiento de la procedencia ilícita del dinero sobre el que se actúa con la finalidad de encubrirlo.

En el último motivo de la impugnación discute la licitud de la intervención telefónica con reiteración de los argumentos que hemos analizado en el primer fundamento de esta sentencia al que nos remitimos para su desestimación.

RECURSO DE Eleuterio

En el primer motivo de la impugnación denuncia el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, de la atenuación por dilaciones indebidas. El motivo es coincidente con el formalizado en el recurso de Alfonso y que hemos analizado en el quinto de los fundamentos de esta sentencia al que nos remitimos para su desestimación.

Denuncia en el segundo de los motivos de la impugnación la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. El motivo no tiene desarrollo argumental. Se limita a referir que no se ha desvirtuado el derecho fundamental que invoca sin una mínima argumentación de desarrollo ni tan siquiera para cuestionar la valorada por el tribunal de instancia en la sentencia impugnada. La sentencia refiere que este recurrente se encargaba de supervisar el transporte de la droga a través de personas de su confianza. Fue detenido con una libreta con anotaciones referidas a la ilícita actividad. Para la acreditación del hecho el tribunal ha dispuesto, y así lo refeja en la motivación, de numerosas grabaciones de conversaciones telefónicas "en relación con los trabajos de preparación del transporte de la droga, de lo ocurrido cuando se intervino la droga en el Reino Unido, de los lugares donde se deben encontrar...". Otras testificales de los funcionarios de policía refieren la conducta de este acusado, su relación con otros, el apodo con el que es conocido en las intervenciones y las anotaciones que se le intervinieron y su relación con los hechos.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria el motivo se desestima.

RECURSO DE Jesús

En el primer motivo denuncia el quebrantamiento de forma del art.850.5 de la Ley procesal penal al no acordar la suspensión del enjuiciamiento ante la incomparecencia de los acusados Celso , pareja de la coimputada Sonsoles .

El motivo carece de contenido casacional por obrar en la causa la declaración de rebeldía de este coimputado y, consecuentemente, la posibilidad de enjuiciamiento de los hechos, sin que el recurrente alegue las razones de indefensión, aparte de la genérica de realización conjunta de los hechos de la acusación.

En el segundo de los motivos cuestiona la legalidad constitucional de las intervenciones telefónicas con una argumentación similar a la que hemos tenido en cuenta para la desestimación de impugnaciones semejantes Nos remitimos al primer fundamento de esta sentencia para su desestimación.

En el siguiente motivo cuestiona, consecuentemente a lo anterior, la existencia de la precisa actividad probatoria. La desestimación es procedente tras comprobar la motivación de la sentencia, la relación de conversaciones telefónicas entre este recurrente y otros que le sitúan al frente de la organización en España, también los seguimientos que se le realizan permite acreditar su relación con las naves industriales, en Huelva y Getafe donde se preparan los transportes de la sustancia tóxica.

Con relación al delito de blanqueo, respecto al que también cuestiona la existencia de la precisa actividad probatoria, la desestimación también es procedente tras la comprobación de la motivación de la sentencia y su referencia a la precisa actividad probatoria derivada de la prueba testifical, documental y de la pericial sobre el movimiento patrimonial de las empresa gerenciadas por este recurrente en unión de los coimputados que permiten la declaración fáctico. El fundamento de derecho cuarto de la sentencia es expresivo de la actividad probatoria tenida en cuenta para este recurrente para su condena por el delito de blanqueo de dinero. Frente a ello el recurrente se limita a negar la existencia de relación con las tres empresas empleadas en la acción de blanqueo. En la sentencia se ha valorado, además de las declaraciones de los funcionarios encargados de las vigilancias y de la resultancia de las intervenciones telefónicas, la pueba pericial sobre investigación patrimonial de la que resulta la condición de administrador de este recurrente de la sociedad Innovillas la cual presenta pérdidas en sus cuentas que se corresponde con gastos de explotación pero sin la generación de ingresos propios de una actividad económica, aunque consta la concesión de un préstamo hipotecario que ha sido devuelto. En la fundamentación se refieren la propiedad de bienes inmuebles correspondientes a esta empresa.

La actividad probatoria es suficiente para enervar el derecho en el que funda la pretensión del recurso al declararse probado, a partir de esa pericial, la realización de actos dirigidos al encubrimiento de la procedencia ilícita de dinero.

Denuncia en el motivo quinto el error de hecho en la valoración de la prueba en el que reitera la argumentación del anterior motivo. Sin designar ningún documento acreditativo de un hecho o de un error en el hecho probado, pretende una revaloración de la prueba.

La desestimación es procedente al exigir el error en la apreciación de la prueba que denuncia que éste error resulte de un documento designado por el recurrente.

En el sexto de los motivos denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho de la atenuación por dilaciones indebidas. Reproducimos para su desestimación el fundamento quinto de esta sentencia al que dar respuesta al primer motivo de la oposición de Alfonso .

En el ultimo motivo de la oposición denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al condenar al recurrente a la pena de seis años de prisión por el delito de tráfico de drogas, resultante de aplicar al delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia, la existencia de organización y la condición de jefe de la organización. Entiende que esta última agravación, la de ser jefe de la organización autoriza a imponer la pena superior en uno o dos grados a la penalidad del art. 368 del Código penal , no la superior en grado a la prevista en el art. 369 del Código penal .

La desestimación es procedente. El tribunal explica que impone la pena correspondiente al delito contra la salud pública del art. 368, superior en dos grados, lo que explica desde la concurrencia de las agravaciones que relaciona y que conforman una pena dentro de los márgenes que permite el delito contra la salud pública agravado por la notoria importancia, la organización y la condición de jefe de la misma.

Con relación al delito de blanqueo la impugnación será estimada. Como expusimos al analizar el motivo opuesto por Sonsoles el tribunal ha incurrido en un error al referir en la motivación de la pena que procede imponer la pena superior en grado, cuando lo procedente cuando concurre la agravación por el origen en el tráfico de drogas es la pena en su mitad superior. Cuando la impuesta es la de seis años, esa pena participa tanto de su conformación en la mitad superior como de la pena superior en grado, pero el razonamiento es insufiente para la imposición en el máximo del máximo posible, razón que hace procedente imponer la pena de cinco años de prisión, la misma que la impuesta a la coimputada Sonsoles condenada por el mismo delito.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Higinio , Octavio , Jose Antonio , Sonsoles y Jesús , contra la sentencia dictada el día 24 de enero de 20134 por la Audiencia Nacional, en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública y blanqueo de dinero, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Alfonso y Eleuterio , contra la sentencia dictada el día 24 de enero de 20134 por la Audiencia Nacional, en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública y blanqueo de dinero. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 del Juzgado Central de Instrucción, con el número 246/06 y seguida ante la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública y blanqueo de capitales contra Higinio , Octavio , Jose Antonio , Alfonso , Sonsoles , Eleuterio y Jesús , y en cuya causa dictó sentencia la Audiencia Nacional con fecha 24 de enero de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el tercero, décimo, décimo primero y vigésimo segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Higinio , Octavio , Jose Antonio , Sonsoles y Jesús , estimación parcial que, en lo que afecta a la pena pecuniaria del delito contra la salud pública ha de ser extendido a los demás condenados por este delito.