STS, 29 de Noviembre de 2013

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, se siguió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Yolanda contra la aprobación definitiva del Plan general de Ordenación del municipio de Haría acordada por la COTMAC del Gobierno de Canarias en sesiones celebradas el 20 de julio de 2.006 y 1 de diciembre del mismo año.

Según consta en el antecedente primero de la sentencia recurrida, la parte actora solicitaba en su demanda la anulación de los acuerdos recurridos en lo que se refiere a las determinaciones que afectaban a la propiedad de la misma, y la calificación del suelo en el que aquellas radican como suelo urbano residencial.

En el citado litigio se dictó sentencia de fecha 30 de marzo de 2.010 , cuya parte dispositiva es la siguiente:

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Yolanda , contra los Acuerdos de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, mencionados en el Antecedente Primero, de aprobación definitiva, en forma parcial del Plan General de Ordenación del municipio de Haría, los cuales anulamos por no ser conformes a derecho

.

En el curso del proceso la Sala de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , otorgó a las partes un plazo para que formulasen alegaciones sobre la posible incidencia de la sentencia dictada en otro litigio seguido ante la misma Sala (recurso contencioso-administrativo nº 277/2005 ) en relación con la necesidad de Evaluación de Impacto Ambiental y de Evaluación Ambiental Estratégica, como motivo relevante para el fallo y distinto de los que habían sido alegados.

Pues bien, la sentencia recurrida reproduce la dictada por la misma Sala en fecha 25 de febrero de 2007 (recurso contencioso nº 133/2007 ) que fundamenta su fallo estimatorio en tres razones, todas ellas relativas a la tesis planteada por la Sala de instancia en relación con la necesidad de evaluación ambiental del Plan General. En síntesis, las razones en las que se fundamenta el fallo de la sentencia son las siguientes:

En primer lugar, la sentencia señala que el Plan General impugnado debió ser sometido a Evaluación de Impacto Ambiental, en aplicación de la Directiva 85/337/CE, de 27 de junio de 1985, el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 30 de octubre de 2009 , en la que se citan anteriores sentencias de 30 de octubre de 2003 , 3 de marzo de 2004 y 15 de marzo de 2006 , por equiparar los planes urbanísticos a los proyectos, lo que requiere una evaluación de sus repercusiones en el medio ambiente.

En segundo lugar, la sentencia considera que la evaluación ambiental del Plan General de conformidad con lo dispuesto en el Decreto autonómico 35/1995, de 24 de febrero, resulta insuficiente, por no superar los umbrales exigidos por la legislación estatal y comunitaria en la fecha de tramitación del Plan, ya que en el citado Decreto el estudio ambiental se presenta por quien realiza el instrumento de planeamiento y no por órganos ambientales independientes.

Finalmente, la sentencia recurrida considera exigible al Plan General una Evaluación Ambiental Estratégica, de conformidad con a la Directiva 2001/41/CE, de 27 de junio de 2001, por tratarse de un instrumento de planeamiento tramitado cuando aún no había finalizado el plazo de transposición de aquella, considerando como primer acto preparatorio formal aquel que inicia la tramitación del Plan, excluyendo el Avance o la información pública. En relación con este punto, la sentencia señala que:

(...) En apoyo de esta tesis, también seria posible traer a colación la doctrina de evitación de actos administraciones contrarios a una Directiva cuya trasposición es inmediata, STJ Luxemburgo, de 18 diciembre 1997 (C-129/1996 ) asunto Inter- Environnement Wallonie)", mas cuando la tramitación del Plan General tiene lugar durante un lapso temporal en el que habia finalizado el plazo de transposición de la Directiva y no había sido transpuesta.

A este respecto, procede recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, si bien los Estados miembros no están obligados a adoptar las medidas de adaptación de su Derecho interno a una directiva antes de expirar el plazo previsto al efecto, de la aplicación del artículo 10 CE párrafo segundo, en relación con el artículo 249 CE , párrafo tercero , así como de la propia Directiva se deduce que durante dicho plazo deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por la Directiva (véanse, entre otras, las sentencias de 18 de diciembre de 1997 , Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, Rec. p . I-7411, apartado 45 , y de 14 de septiembre de 2006 , Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie , C- 138/05 , Rec. p. I-0000, apartado 42).

Dicho de otra forma, continuó la tramitación de un plan que, de ser aprobado, iba a adquirir vigencia al margen de una Directiva comunitaria sobre evaluación ambiental que había finalizado su plazo de transposición y no estaba transpuesta, y , por tanto, había finalizado el plazo para que cualquier particular pudiese exigir su cumplimiento en el ámbito interno, por lo que, también desde esta perspectiva, seria anulable el Plan, no siendo extraño por ello que en el informe técnico a la aprobación inicial ya se apuntase que el Plan debía someterse a evaluación de impacto ambiental en cumplimiento de la Directiva y de la normativa interna entonces vigente.

[.....]

Apurando el razonamiento, coincide esta Sala con la parte en que la aprobación de un Plan General, con las suspensiones, condiciones, deficiencias a que se refiere el Acuerdo, que hemos transcrito en el Antecedente Primero, el día anterior a que se cumpliese el plazo previsto en la Disposición Transitoria de la Ley 9/2006, de 28 de abril , sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente 9/2009., hace sospechar que la finalidad última de dicha aprobación precipitada no era otra que eludir la exigencia de una evaluación de impacto estratégica de una directiva que había finalizado el plazo de transposición dos años antes.

En este sentido, entendemos que, en esta interpretación, la COTMAC debía evitar la aplicación de la norma interna contraria al derecho comunitario en cuanto ello constituye la garantía mínima para asegurar el pleno efecto del derecho comunitario, o, cuando menos, debía haber llevado a cabo juicio de valor de adaptación al derecho comunitario de la normativa interna. .....

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Tras exponer esas razones, la Sala de instancia estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo y anula el acuerdo recurrido.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de Canarias y la representación procesal del Ayuntamiento de Haría prepararon recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpusieron mediante escritos presentados el 15 de junio y 4 de mayo de 2010, respectivamente.

La Comunidad Autónoma de Canarias formula cinco motivos de casación, los tres primeros al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los motivos cuarto y quinto por el cauce del artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de los artículos 208.2 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 24 y 120.2 de la Constitución , 33 de la Ley de la Jurisdicción y de la jurisprudencia que cita, por incongruencia y defectuosa motivación de la sentencia.

   Las recurrentes alegan que la sentencia se limita a reiterar su propia doctrina en relación con la evaluación ambiental del Plan General, olvidando pronunciarse sobre las cuestiones que fueron planteadas en la demanda relativas a la condición urbana consolidada de los terrenos de la parte actora. Se aduce, además, que la sentencia adolece de incongruencia ya que estima parcialmente el recurso y anula el plan general sin pronunciarse sobre la pretensión deducida en la demanda sobre la calificación como urbano del suelo propiedad de la recurrente.

2. - Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de los artículos 33 de la Ley Jurisdiccional y 24 de la Constitución .

   Alegan igualmente la recurrente que la sentencia, al apartarse de los términos del debate ignorando que la controversia planteada en la instancia se había suscitado, exclusivamente, en torno a la clasificación reconocida por el plan a los terrenos propiedad de la recurrente, sin que en ningún momento se cuestionara por este la idoneidad del procedimiento seguido en la elaboración y aprobación del mismo en relación con el sometimiento del instrumento impugnado a evaluación ambiental, habría infringido el artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional y el artículo 24 de la Constitución . Y ello porque la Sala, al plantearse la proyección al caso enjuiciado de la anulación de los mismos Acuerdos ahora impugnados, en otra sentencia de 25 de febrero de 2010, dictada por la misma Sala en los autos del recurso nº 133/2007, debió haber hecho uso de la facultad expresamente conferida por el artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional .

3. - Infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales por incorrecta valoración de la prueba, así como de la jurisprudencia que cita.

   En este motivo la Administración autonómica recurrente aduce que la sentencia basa el fallo en una incorrecta y arbitraria valoración de la prueba, porque desatiende la existencia de informes técnicos, que avalan la evaluación ambiental del Plan General que se realizó, sin que puedan conocerse qué concretas previsiones de evaluación ambiental se han omitido. Además, la sentencia reconoce que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite la utilización de un procedimiento alternativo de evaluación y "presume", en contra de lo afirmado técnicamente, que el contenido ambiental del Plan, basado en el Decreto 35/1995, de 24 de febrero, no respeta los requisitos de las directivas europeas. Por último, alega que la sentencia interpreta erróneamente lo que debe definirse como "primer acto preparatorio formal" al amparo de la Directiva 2001/42/CE, rechazando que el Avance del Plan pueda ser considerado como tal, en contra de lo dicho por la jurisprudencia.

4. - Infracción del Real Decreto 1302/1986, de 28 de junio de 1986, así como de la Directiva 2001/42/CE y de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 (recurso de casación nº 1355/2002 ) y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en orden a la admisión de procedimientos de evaluación ambiental alternativos.

   La recurrente alega que la sentencia interpreta erróneamente el Real Decreto 1302/1986, al aplicar extensivamente su ámbito objetivo (proyectos) a los planes que dentro del marco de la legislación europea y estatal sobre evaluación de impacto se rigen por un procedimiento alternativo de valoración ambiental establecido en el Decreto autonómico 35/1995; y realiza una indebida aplicación de la Directiva 2001/42/CE, porque no es posible desconocer la existencia de actos preparatorios formales previos al 21 de julio de 2004. Así, en atención a la fecha de aprobación del Plan General y a la determinación del primer acto preparatorio formal con anterioridad al 21 de julio de 2004, no resultaba de aplicación de la Directiva 2001/42/CE.

5. - Infracción de la doctrina jurisprudencial que cita sobre el carácter reglado de la clasificación del suelo urbano.

   Termina su escrito solicitando que se dicte sentencia que estime el recurso de casación, casando y revocando la sentencia recurrida, y que, en consecuencia, desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo.

El recurso presentado por el Ayuntamiento de Haría, se construye sobre cinco motivos de casación son sustancialmente idénticos en su formulación y desarrollo a los formulados por la Comunidad Autónoma de Canarias. El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de los artículos 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120.2 de la Constitución y de la jurisprudencia que cita, por incongruencia y defectuosa motivación de la sentencia.

2. - Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de los artículos 33 de la Ley Jurisdiccional y 24 de la Constitución .

3. - Infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales por incorrecta valoración de la prueba, así como de la jurisprudencia que cita.

4. - Infracción del Real Decreto 1302/1986, de 28 de junio de 1986, así como de la Directiva 2001/42/CE y de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 (recurso de casación nº 1355/2002 ) y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en orden a la admisión de procedimientos de evaluación ambiental alternativos.

5. - Infracción de la doctrina jurisprudencial que cita sobre el carácter reglado de la clasificación del suelo urbano.

Termina su escrito solicitando que se dicte sentencia por la que case y anule la sentencia recurrida y desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 13 de mayo de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de Dª. Yolanda mediante escrito presentado el 16 de junio de 2011 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación de los recursos de casación con expresa imposición de costas a las partes recurrentes.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 27 de noviembre de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

En las presentes actuaciones (recurso de casación nº 6610/2010) se examinan de manera conjunta los recursos de casación interpuestos por la Comunidad Autónoma de Canarias y el Ayuntamiento de Haría contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, de 30 de Marzo de 2010 que estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Yolanda contra la aprobación definitiva del Plan general de Ordenación del municipio de Haría acordada por la COTMAC del Gobierno de Canarias en sesiones celebradas el 20 de julio de 2.006 y 1 de diciembre del mismo año, anulando la sentencia el acuerdo impugnado al estimar parcialmente el recurso.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que expone la sentencia para fundamentar la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo. Debemos entonces entrar ya a examinar los motivos de casación aducidos por las recurrentes, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en los antecedentes cuarto y quinto, abordando conjuntamente el estudio de ambos recursos dado que , como hemos hecho notar, el recurso del Ayuntamiento de Haría es idéntico al formulado por la Administración Autonómica de Canarias, comenzando, por razones de sistemática y lógica procesal, por aquellos que han sido formulados al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

En el motivo primero del recurso de casación interpuesto por la Administración Autonómica de Canarias y el Ayuntamiento de Haría, formulado al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , se alega la infracción de los artículos 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120.2 de la Constitución y de la jurisprudencia que se cita, por incongruencia y defectuosa motivación de la sentencia.

El motivo de casación no puede ser acogido.

Según hemos visto en el antecedente segundo, la Sala de instancia, por la vía del artículo 65.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , introdujo en el proceso un motivo no suscitado por las partes; y, en efecto, orillando los términos del debate, la Sala de instancia dirime la controversia señalando que el instrumento de planeamiento impugnado carece de validez por no haberse sometido previamente a los procedimientos de evaluación ambiental.

Según el Letrado de la Comunidad Autónoma, esta forma de eludir el examen de las cuestiones planteadas no es ajustada a derecho, porque la sentencia debe dar respuesta a todas las cuestiones que fueron planteadas en la demanda, en concreto la relativa a la condición de los terrenos de la parte actora como suelo urbano consolidado.

Pues bien, de los artículos 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta, ciertamente, la exigencia de que la sentencia decida todas las cuestiones controvertidas, en la dicción del primero, y todos los puntos litigiosos, en la del segundo. Con ello, además, se salva la eventualidad de que en el caso de que el Tribunal Supremo estime el recurso de casación haya de examinar por primera vez materias cuyo examen habría de abordar, en su caso, por vía de recurso y a través del correspondiente motivo de casación. El modo en que ha procedido la Sala de instancia produce unas indeseables consecuencias en los casos en que -como aquí sucede, según veremos- el recurso de casación es acogido.

Sin embargo, a pesar de lo que acabamos de indicar, lo cierto es que la Comunidad Autónoma, demandada en el proceso de instancia, carece de legitimación para aducir que la sentencia no ha abordado las cuestiones suscitadas en el proceso por la parte demandante, porque tal omisión no genera perjuicio o gravamen en sentido procesal, ni desde luego indefensión, a la parte demandada.

En el segundo motivo de casación del recurso de la Administración autonómica, formulado también al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , se alega el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de los artículos 33 de la Ley Jurisdiccional y 24 de la Constitución por haberse apartado la sentencia de los términos del debate ignorando que la controversia planteada en la instancia se había suscitado, exclusivamente, en torno a la clasificación y categorización reconocidas por el plan a los terrenos propiedad de la recurrente, sin que en ningún momento se cuestionara por esta la idoneidad del procedimiento seguido en la elaboración y aprobación del mismo en relación con el sometimiento del instrumento impugnado a evaluación ambiental, habría infringido el artículo 33 de la Ley Jurisdiccional y el artículo 24 de la Constitución .

En todo caso, las razones aducidas por la Comunidad Autónoma de Canarias y el Ayuntamiento de Haría han sido ya desestimadas en nuestras recientes sentencias de 5 diciembre 2012 (Casación 2080/2010 ) y 29 de noviembre de 2012 (casación 3028/2010 ), donde el Cabildo Insular de Gran Canaria aducía un motivo de casación con el mismo argumento. Por tanto, no procede sino reiterar aquí lo que dijimos en la sentencia de de 29 de noviembre de 2012 :

(...) SEGUNDO.- En el primer motivo de casación del recurso del Cabildo Insular de Gran Canaria, formulado al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ) , en el que alega la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia extensiva de la sentencia, pues ésta anula todo el Plan General cuando las pretensiones de la demanda se referían únicamente a parte del instrumento de planeamiento.

Los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción confieren un margen al Tribunal de instancia para fundar su decisión, aunque para sustentarla en motivos no alegados en el debate debe someter previamente la cuestión a la consideración para así salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. Pues bien, en el caso examinado consta en las actuaciones que la Sala de instancia, por providencia de 17 de diciembre de 2008, dispuso oír a las partes sobre la incidencia que pudiera tener la falta de evaluación de impacto ambiental.

Para los supuestos de impugnaciones directas de disposiciones generales el artículo 33.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción prevé expresamente el planteamiento de la tesis cuando "...impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos", lo que habilita tanto para ampliar el conocimiento a los nuevos motivos como para ensanchar la pretensión a los preceptos así relacionados con la norma impugnada. Por tanto, cuando el objeto del recurso viene constituido por una disposición general, y la Sala decide plantear la tesis por esos cauces, puede extender el pronunciamiento anulatorio a otros preceptos de la norma -inicialmente no impugnados- o incluso a su totalidad.

Así, aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción únicamente se refieren a la introducción de oficio de nuevos motivos del recurso o de la oposición que sean relevantes para el fallo, sin aludir a las pretensiones formuladas, la previsión del artículo 33.3, referida específicamente a los supuestos de impugnación de disposiciones generales, permite extravasar no sólo los motivos de impugnación sino también la pretensión contenida en la demanda.

Por otra parte, si el motivo de nulidad planteado por la Sala y apreciado en la sentencia afecta a la totalidad de la norma supondría una seria incoherencia limitar el alcance del pronunciamiento anulatorio a los concretos preceptos impugnados, dejando subsistentes otros, o la totalidad de la norma, que lógicamente son también nulos. Debe considerarse por ello que cuando se aprecia un vicio en el procedimiento de elaboración de la disposición se impone como consecuencia necesaria la anulación de la totalidad de la norma aprobada. Esta conclusión, por lo demás, es la más respetuosa con el principio constitucional de seguridad jurídica que exige eliminar del ordenamiento jurídico las disposiciones reglamentarias que adolecen de vicios de invalidez

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En el tercer motivo de casación del recurso de la Administración autonómica, formulado también al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , se alega la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, por incorrecta valoración de la prueba, así como de la jurisprudencia que se cita.

Las recurrentes aduce que la sentencia basa el fallo en una incorrecta y arbitraria valoración de la prueba porque desatiende la existencia de informes técnicos que avalan la evaluación ambiental del plan general, sin que puedan conocerse qué concretas previsiones de evaluación ambiental omite el plan. Además, la sentencia reconoce que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite la utilización de un procedimiento alternativo de valuación y "presume", en contra de lo afirmado técnicamente, que el contenido ambiental del plan, basado en el Decreto 35/1995, de 24 de febrero, no respeta los requisitos de las directivas europeas. Por último, alega que la sentencia interpreta erróneamente lo que debe definirse como "primer acto preparatorio formal" al amparo de la Directiva 2001/42/CE, rechazando que el Avance del plan pueda ser considerado como tal, en contra de lo dicho por la Jurisprudencia.

El motivo de casación no puede ser acogido porque en la línea de razonamiento de la sentencia de instancia no era necesario adentrarse en el contenido ambiental del Plan, porque la Sala entendía que las previsiones del Reglamento autonómico aprobado por Decreto Territorial 35/1995 no satisfacían las exigencias medioambientales. Por tanto, no nos encontramos ante una omisión achacable a la sentencia, como defecto in procedendo que sería denunciable en casación por la vía del artículo 88.1.c / de la Ley reguladora, sino, lisa y llanamente, ante una conclusión alcanzada por la Sala de instancia a partir de la interpretación de una norma autonómica. Finalmente, las demás cuestiones planteadas en este motivo de casación se refieren a posibles errores in iudicando de la sentencia, que deben denunciarse por la vía del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y no por el cauce previsto en el apartado c/ de este mismo artículo.

Abordaremos ahora de manera conjunta, por ser, como los anteriores, idénticos en su formulación y desarrollo , el motivo cuarto de ambos recursos de casación, que tanto la Administración Autonómica como el Ayuntamiento de Haría formulan en sus respectivos escritos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

En estos dos motivos se alega, con formulaciones coincidentes en lo sustancial, la infracción del Real Decreto 1302/1986, de 28 de junio; la Directiva 2001/42/CE, de 27 de junio de 2001 y la jurisprudencia que se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 (recurso de casación 1355/2002 ) y doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la admisión de procedimientos de evaluación ambiental alternativos.

Las administraciones recurrentes suscitan así dos cuestiones, que abordaremos de forma separada: de un lado, si el instrumento aprobado estaba sujeto o no a la previa Evaluación de Impacto Ambiental; por otra parte, si era exigible, además, la Evaluación Estratégica de Planes y Programas.

Aducen las recurrentes, en primer lugar, que la sentencia interpreta erróneamente el Real Decreto 1302/1986, de 28 de junio, al extender su ámbito objetivo (proyectos) a los planes urbanísticos que dentro de la legislación europea y estatal sobre evaluación de impacto se rigen por un procedimiento alternativo de valoración ambiental que viene recogido en el Decreto Autonómico 35/1995.

Tienen razón las recurrentes, pues, en efecto, en contra de lo declarado en la sentencia recurrida, en el caso que nos ocupa no resultaba exigible someter el instrumento de planeamiento aprobado a los procedimientos de evaluación de impacto ambiental contemplados en la Directiva 85/337/CE y en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de evaluación de impacto ambiental.

Esta conclusión que acabamos de adelantar encuentra respaldo en la sentencia que se cita como infringida en el motivo de casación - sentencia de 7 de julio de 2004 (casación 1355/2002 )- que contiene una argumentación que luego hemos reiterado en otras sentencias posteriores, entre ellas, las de 20 de abril del 2011 (casación 2247/2007 ) y 27 de septiembre de 2012 (casación 2174/2009 ).

Como recuerda esta sentencia citada en último lugar - sentencia de 27 de septiembre de 2012 (casación 2174/2009 )- la evaluación de impacto ambiental no era exigible sino para los proyectos de obras, instalaciones o actividades contemplados en el anexo I del Real Decreto Legislativo 1302/1986, que reproduce el Anexo I de la Directiva 85/337. Al no haberlo entendido así la Sala de instancia, la sentencia recurrida incurre en vulneración, por aplicación indebida, de lo establecido en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de Evaluación de Impacto Ambiental , vulnerando con ello, y por la misma razón, la Directiva 85/337/CE.

En contra de lo que señala la sentencia recurrida, no resultan trasladables al caso que nos ocupa las consideraciones que expusimos en nuestras sentencias de 30 de octubre de 2003 (casación 7460/2000 ) y 3 de marzo de 2004 (recurso de casación 1123/2001 ) en relación con los cambios de uso del suelo. En el caso examinado en esas sentencias, a través del cambio del uso del suelo se posibilitaba la construcción de cuatro mil cuatrocientas hectáreas y tres mil plazas hoteleras; y decíamos entonces: «... Es la aprobación del Plan la que hace posible el cambio de uso del suelo y, por ello, es en ese procedimiento donde se ha de evaluar el impacto ambiental; no sería lógico posponer ese estudio a otro momento posterior (v.g. aprobación del Programas de Actuación, o del Plan Parcial, o del Proyecto de Urbanización), cuando restan sólo actuaciones de ejecución del Plan General, con el riesgo de que o bien por razones medio ambientales apreciadas posteriormente el Plan no pueda ser ejecutado o bien se devalúen o minimicen las razones medio ambientales para no dejar inoperante al Plan. La primera actuación administrativa que cambia el uso del suelo es el Plan General y él es quien modifica drásticamente su régimen jurídico. En consecuencia, incluso antes de la aprobación inicial, tan pronto como estén claras las líneas generales del avance o proyecto del Plan, el mismo debe someterse a una evaluación de impacto ambiental, pues sólo así la Administración planificadora (en la aprobación inicial) y los ciudadanos en general (en la información pública) podrán tener la suficiente ilustración sobre las consecuencias de las transformaciones anunciadas en el medio ambiente». Pero, como decimos, esas consideraciones no son trasladables al caso que estamos examinando, en el que no concurren las circunstancias antes mencionadas.

Por el contrario, deben ser aquí tenidas en cuenta las consideraciones que expusimos en la sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 (casación 1355/2002 ), que las Administraciones recurrentes citan como vulneradas. En el fundamento jurídico noveno. 4 de esa sentencia declarábamos lo siguiente:

(...) Como conclusión de todo lo anterior (...) debemos reiterar que las EIA y su correspondiente (o precipitado) DIA, giran en torno al concepto de proyecto, concepto que no es asimilable, en modo alguno, al de política, plan o programa:

a) El concepto de proyecto aparece unido al de trabajos de construcción, obra o instalación, esto es, a la idea de instalación o realización, conectándose con el requisito de la autorización, como exige la normativa comunitaria.

b) Por política, debe entenderse la inspiración, orientación o directriz que rige la actuación de una entidad pública en un campo determinado.

c) Por plan, el conjunto de objetivos coordinados y ordenados temporalmente por la aplicación de una política; y,

d) Por programa, la articulación de una serie de proyectos previstos en un área determinada.

En consecuencia, el Real Decreto Legislativo 1302/1986 y la Ley 6/2001, solo afectan a proyectos, obras y otras actividades, ya que en lo referente a la evaluación de planes y programas que pudieran afectar a espacios incluidos en la Red Natura 2000 no existe norma taxativamente aplicable, no obstante lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo de 1992 , relativa a la conservación de los hábitat naturales y de la fauna y flora silvestres, por cuanto tanto esta norma como la de transposición interna española (Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre ) se limitan a realizar una simple remisión, y, en ausencia de normativa autonómica específica sobre EAE, solo quedaría aplicar, por extensión la normativa relativa a EIA, lo que, como venimos reiterando, en modo alguno se acomoda, a las EAE, habiendo perdido -posiblemente-- la norma estatal de transposición la ocasión para establecer, en tal operación, un correcto contenido y alcance de la EAE, anticipándose, en el ámbito concreto a que afecta, a la entrada en vigor de la Directiva 2001/42 / CE, de 27 de junio, el 24 de julio de 2004

.

Y en el fundamento jurídico décimo de la misma sentencia de 7 de julio de 2004 añadíamos:

(...) Como hemos reiterado en el anterior motivo, la evaluación ambiental se plantea hoy en dos niveles, con regulaciones europeas diferentes: La EIA individualizada o de proyectos (que regula la Directiva 85/337/CEE y las demás normas europeas, que la modifican, e internas que la transponen), y la EAE de planes o programas (que regula la Directiva 2001/42 / CE, cuyo plazo de transposición concluye el 21 de julio de 2004). Como hemos podido contemplar su campo de aplicación ha venido ofreciendo problemas de interpretación, que la jurisprudencia ha ido resolviendo, derivados del solapamiento de los conceptos de "plan" y "proyecto".

Desde la perspectiva del Derecho Comunitario el concepto de proyecto obedece más a un criterio material que a una consideración formal, conectando con la noción de autorización. El artículo 1.2 de la Directiva Comunitaria 85/337 CEE, tras considerar los mismos como el objeto de la evaluación que la misma regula (1.1), considera proyecto "la realización de trabajos de construcción o de otras instalaciones u obras", así como, en segundo término "otras intervenciones en el medio natural o en el paisaje, incluidas las destinadas a la explotación de los recursos del suelo

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A tenor de la jurisprudencia que acabamos de reseñar debemos concluir que no era exigible al instrumento de planeamiento impugnado en la instancia una evaluación de impacto ambiental; y al no entenderlo así la sentencia recurrida incurrió en infracción del Real Decreto 1302/1986, de evaluación de impacto ambiental, y de la Directiva 85/337/CE, así como de la jurisprudencia de esta Sala que interpreta aquellas normas y de la que acabamos de ofrecer una síntesis.

Como ya hemos indicado -sigue diciendo la indicada resolución- la sentencia recurrida ahonda más en la cuestión medioambiental y no solo considera aplicable -de manera incorrecta, como hemos visto- la técnica de evaluación ambiental de los proyectos, sino que también considera que el Plan aprobado debía ser sometido a la evaluación de los planes y programas, la llamada Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) prevista por la Directiva 2001/42/CE, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.

Este criterio de la Sala de instancia es combatido en la segunda parte del motivo cuarto del recurso de la Comunidad Autónoma y del Ayuntamiento de Haría, que, desde ahora lo anticipamos, también habrán de ser acogidos en este punto.

Frente al criterio de la sentencia de instancia, los recurrentes aducen que la Directiva 2001/42/CE no era aplicable al Plan General de Haría por razones temporales, dada la fecha en que se formuló el avance; a lo que añaden que la sentencia no ha tenido en cuenta que los objetivos de protección del medio ambiente e integración de los aspectos medioambientales de los planes estaban garantizados con las previsiones contenidas en el Decreto Territorial 35/1995, de 24 de febrero, que estableció un tipo de evaluación ambiental, denominada de análisis ambiental, para determinados instrumentos de planeamiento, entre ellos los instrumentos de ordenación general, dentro del contenido de éstos.

Como señala la sentencia recurrida, la exigencia de la evaluación ambiental estratégica se aplica a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior al 21 de julio de 2004 , fecha ésta que se corresponde con el momento en que venció la obligación de trasponer la Directiva 2001/42, según obligaba su artículo 13 . Y, partiendo de esa fecha de referencia, la sentencia de instancia incurre en el error de considerar que el primer acto preparatorio formal no puede ser otro que aquél que inicia la tramitación del Plan, esto es, el acuerdo de aprobación inicial, negando esa consideración al Avance o la exposición pública de los trabajos preparatorios, pues, siempre según la sentencia, se trata de actos que no necesariamente llevan a la iniciación del proceso de elaboración. Siguiendo ese criterio, la Sala de instancia considera como primer acto preparatorio formal la aprobación inicial del Plan, que tuvo lugar el 15 de junio de 2004, esto es, un mes y medio antes de la fecha límite de transposición de la Directiva; y señala que, a pesar de ser anterior a la fecha límite de transposición de la Directiva, ésta debe ser aplicable, a tenor de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la evitación de actos administrativos contrarios a una Directiva cuya transposición va a ser inmediata o está muy cercana.

Comenzaremos recordando que el apartado 3 de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2006, de 28 de abril , sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, establece que se entenderá como primer acto preparatorio formal "... el documento oficial de una Administración pública competente que manifieste la intención de promover la elaboración del contenido de un plan o programa y movilice para ello recursos económicos y técnicos que hagan posible su presentación para su aprobación ".

Pues bien, en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2012 (casación 5552/2010 ) hemos declarado que el enunciado que acabamos de transcribir no permite identificar el acuerdo de aprobación inicial con el primer acto preparatorio a que se refiere la norma, en el que se expresa la intención de promover la elaboración del contenido del Plan y se liberan los recursos técnicos que hagan posible la presentación para la aprobación. La redacción del precepto alude a un momento anterior, aquél en el que se produce formalmente la expresión de la voluntad de elaborar el Plan o Programa y se movilizan los correspondientes medios lo que, lógicamente, es previo al inicio de la tramitación y al momento de la aprobación inicial. Por lo general, puede asimilarse al momento del encargo de la elaboración del documento y tal vez no sea ocioso recordar que los procesos de planificación urbanística suelen comprender dos fases: una primera de elaboración y una segunda de formulación y la aprobación inicial es el acto con el que se inicia la segunda fase, posterior a la de elaboración.

Ocurre también que en los casos en los que el primer acto preparatorio formal es anterior a la fecha del 21 de julio de 2004, la posibilidad de acogerse al régimen transitorio que estudiamos se mantiene cuando el acuerdo de aprobación definitiva se produce antes de que transcurran 24 meses desde la fecha indicada. Así, el segundo inciso del artículo 13.3 de la Directiva 2001/42 señala que « Los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior a esta fecha y cuya adopción o presentación al procedimiento legislativo se produzca transcurridos más de 24 meses a partir de esta fecha serán objeto de la obligación a que hace referencia el apartado 1 del art. 4, salvo cuando los Estados miembros decidan, caso por caso, que esto es inviable e informen al público de su decisión ». De ese régimen es trasunto la Disposición Transitoria Primera , apartado 2 de la Ley 9/2006 , según la cual « la obligación a que hace referencia el artículo 7 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior al 21 de julio de 2004 y cuya aprobación, ya sea con carácter definitivo, ya sea como requisito previo para su remisión a las Cortes Generales o, en su caso, a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, se produzca con posterioridad al 21 de julio de 2006, salvo que la Administración pública competente decida, caso por caso y de forma motivada, que ello es inviable ».

De manera que aunque España incumplió el plazo de transposición de la Directiva de Evaluación Estratégica, la Sala de instancia interpreta de modo incorrecto el régimen transitorio instaurado en la propia Directiva, del que resulta que la evaluación ambiental no resulta exigible en este caso, porque el primer acto preparatorio formal fue anterior al 21 de julio de 2004 y la aprobación definitiva del Plan se produjo el 20 de julio de 2006, esto es, un día antes del transcurso del plazo de 24 meses desde la fecha de referencia (21 de julio de 2004).

Por lo demás, la doctrina del Tribunal de Justicia a la que alude la sentencia recurrida ( STJCE de 18 de diciembre de 1997, C- 129/1996 , entre otras) hace referencia a disposiciones de los Estados miembros que durante el plazo de adaptación de una Directiva hagan imposible o extremadamente difícil la correcta adaptación del derecho interno a aquella, comprometiendo gravemente el resultado prescrito por aquélla, sin que pueda afirmarse que el Plan General de Haría sea una disposición en la que concurran tales circunstancias.

Alcanzada esta conclusión, resulta ya fuera de lugar la cuestión de si la técnica evaluatoria regulada en el Decreto autonómico 35/1995 cumple o no las exigencias de la Directiva 2001/42/CE.

Una vez establecido que la sentencia de instancia debe ser casada, por acogimiento del cuarto motivo de casación aducido por el Gobierno de Canarias y el Ayuntamiento de Haría, procede resolver << lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate >> ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).Al hacerlo daremos igualmente respuesta al motivo quinto de casación en el que la Administración autonómica y el Ayuntamiento de Haría denuncian la infracción de la jurisprudencia que citan en relación con el carácter reglado del suelo urbano.

Ahora bien, adelantamos ya que nuestro examen se limitará a determinar si la finca de la demandante, situada en las proximidades de la calle Rincón de Aganaga que el Acuerdo de aprobación definitiva parcial del Plan General de Haría desclasifica como suelo urbano en una porción de terreno de más de quinientos metros, tiene carácter de suelo urbano; sin adentrarnos en las cuestiones planteadas en la demanda en relación con la calificación de la finca, también propiedad de la recurrente, situada en la calle El Palmeral, pues la resolución de la misma exige la aplicación e interpretación de normas derecho autonómico, como consecuencia de hallarse incluida la finca litigiosa dentro del ámbito de futura ordenación del Plan Especial de Protección "PEP-2 Palmeral de Haría y Bien de Interés Cultural del Conjunto Histórico de Haría" por lo que, de conformidad con el criterio establecido en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ), procederá que ordenemos la retroacción de las actuaciones para que la Sala de instancia resuelva sobre tales cuestiones.

Ciñéndonos entonces a la cuestión referida a la clasificación de los terrenos, situados con fachada a la trasera la calle Rincón de Aganana, en la demanda se sostiene que los terrenos de la recurrente se sitúan en un punto interior al delimitado por la edificación existente, por lo que debe concluirse que se encuentran en un ámbito que ha sido transformado por la urbanización que, por ello, debe ser clasificado como suelo urbano, dado que -según la demandante- se cumplen los requisitos exigidos en los artículos 50 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias. Tras la cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo en las que se afirma el carácter reglado del suelo urbano, razona la recurrente que los terrenos litigiosos constituyen un suelo incardinado en la "trama urbana" del municipio como lo prueban las fotografías y planos incorporados al propio escrito de demanda; que incluso dispone de "urbanización parcialmente ejecutada y edificación".

En apoyo de estas alegaciones se aportaron con la demanda fotografías del inmueble, así como planos de ubicación de la finca de autos, ya en período probatorio, se acordó la admisión como prueba pericial del dictamen emitido por arquitecto con fecha 14 de enero de 2009. En el citado informe pericial únicamente se concluye, en relación con la finca litigiosa, que la desclasificación de unos 645,12 m2 de suelo determinará la imposibilidad de aprovechamiento de la parcela resultante en tanto que el terreno "aunque cumpla con la normativa de retranqueos, a lo mejor no cumple con la parcela mínima requerida".

La Administración Autonómica alega que lo que hace el Plan General es ajustar los límites del suelo urbano excluyendo aquellos terrenos propiedad de la recurrente que, por no reunir los requisitos legales necesarios, debían incorporarse al suelo rústico. Al valorar la prueba practicada, la administración autonómica alega que el dictamen pericial en el que pretende fundamentar la recurrente la indebida clasificación de la porción litigiosa de la finca de su propiedad no aporta razón alguna sobre la existencia y suficiencia de los servicios urbanísticos necesarios, ni sobre la integración de los mismos en la trama urbana del municipio.

Por su parte, el Ayuntamiento de Haría alega que la desclasificación como suelo urbano de una parte del terreno propiedad de la recurrente obedece a la proyección de un criterio homogéneo, en todo el municipio, sobre la delimitación del suelo urbano mediante la línea paralela a la alineación de la vía que define el fondo edificable.

Aunque nada precise la demanda sobre la categorización del suelo urbano que se pretende para los terrenos propiedad de la recurrente, de las afirmaciones vertidas en relación con la situación de la finca litigiosa en un ámbito que ha sido transformado por la urbanización e incardinado en la "trama urbana", debe colegirse que, en coherencia con esos razonamientos, lo pretendido por el recurrente era el reconocimiento de la clasificación de los terrenos como suelo urbano consolidado.

Planteado así el debate, para el examen de la cuestión suscitada debemos partir de la aplicación e interpretación del artículo 14 de la Ley 6/1998 , en relación con la doctrina constitucional y la jurisprudencia relativas a la distinción entre el suelo urbano consolidado y no consolidado.

En el precepto legal citado se definen los deberes de los propietarios de suelo urbano, según sean titulares de terrenos de suelo urbano consolidado por la urbanización (apartado 1), o de suelo urbano no consolidado (apartado 2). De esta forma, el régimen jurídico del suelo urbano es distinto, estando sujetos los propietarios de terrenos de suelo urbano no consolidado a unos deberes de cesión de terrenos y de costear la urbanización que no recaen, en cambio, sobre los propietarios de suelo urbano consolidado.

Como señala nuestra sentencia de 5 de abril de 2013 (casación nº 6657/2009 ) « (...) Este diferente régimen jurídico que define la norma básica no se acompaña de mayores precisiones sobre lo que ha de entenderse por uno y otro tipo de suelo, toda vez que son las normas de procedencia autonómica las que nutren de contenido a estas categorías de suelo urbano. En este sentido, viene al caso recordar que sobre esta subdivisión del suelo de carácter urbano, entre consolidado y no consolidado por la urbanización, se pronunció el Tribunal Constitucional en SSTC 164/2001, de 11 de julio y 54/2002, de 27 de febrero , señalando que en todo caso las normas autonómicas deben mantenerse "en los límites de la realidad". Lo que nos da a entender que sólo cuando ésta diferenciación no se desvincula de la realidad, no se abstrae del contexto, ni se prescinde de las circunstancias de hecho, será constitucional».

Pues bien, en atención a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 6/1998 , interpretado a la luz de la jurisprudencia de esta Sala, vemos que los terrenos de las demandantes no responden a la categoría de suelo urbano consolidado, como aquellas pretenden. Y ello por las razones que ahora pasamos a exponer.

En primer lugar, del análisis de la prueba documental aportada y de la lectura del informe pericial incorporado a los autos en período probatorio esta Sala no llega al convencimiento de que los terrenos de la parte actora dispongan de los servicios exigidos por la legislación urbanística para poder ostentar la categoría de suelo urbano consolidado.

El informe no se ocupa de analizar las características de cada uno de los servicios urbanísticos con los que cuenta la finca litigiosa. Ni tan siquiera se afirma en el mismo la existencia de los mismos. Tampoco se alude a la cuestión de si la finca se encuentra o no inserta en la malla urbana.

La legislación urbanística canaria ( artículos 50 y 51.1.a/ del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo ) establece que el suelo urbano consolidado está integrado por aquellos terrenos que, además de contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, en condiciones de pleno servicio tanto a las edificaciones preexistentes como a las que se hayan de construir, cuenten con los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, en los términos precisados por las Normas Técnicas del Planeamiento urbanístico y por el Plan General, sin que en el informe incorporado a los autos se acredite el cumplimiento de aquellas condiciones.

Por lo demás, la parte recurrente nada dice acerca de las cargas urbanísticas que habría soportado para alcanzar los terrenos la consideración de suelo urbano consolidado.

Debemos por todo ello concluir que no ha quedado acreditado que los terrenos de la demandante dispongan de los servicios exigidos por la legislación urbanística, ni que estos sean suficientes; y tampoco que la urbanización con la que cuenta la parcela haya sido realizada en los términos exigidos por la ordenación urbanística. Por tanto, no cabe afirmar que los terrenos mereciesen la categorización de suelo urbano consolidado ni aun la de suelo urbano.

Como ya hemos anticipado, de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ) procede que ordenemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que por la Sala de instancia se resuelva lo que proceda sobre las cuestiones controvertidas, en el bien entendido de que no podrá ya declarar la nulidad del instrumento de planeamiento por falta de declaración de impacto ambiental ni por falta de evaluación ambiental estratégica; y tampoco podrá acoger la pretensión de la demandante relativa a la consideración de la parcela situada en la calle Rincón de Aganada del municipio de Haría, como suelo urbano, al haber quedado ya resueltas estas cuestiones.

PRIMERO.- Al haber sido acogido el motivo de casación cuarto aducido por el Gobierno de Canarias, y el Ayuntamiento de Haría, no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas ( artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ); y puesto que se ordena retrotraer las actuaciones para que la Sala de instancia resuelva, no procede que hagamos pronunciamiento sobre las costas del proceso de instancia.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .