STS, 30 de Octubre de 2013

Ponente:NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
Número de Recurso:2184/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:30 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. La Sala comparte las alegaciones del Ministerio Fiscal cuando en su dictamen que se han modificado los hechos de la propuesta, porque son hechos, aunque no estén en ese apartado de la propuesta y de la resolución, la actuación de colaboración que lleva a cabo WELLA. Son hechos todo lo referente a la existencia o no en el expediente de "acreditación documental suficiente sobre las comunicaciones entre los miembros del cartel en el segundo semestre de 2007 con convocatoria y confirmación de asistencia a la reunión de 4 de noviembre de 2007" y en general la importancia y valoración que se hace de la información aportada por WELLA. Se podría pensar que no, que es una valoración jurídica, pero en realidad, reúne características de hecho y valoración, pues los términos que se utilizan en los arts. 65 y 66 LDC no dejan de ser una simplificación de todos los elementos fácticos que hacen de la información aportada trascendente o importante para el fin pretendido cuando se regula una exención o una reducción de la multa que correspondería. Algunos incluso son de forma más clara prácticamente solo hechos, por ejemplo, la no existencia de ninguna otra señal que acredite la finalización del cártel. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil trece.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 2184/2012 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, contra la sentencia de 22 de febrero de 2012 de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (dictada en el recurso núm. 1/2011 ).

Siendo parte recurrida PRODUCTOS COSMÉTICOS S.L.U. (WELLA), representada por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén; y habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLO:

(...). ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por PRODUCTOS COMETICOS, S.L.U (WELLA) , y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Argimiro Vázquez Guillé, contra la Resolución dictada por el Consejo del Tribunal de Defensa de la Competencia, de fecha 2 de marzo de 2011, con la consiguiente nulidad de la resolución impugnada por no ser ajustada a Derecho en cuanto que la misma conculca el derecho constitucional a la defensa de la recurrente en los términos declarados.

Sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, el ABOGADO DEL ESTADO, promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, la parte recurrente presentó el escrito de interposición de su recurso de casación que, tras expresar los motivos en que se apoyaba, terminaba así:

" SUPLICA: (...) dicte sentencia por la que, estimándolo, case y anule la sentencia recurrida y dicte en su lugar otra más conforme a Derecho, por la que se declare la plena conformidad a derecho de la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de marzo de 2011 que la misma dejó parcialmente sin efecto, con lo demás que sea procedente".

CUARTO

La representación de PRODUCTOS COSMÉTICOS S.L.U. (WELLA), se opuso al recurso de casación, mediante escrito en el que, después de alegar lo que estimó conveniente, pidió su desestimación y que se confirmara la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO

El MINISTERIO FISCAL en su escrito de alegaciones sostiene que procede dictar sentencia

" declarando NO HABER LUGAR al recurso de casación deducido por el Abogado del Estado, con imposición de las costas a los recurrentes, (...)".

SEXTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 16 de octubre de 2013.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son datos relevantes para decidir esta casación, apreciados por la propia sentencia recurrida o contenidos en la propia resolución administrativa que fue impugnada en el proceso de instancia, los siguientes:

  1. - El 16 de junio de 2008 la Dirección de Investigación (en lo sucesivo, DI) de la de la COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA (CNC) acordó la incoación del expediente sancionador a varias empresas, y entre ellas a PRODUCTOS COSMÉTICOS S.L.U. (WELLA), en relación con determinadas prácticas prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC) y el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea.

    El 19 de junio de 2008 la DI inspeccionó a varias de las referidas empresas a las que se había incoado el expediente, y entre ellas a WELLA.

  2. - El día 12 de diciembre de 2008 WELLA presentó una solicitud de reducción del importe de la multa (la denominada "solicitud de clemencia"), al amparo de lo dispuesto en el artículo 66 LDC (que establece la posibilidad de reducir el importe de la multa correspondiente a aquéllas empresas o personas físicas que faciliten elementos de prueba de las presuntas infracciones que aporten un valor añadido significativo con respecto a aquéllos de los que ya disponga la CNC), para lo cual, además, es preciso que se cumplan determinados requisitos [ artículos 65.2 y 661.b) LDC ].

  3. - El 24 de febrero de 2010 la DI notificó a WELLA el Pliego de Concreción de Hechos, en cuyo apartado 551.b) puede leerse:

    «b) En cuanto a la solicitud de reducción del importe de la multa presentada por PRODUCTOS COSMÉTICOS, S.L.U (WELLA), ésta ha sido examinada de acuerdo con lo establecido en el artículo 66 de la LDC , y una vez valorado e! contenido de dicha solicitud y los elementos de prueba aportados con la misma, esta DI considera que han aportado valor añadido significativo para demostrar la existencia del cártel, en la medida en que han aumentado la capacidad de la CNC para demostrar la existencia del cártel y la decisión de dar por finalizado éste en la última reunión de! G8 celebrada el 28 de febrero de 2008, así como la participación de las demás entidades en el cártel. Por todo ello, esta DI considera que dicha empresa ha cumplido con los requisitos previstos en el artículo 66.1 de la LDC ».

  4. - El 6 de julio de 2010 la DI dictó propuesta de resolución, en la que se señalaba que WELLA podrá beneficiarse de la reducción del importe de la multa que pudiera corresponderle, de acuerdo con lo establecido en el artículo 66.2 LDC , por una cuantía de entre el 30 y el 50 por ciento; y, además, con arreglo al artículo 66.3 LDC , no se tendrá en cuenta su participación en la infracción en el período comprendido entre el 16 de mayo de 2007 y el 28 de febrero de 2008.

    Lo que en concreto se indicaba era lo siguiente:

    «b) Que se reduzca el importe de la sanción correspondiente a PRODUCTOS COSMETICOS, S.L.U. (WELLA), de acuerdo con lo establecido en el articulo 66 de la LCD y el articulo 50.6 del RDC, puesto que una vez valorado el contenido de su solicitud de reducción, esta DI considera que ha aportado un valor añadido significativo para demostrar la existencia del cartel, ampliando el periodo de duración del mismo y aumentando la capacidad de la DI de probar la participación de otras empresas en el cartel. Por tanto, si al termino del procedimiento sancionador PRODUCTOS COSMETICOS, S.L.U. (WELLA), hubiese cumplido los requisitos establecidos en el articulo 66.1 de la LDC , el Consejo de la CNC de acuerdo con la propuesta de la DI, concederá a PRODUCTOS COSMETICOS, S.L.U. (WELLA) la reducción del importe de la multa que de otro modo, le correspondiese.

    Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el articulo 66.3 de la LDC y puesto que los elementos de prueba aportados por PRODUCTOS COSMETICOS S.L.U (WELLA) han permitido ampliar la duración del cartel desde el 16 de mayo de 2007 (cuando se produce el ultimo intercambio de información acreditado entre las empresas del G8) hasta el 28 de febrero de 2008 y dicho hecho tiene una repercusión directa en el importe de la multa, al determinar el importe de la multa a PRODUCTOS COSMETICOS, S.L.U, (WELLA) no se tendrá en cuenta este periodo adicional de su participación en el cartel. En cuanto al nivel de reducción del importe de la multa, atendiendo a que dicha empresa ha sido la primera en cumplir los requisitos previstos en el articulo 66.1 de la LDC , podrá beneficiarse de una reducción del importe de la multa de entre el 30 y el 50%, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 66.2 de la LDC ».

  5. - La COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA (CNC) dictó resolución el 2 de marzo de 2011 que, en el punto primero de su parte dispositiva, declaró a WELLA responsable de una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC ) "por haber llevado a cabo una práctica concertada, durante el periodo que va desde el 8 de febrero de 1989 hasta el 28 de febrero de 2008 "; y en el punto segundo le impuso una multa de 12.032.000 euros.

    En su fundamento de derecho decimocuarto [sobre "Aplicación del programa de Clemencia. Agravantes y Atenuantes "] rechazó que WELLA pudiese ser acreedora de la reducción de sanción propuesta para ella con este razonamiento:

    «Una vez determinadas la multas y dado que nos encontramos en un expediente iniciado en aplicación del programa de clemencia, es necesario entrar analizar la propuesta de la DI en aplicación de los artículos 65 y 66 de la LDC .

    La DI en el IPR propone que si al término del procedimiento sancionador las empresas HENKEL y WELLA cumplen los requisitos previstos en los artículos 65.2 y 66.1 de la LDC respectivamente,

    a) Que se exima del pago de la multa a HENKEL IBÉRICA, S.A. y su matriz Henkel AG Co KGaA (...) pues dicha empresa fue la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la DI, le permitieron ordenar el desarrollo de una inspección en los términos establecidos en el artículo 40 de la LDC en relación con el cártel descrito en la citada solicitud de exención.

    b) Que se reduzca el importe de la sanción correspondiente a PRODUCTOS COSMÉTICOS, S.L.U. (WELLA), (...) esta DI considera que ha aportado un valor añadido significativo para demostrar la existencia del cártel, ampliando el periodo de duración del mismo y aumentando la capacidad de la DI de probar las participación de otras empresas en el cártel.

    El Consejo coincide con la DI en confirmar la exención condicional concedida por ésta a HENKEL, puesto que fue la primera en aportar elementos de prueba para la acreditación de esta infracción, sin que la CNC dispusiera de otros medios de probarlo y en consecuencia, considera que debe eximirse a HENKEL del pago de la multa que le ha correspondido en función de la infracción y de su condición.

    Por el contrario el Consejo al analizar la aportación realizada por WELLA no considera que cumpla los requisitos del artículo 66.1 de la LDC para ser acreedora de una reducción del importe de la sanción. En efecto, el Consejo tal como ha razonado en el FD relativo a la duración de la sanción no comparte la importancia que la DI da a la información aportada por WELLA en relación con la reunión de 28 de febrero de 2008 y que se recoge en el (HP C 38). (De la misma forma considera el Consejo, que existe en el expediente acreditación documental suficiente sobre las comunicaciones entre los miembros del cártel en el segundo semestre de 2007, con convocatoria y confirmación de asistencia a la reunión de 4 de noviembre de 2007 (HP C37). Asimismo consta el correo remitido por HENKEL a MONTIBELLO comunicando que no asistiría a la reunión del G8, aunque sí a la del Comité de peluquería profesional, así como la convocatoria de la reunión del grupo "ad hoc" de 2 de abril que consta aportado por HENKEL y recabado en las inspecciones. Y por otra parte, de no existir la declaración de WELLA sobre la reunión de 28 de febrero de 2008, se consideraría la permanencia del cártel, puesto que no existe ninguna otra señal que acredite su finalización.

    Este Consejo, analizada la aportación de WELLA no considera que la misma haya aportado un valor significativo como para ser merecedor de la reducción prevista en el artículo 66 y menos aún que haya permitido ampliar la duración del cártel, por lo que no considera sea acreedor de una reducción del importe de la multa.

    Por lo que se refiere a los atenuantes, el Consejo no puede aceptar ninguna de las alegaciones de las partes en este sentido. Algunos imputados alegan que no discuten los hechos, resulta difícil que se pueda discutir la acreditación reiterada de la celebración de las reuniones del G8, por lo que no puede ser considerado una colaboración activa y ser reconocido como atenuante.

    LŽORÉAL alega que fue quien propuso a STANPA solicitar un informe jurídico sobre las prácticas que estaban llevando a cabo, pero no ha demostrado que hiciera nada por poner fin a la infracción, ni que se abstuviera de asistir a las reuniones y de hecho en la reunión de febrero de 2007, forma parte como convocante del calendario de reuniones futuras. WELLA considera un atenuante el que la infracción haya finalizado antes de la incoación, pero como se ha recogido en el FD sobre la duración de la infracción el Consejo no comparte esa apreciación de WELLA.

    En todo caso, si bien al información que WELLA ha aportado no tiene un valor añadido que pueda ser considerado suficientemente significativo, el Consejo tiene en cuenta que la empresa ha acudido motu proprio a la Dirección de Investigación con ánimo de prestar una colaboración activa en la acreditación del cártel, lo cual debe ser considerada como atenuante y así lo tendrá en cuenta minorando en un 5% la cuantía de la multa que le correspondería».

  6. - El proceso de instancia, seguido por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, fue promovido por PRODUCTOS COSMÉTICOS S.L.U. (WELLA) mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución de 2 de marzo de 2011 de la COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA (CNC).

    El escrito de interposición de dicho recurso, y para cumplir con la exigencia establecida en al artículo 115.2 de la Ley Jurisdiccional (LJCA ), adujo que la resolución recurrida había colocado a WELLA en una situación de indefensión e infringido por ello los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución (CE ).

  7. - La sentencia que se combate en el actual recurso de casación estimó el anterior recurso jurisdiccional y efectuó este pronunciamiento:

    «con la consiguiente nulidad de la resolución impugnada por no ser ajustada a Derecho en cuanto que la misma conculca el derecho constitucional a la defensa de la recurrente en los términos declarados».

SEGUNDO

El recurso de casación que aquí ha de examinarse ha sido interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, que lo apoya en los dos motivos que más adelante se expondrán y analizaran.

Y se deja para más adelante el enunciado y análisis de esos motivos porque la mejor comprensión de lo suscitado en ellos aconseja, como se hará seguidamente, comenzar por una reseña de como delimita el litigio la sentencia recurrida y cuales son los principales razonamientos que desarrolla para justificar su pronunciamiento estimatorio.

TERCERO

La delimitación del litigio la efectúa la sentencia de instancia en su fundamento 3.

Para ello define primero las posiciones defendidas por los litigantes en los siguientes términos:

«La parte actora considera, en esencia, que la resolución recurrida infringe los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución por cuanto que le coloca en situación de indefensión .

En concreto, afirma la actora que se ha encontrado en una situación de indefensión ante la Resolución recurrida por cuanto no le ha sido posible en ningún momento del procedimiento administrativo presentar alegaciones frente a:

- Por una parte, la retirada del beneficio consistente en la reducción de entre el 30 y el 50 por ciento del importe de la multa por haber facilitado elementos de prueba de la presunta infracción que "aporten un valor añadido significativo"; y

- De otra, la extensión del período por el que se considera que WELLA es responsable de la infracción de la LDC (más allá del 16 de mayo de 2007) a que se refiere dicha resolución.

En esencia, considera la parte actora que en ningún momento del procedimiento administrativo salvo en la Resolución recurrida se indica que los elementos de prueba aportados por WELLA en aplicación del artículo 66 LDC no tienen valor añadido significativo; y en este sentido afirma en su demanda que (...) "no ha conocido la acusación de forma plena, por lo que no ha podido defenderse de forma plena frente a ella".

Como consecuencia de lo anterior, la recurrente afirma que ha visto como, sin poder presentar alegaciones sobre la modificación de su status en tanto que solicitante de clemencia, finalmente se le ha impuesto una elevadísima multa, como mínimo, 3.609.600 euros (30 por ciento de la de 12.032.000 euros según el cálculo correcto realizado por la actora) mayor de la que le correspondería de acuerdo con la propuesta previa de la Dirección de Investigación de la propia CNC, aun sin contar la reducción que le hubiera correspondido por no considerarla responsable de la comisión de la infracción entre el 16 de mayo de 2007 y el 28 de febrero de 2008, tal y como también establecía la Propuesta de Resolución.

El Abogado del Estado niega que haya existido la vulneración del derecho fundamental pretendida de contrario y solicita la desestimación del recurso.

No considera el Abogado del Estado siquiera que haya existido infracción procedimental alguna puesto que afirma: "No han existido realmente nuevas imputaciones, ni ha existido una agravación real de la infracción, más al contrario, tanto unos como otra siguen siendo las mismas, tanto en la resolución como en la propuesta de Resolución; no siendo por ello necesario el trámite de audiencia que se defiende contrario.

Pero es que, incluso, en este caso, la tipificación no varía, siendo el mismo precepto invocado en la propuesta como vulnerado el que se ha mantenido en la Resolución sancionadora».

Luego, en el fundamento 4, se concreta el punto central del pleito así:

«La cuestión, a resolver es si ha existido una lesión constitucional, ya que nos encontramos ante una actuación que se dice contraria a los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución , que haya producido, en terminología utilizada por el Tribunal Supremo, una indefensión material, tal y como sostiene la parte actora, tal y como sostiene la parte actora y el Ministerio Fiscal en el escrito presentado en el trámite que le fue conferido en este procedimiento especial».

Este mismo fundamento 4 realiza a continuación una invocación de la jurisprudencia sobre la aplicación de las garantías del artículo 24 CE al procedimiento administrativo sancionador, y lo hace de la siguiente manera:

«El Tribunal Constitucional ha venido declarando desde sus inicios que al procedimiento administrativo sancionador le son de aplicación las garantías previstas en el artículo 24.2 de la Constitución , afirmando que ello supone una garantía procedimental que conlleva que la sanción se imponga en un procedimiento donde se preserve el derecho de defensa sin indefensión, con posibilidades de alegar y probar y partiendo de la presunción de inocencia y de la inversión de la carga de la prueba.

En esa línea el TC considera necesario para que no se produzca indefensión en el sentido de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución que "el acusado haya tenido ocasión de defenderse de la acusación de forma plena desde el momento en que la conoce de forma plena (por todas SSTC, 41/1998 y 87/1991 y STS 129/2006 )".

Por su parte el Tribunal Supremo también ha establecido que unas de las garantías aplicables al procedimiento administrativo sancionador derivado del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución es la de ser informado de la acusación para poder defenderse adecuadamente, lo que conlleva la imposibilidad de que la resolución sancionadora incluya una calificación jurídica de mayor gravedad que la reflejada en la comunicación de cargos, así como la imposibilidad de apreciar en la resolución una calificación jurídica distinta de la comunicada».

Transcribe también las siguientes declaraciones de la sentencia de 3 de noviembre de 2003 de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo (casación núm. 4896/2000 ):

«Pues bien, de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia de esta Sala deben resaltarse los siguientes principios:

a) [...] En relación con esa operación de traslación de las garantías del art. 24 CE al procedimiento administrativo sancionador, que viene condicionada a que se trate de garantías que resulten compatibles con la naturaleza de dicho procedimiento, se ha ido elaborando progresivamente en numerosas resoluciones una consolidada doctrina constitucional, en la que se citan como aplicables, sin ánimo de exhaustividad, el derecho de defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición absoluta de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales y el derecho a la utilización de los medios de prueba adecuados para la defensa (por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero , 14/1999, de 22 de febrero , SSTC 81/2000, de 27 de marzo , y 9/2003, de 20 de enero , por sólo citar alguna de las sentencias recientes).

b) Entre las garantías aplicables al procedimiento administrativo sancionador se encuentra, desde luego, la de ser informado de la acusación para poder defenderse adecuadamente; y tal información comprende los hechos atribuidos, la calificación jurídica de los mismos y la sanción que se propone. Ahora bien, la estricta correlación entre acusación y decisión se refiere a los hechos y no tanto a la calificación jurídica, por cuanto manteniéndose inalterados los hechos objeto de cargo, la propuesta de resolución y, en definitiva, la decisión sancionadora puede utilizar otro título de condena con dos límites: la imposibilidad de que se incluya en dicha resolución del procedimiento una calificación jurídica de mayor gravedad que la reflejada en la comunicación de cargos dirigida a quien se ve sometido al expediente sancionador, y la imposibilidad de apreciar en la resolución una calificación jurídica distinta de la comunicada si existe heterogeneidad en los bienes jurídicos protegidos o si la infracción definitivamente considerada incorpora algún elemento del tipo que no corresponde a aquella que fue notificada y sobre la que el sancionado no ha tenido, en consecuencia, oportunidad de defensa. Y no hay variación de los hechos entre el pliego de cargos, la propuesta de resolución y la decisión sancionadora cuando, aunque los términos empleados no sean exactamente iguales sí son similares y lo que hay es una diferente valoración técnico jurídica de los mismos (Cfr. SSTC 98/1989 y 145/1993 )).

c) Como ha señalado esta Sala, el derecho a ser informado de la acusación, que con la categoría de fundamental se garantiza en el artículo 24.2 de la Constitución , se satisface normalmente en el procedimiento administrativo sancionador a través de la notificación de la propuesta de resolución, pues es en ésta donde se contiene un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad que se imputa, integrado, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, y su subsunción en un concreto tipo infractor, y por la consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata. No obstante, aquel trámite podrá dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso (Cfr. STS 25 y 26 de mayo , y 22 de abril , y 27 de septiembre de 1.999 ).

d) Para apreciar la existencia de lesión constitucional, no basta la existencia de un defecto procedimental, sino que es igualmente necesario que éste se haya traducido en indefensión material, esto es, en un perjuicio real y efectivo, nunca potencial y abstracto, de las posibilidades de defensa en un procedimiento con las necesarias garantías ( SSTC 15/1995, de 24 de enero y 1/2000, de 17 de enero )».

Y a continuación se trae a colación el Derecho de la Unión Europea en esta última declaración del fundamento 5:

«También en el Derecho de la Unión Europea, para garantizar el derecho fundamental de defensa, se exige igualmente que la acusación formulada contra una persona, sea física o jurídica, contenga una descripción clara de los hechos que se le reprochan y la calificación que se da a tales hechos a fin de presentar las oportunas alegaciones. Así, y en relación a la imposición de una multa a una empresa en el ámbito precisamente de la Competencia la STPI de 18 de junio de 2008, declaraba:

"421. Este principio exige, en particular que el pliego de cargos dirigido por la Comisión a una empresa a la que pretende imponer una sanción por infracción de las normas sobre la competencia contenga los elementos esenciales de las imputaciones formulada contra dicha empresa, como los hechos que se le reprochan, la calificación que se da a tales hechos y los elementos de prueba en que se funda la Comisión, a fin de que la referida empresa pueda hacer valer adecuadamente sus alegaciones en el procedimiento administrativo dirigido contra ella (véase la sentencia Arbed/Comisión, citada en el apartado 420 supra, apartado 20, y la jurisprudencia que allí se cita).

422. Por lo que respecta más concretamente al cálculo del importe de las multas, la Comisión cumple su obligación de respetar el derecho de las empresas a ser oídas desde el momento en que indica expresamente, en el pliego de cargos, que va a examinar si procede imponer multas a las empresas afectadas e indica los principales elementos de hecho, y de Derecho que pueden dar lugar a la imposición de una multa, tales corno la gravedad y la duración de la presunta infracción y el hecho de haberla cometido «deliberadamente o por negligencia». A! actuar así; la Comisión les da las indicaciones necesarias para defenderse, no sólo contra la calificación de los hechos como infracción, sino también contra la posibilidad que se les imponga una multa (sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 344 supra. apartado 428; véanse las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 20 de marzo de 2002 , LR AF 1998/Comisión, T 23/99 , Rec. p. II 1705, apartado 199, y la jurisprudencia que allí se cita, y de 15 de junio de 2005, Tokai Carbon/Comisión, citada en el apartado 118 supra, apartado 139; véase igualmente en este sentido la sentencia del Tribuna de Justicia de 7 de junio de 1983, Musique difusión française y otros/Comisión, 100/80 a 103/80, Rec. p 1825, apartado 21)».

CUARTO

Tras la anterior invocación jurisprudencial, los razonamientos desarrollados por la sentencia de instancia para justificar su pronunciamiento anulatorio de la resolución sancionadora impugnada fueron éstos:

« 5. Pues bien en el presente caso resulta que tanto en el pliego de cargos como en la propuesta de resolución, la Dirección de Investigación notificó a la expedientada que apreciaba la concurrencia de las circunstancias que le daban derecho con arreglo a lo previsto en los artículos 66 y 65.2 LDC , a una reducción de la multa y que, de acuerdo con el artículo 66.3 LDC , podría beneficiarse de una reducción del importe de la multa de entre el 30 por ciento y el 50 por ciento, con arreglo al artículo 66.2.

Además se le reconocía que "los elementos de prueba aportados por la hoy actora han permitido ampliar la duración del cartel desde el 16 de mayo de 2007 (cuando se produce el último intercambio de información acreditado entre las empresas del G-8) hasta el 28 de febrero de 2008. En concreto al afirmar que el importe de la multa a PRODUCTOS COSMÉTICOS SLU "no se tendrá en cuenta este período adicional de su participación en el cartel" (el énfasis es nuestro y del Ministerio Fiscal).

Ello no obstante, la resolución sancionadora impugnada no tuvo en cuenta lo anterior, y sí sólo que había acudido con ánimo de prestar una colaboración activa a la Dirección de Investigación en la acreditación del cártel, lo que se consideró por la CNC una mera atenuante llevándole a reducir en un 5 por ciento la cuantía de la multa.

Con ello podríamos llegar a la conclusión, como recuerda el Ministerio Fiscal, de que derechos constitucionales como aquellos cuya conculcación se denuncia, han sido, efectivamente, vulnerados en este procedimiento.

Igualmente la Sala comparte plenamente la afirmación del Ministerio Fiscal cuando niega tajantemente la existencia de mínima culpa de la recurrente en la indefensión producida pues, en efecto, ésta no tenía que defenderse nada más que de los hechos que se le imputaban y de la calificación jurídica que de la misma hacía la Dirección de Investigación pero no de los hechos o circunstancias reconocidos ya por la propia Dirección de Investigación para reducir la multa, como tampoco tenía que defenderse de que fuera responsable de prácticas colusorias durante un período que expresamente excluía la propia DI, pues obvio es que nadie está obligado de defenderse de "todo" , ni puede decirse que acepte "todo" aquello de lo que no se defiende.

6. No albergamos duda alguna de que en la justicia penal existe la necesidad de respetar el derecho de defensa ante el cambio de la calificación jurídica de los hechos por el Tribunal ( artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que obliga al "planteamiento de la tesis" . Pero también el Legislador ha previsto tales garantías en el Derecho administrativo sancionador, con preceptos que guardan una evidente similitud en cuanto a trámite procedimental obligatorio en garantía de principio de contradicción con el precepto citado de la Ley Procesal citada.

Y más, específicamente, en el ámbito del Derecho de la Competencia, también nos encontramos con un precepto dirigido a evitar cualquier vestigio de indefensión. Así cuando la LDC (en su artículo 51.4 ), con pleno respeto al derecho de defensa, y en previsión de un cambio de calificación por parte del Consejo de la CNC, prevé la sumisión de la nueva calificación a los interesados a fin de que aleguen lo que estimen oportuno, trámite que, no obstante, y pese a la existencia de la expresa norma sectorial el Consejo de la CNC no ha hecho uso de la misma.

En este caso la Resolución del Consejo de la CNC no sigue lo previsto en las antecitadas normas y dicta una resolución que, en realidad, modifica, en perjuicio de la actora, tanto los hechos que contiene la Propuesta, como la calificación jurídica previamente otorgada por la Dirección de Investigación y sin que, además, sin mediar la realización de práctica de prueba distinta y adicional.

La Sala comparte las alegaciones del Ministerio Fiscal cuando en su dictamen que se han modificado los hechos de la propuesta, porque son hechos, aunque no estén en ese apartado de la propuesta y de la resolución, la actuación de colaboración que lleva a cabo WELLA. Son hechos todo lo referente a la existencia o no en el expediente de "acreditación documental suficiente sobre las comunicaciones entre los miembros del cartel en el segundo semestre de 2007 con convocatoria y confirmación de asistencia a la reunión de 4 de noviembre de 2007" y en general la importancia y valoración que se hace de la información aportada por WELLA. Se podría pensar que no, que es una valoración jurídica, pero en realidad, reúne características de hecho y valoración, pues los términos que se utilizan en los arts. 65 y 66 LDC no dejan de ser una simplificación de todos los elementos fácticos que hacen de la información aportada trascendente o importante para el fin pretendido cuando se regula una exención o una reducción de la multa que correspondería. Algunos incluso son de forma más clara prácticamente solo hechos, por ejemplo, la no existencia de ninguna otra señal que acredite la finalización del cártel.

Por ello, una vez que el órgano instructor calificó los hechos como constitutivos de una infracción atenuada por la concurrencia de circunstancias modificativas, el órgano decisor no puede, sin más, prescindir de dicha calificación sin la previa audiencia de la interesada, en este caso de la recurrente. En efecto, si el Consejo de la CNC, contrariamente al criterio expresamente manifestado en su propuesta por la Dirección de Investigación, entendía que las pruebas aportadas por la hoy recurrente no eran susceptibles de ser tomadas en consideración a los efectos del artículo 66.1 LDC ( "en el sentido de aportar un valor añadido significativo") y que la información suministrada no encajaba en el concepto legal de "hechos adicionales con repercusión directa en el importe de la multa" a que se refiere el artículo 66.3 LDC , debería haber oído al respecto a la parte afectada.

Y al no haberlo hecho así incurrió en la vulneración del derecho constitucional invocado.

En definitiva, como bien se alega por la actora, y dejando al margen de nuestro actual enjuiciamiento las cuestiones relativas a la correcta subsunción jurídica de la solicitud de clemencia efectuada por la actora en el repetido artículo 66 LDC así como al margen también de la posibilidad de que el Consejo de la CNC dictase resolución sancionadora más allá de la propuesta del órgano instructor, y ciñéndonos exclusivamente a la pretensión ejercitada por la parte actora relativa a la solicitud de restablecimiento del derecho de defensa vulnerado por la omisión del trámite de audiencia acerca del posible cambio de calificación jurídica efectuado por la Resolución en relación con los concretos efectos de la solicitud de clemencia, es por lo que debemos declarar la nulidad de la Resolución impugnada exclusivamente en lo que se refiere a la concreta pretensión ejercitada en este procedimiento especial, esto es, en cuanto sanciona a PRODUCTOS COSMETICOS S.L.U (WELLA) al pago de la multa impuesta».

QUINTO

El recurso de casación del ABOGADO DEL ESTADO invoca en su apoyo dos motivos, amparados ambos en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), y en uno y otro denuncia (por diferentes razones) la infracción del artículo 24.1 de la Constitución y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo.

(I) El argumento principal del primer motivo, para sostener esa vulneración del artículo 24.2 y su jurisprudencia que reprocha a la Sala de la Audiencia Nacional, es que la sentencia de instancia ha apreciado incorrectamente esa omisión del trámite de audiencia que ha imputado a la resolución de la CDC para justificar su fallo anulatorio.

El posterior desarrollo de dicho argumento comienza con esta doble afirmación: (I) que nada hay que matizar sobre el alcance que la jurisprudencia -citada por la sentencia recurrida- ha dado al artículo 24 CE ; y (II) que también es innecesaria la cita de la jurisprudencia -igualmente citada por la Audiencia Nacional- que ha declarado aplicables los criterios del Derecho penal al Derecho administrativo sancionador, pero no de manera automática sino en lo posible con los matices que sean necesarios.

Más adelante se afirma que la sentencia recurrida yerra manifiestamente cuando estima la vulneración del derecho de defensa de WELLA, y se invocan como razones de esta afirmación las siguientes:

  1. - Haber referido al Derecho administrativo sancionador criterios que son propios del Derecho Penal, sin tomar en consideración que, por tratarse de ámbitos procesales y punitivos diferenciados, la aplicación de esos criterios del derecho penal requiere matizaciones que impiden la aplicación por la Administración sancionadora de algunos de ellos (se señala a este respecto la improcedencia de aplicar el artículo 733 de la LECrim y de identificar acusación con pliego de concreción de hechos; y se afirma que en el procedimiento administrativo no hay acusación como tal).

  2. - No tener en cuenta que, en el procedimiento sancionador, el derecho a ser informado de la acusación se satisface normalmente con la notificación de la propuesta de la resolución.

  3. - No haber aplicado debidamente el criterio de que la correlación entre acusación y decisión sancionadora está referida a los hechos y no a la calificación jurídica, y de que la utilización de otro título de condena tiene estos límites: la imposibilidad, sin oportunidad de defensa, de una calificación jurídica de mayor gravedad, de una calificación jurídica distinta si existe hetereogeneidad de bienes jurídicos protegidos o de incorporar en la infracción definitivamente considerada algún elemento del tipo inexistente en la que fue notificada.

  4. - Inexistencia de reparo alguno desde la perspectiva del derecho de defensa a la polémica resolución de la CNC, porque esta ha mantenido inalterados tanto los hechos que fueron imputados a WELLA como la calificación respecto de la infracción tipificada que fue aplicada y sancionada.

La explicación de esta cuarta razón se desarrolla con más amplitud en los siguientes términos.

Se dirige a la sentencia recurrida una específica crítica por sus afirmaciones (éstas coincidentes con lo que había alegado el Ministerio Fiscal) sobre que eran hechos, aunque en la propuesta y la resolución no vinieran en dicho apartado, estos extremos: la actuación de la colaboración llevada a cabo por WELLA; la existencia o no en el expediente de acreditación suficiente sobre las comunicaciones de los miembros del cartel en el segundo semestre de 2007 y la convocatoria a la reunión de 4 de noviembre de 2007; y sobre la importancia y valoración que se hace de la información aportada por WELLA.

Para ello se insiste en que lo que la sentencia de instancia considera una modificación de los hechos no es sino una modificación de la valoración que corresponde a unos hechos ciertos, indiscutidos e inalterados por el Consejo de la CNC; y se añade que lo que se hace es ponderar de manera diferente la importancia y valoración de la información aportada por WELLA, pero sin que ello implique una modificación de los hechos imputados ni de la calificación jurídica de la conducta.

Se abunda en esa crítica diciendo que es ininteligible lo que la sentencia declara cuando vincula sus argumentaciones a lo que directamente establecen los artículos 65 y 66 de la LDC ; y que esas declaraciones son más desconcertantes e injustificadas si se tiene en cuenta que la LDC identifica en los apartados 1 y 2 de su artículo 51 los dos únicos supuestos en que el Consejo está obligado a conceder la posibilidad de realizar alegaciones complementarias.

Y se considera desacertado el criterio de la sentencia recurrida de entender que, calificados unos hechos por el instructor como infracción atenuada, no pueda el órgano decisor prescindir de esa atenuación sin audiencia previa.

Finalmente, se dice que nada establece (Constitución, jurisprudencia o normativa sectorial) que las discrepancias de valoración existentes entre instructor y órgano decisor obliguen a conceder un nuevo trámite de audiencia; que la decisión del Consejo de la CNC no fue fruto de la arbitrariedad o de una voluntariedad injustificada, sino resultado de una apreciación razonada de las circunstancias concurrentes; Y que el la decisión de la sentencia recurrida resulta aun más injustificado si se considera que el expediente administrativo permite comprobar que WELLA ha alegado, podido alegar y probar respecto del Pliego de Cargos y la Propuesta de Resolución y, "por tanto, ha podido ejercer su derecho de defensa con total libertad y amplitud.

(II) El segundo motivo plantea de manera subsidiaria, en apoyo de esa misma denuncia de infracción del artículo 24.2 y su jurisprudencia, para el caso de que no prosperara la argumentación desarrollada en el primero sobre la misma vulneración.

Lo que se argumenta es que la sociedad recurrente no ha demostrado que se haya producido para ella un resultado material de indefensión y, por ello, no concurre el presupuesto que la jurisprudencia viene exigiendo para que pueda atribuirse eficacia invalidatoria a los defectos procesales y para que pueda ser apreciada una situación de indefensión con relevancia constitucional.

SEXTO

El estudio de ese recurso de casación del Abogado del Estado debe efectuarse con una puntualización previa, derivada de la naturaleza extraordinaria que corresponde a dicho recurso de no ser una nueva instancia (que permita un nuevo y pleno enjuiciamiento del litigio) sino una impugnación tasada y circunscrita a los concretos reproches planteados en los motivos de casación.

Dicha puntualización consiste en señalar que lo único que aquí puede analizarse y decidirse es si fue acertada o no la conculcación del derecho a la defensa de la parte recurrente, y con ello del derecho fundamental reconocido en el artículo 24 CE , que la sentencia de instancia apreció y declaró para justificar su pronunciamiento anulatorio de la resolución administrativa que era objeto de impugnación jurisdiccional en el proceso especial para la protección de los derechos fundamentales que fue seguido en la instancia.

Lo anterior, dicho de otra forma, significa lo siguiente: no se analiza ni se decide, porque el Abogado del Estado no lo plantea en su recurso de casación, si, una vez declarada esa vulneración del derecho fundamental por las concretas razones que lo ha sido, el alcance del pronunciamiento anulatorio de la resolución administrativa debía de haber sido objeto de alguna matización.

SÉPTIMO

Después de la puntualización anterior, ha de decirse que la infracción denunciada en el recurso de casación no puede ser compartida, por ser acertada la indefensión que fue apreciada por la Sala de instancia para apreciar la vulneración del derecho de defensa que declara.

La sentencia recurrida, cuyos razonamientos principales antes se transcribieron, recuerda muy oportunamente la jurisprudencia existente sobre que el derecho de defensa resulta respetado cuando entre la acusación y el acto sancionador existe una correlación entre los hechos y las sanciones que una y otro toman en consideración; y sobre que, por eso mismo, la debida salvaguarda de este derecho de defensa requiere un nuevo trámite y posibilidad de alegaciones para el acusado en aquellos casos en que el órgano sancionador pretenda apartarse de los hechos de la acusación y, también, cuando, manteniendo inalterados los hechos, efectúe cualquier suerte de calificación de los mismos que se traduzca en una sanción superior o más grave a la prevista en los escritos de acusación o de propuesta de resolución.

Y este último requisito de la necesidad de nuevas alegaciones es el que no fue cumplido en el caso enjuiciado, según resulta de la reseña de actuaciones administrativas que se ha hecho en el primer fundamento, por lo siguiente:

  1. - El pliego de concreción de hechos y la propuesta de resolución no se limitaron a relacionar los distintos elementos de prueba que la empresa WELLA incorporó o facilitó en el expediente, pues también afirmaron expresamente que dichos elementos habían aportado un valor añadido significativo para demostrar algunos de los puntos de hechos que fueron objeto de investigación en el expediente sancionador; y también postularon una calificación de dichos elementos de prueba facilitados por WELLA favorable a tenerlos como idóneos para individualizar el supuesto de reducción del importe de la multa que regula el artículo 66 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LCD ).

    2.- Lo que acaba de afirmarse pone de manifiesto que ese "pliego " y esa "proposición" efectuaron una calificación jurídica de la colaboración a la investigación prestada por WELLA desde el concreto patrón normativo que contiene el artículo 66 de la LDC y se pronunciaron a favor de la reducción del importe de la multa regulada en este precepto; y evidencia también que el acto sancionador directamente impugnado en el proceso de instancia se apartó de esa calificación, al no aceptarla, y con el resultado de imponer a la recurrente una sanción superior a la que resultaba de esa calificación atenuatoria que era postulada por el "pliego" y la "proposición" .

  2. - Lo que antecede, siguiendo en buena parte al Ministerio Fiscal, equivale a lo siguiente: bien se dio una diferencia entre la acusación y el acto sancionador en lo concerniente al hecho de la colaboración a la investigación prestada por WELLA, o bien lo que hubo fue una diferencia de calificación de dicha conducta de colaboración a los efectos de reconocer o no en ella la atenuante prevista en ese mencionado artículo 66 LDC ; y tanto se siga una alternativa u otra, lo cierto es, como apunta el Ministerio Público, la entidad sancionada no fue oída sobre nada de eso (ni sobre los nuevos hechos, ni sobre la nueva calificación, ni sobre la nueva sanción más severa), "pese a que la ley lo exigía expresamente, en directa garantía del derecho tutelado en el art. 24.2 C.E .".

OCTAVO

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 6.000 euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.

FALLAMOS

  1. - Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia de 22 de febrero de 2012 de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (dictada en el recurso núm. 1/2011 ).

  2. - Imponer a la parte recurrente las costas correspondientes a este recurso de casación, con la limitación que se expresa en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.