STS, 18 de Diciembre de 2013

PonenteJUAN CARLOS TRILLO ALONSO
ECLIES:TS:2013:6047
Número de Recurso1097/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil trece.

Vistos por la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, constituida por los Señores al margen anotados, el presente recurso de casación, que con el número 1097/11, ante la misma pende de resolución, interpuesto por las representaciones procesales de doña Josefina , PROMOCIO DEL SOL MUNICIPAL DE MOLLET, S.L., y el Excmo. AYUNTAMIENTO DE MOLLET DEL VALLES, contra Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Segunda, en el recurso contencioso administrativo número 291/07 y acumulados números 313 y 331/07, sobre justiprecio de finca expropiada, siendo partes recurridas las mismas partes recurrentes y la Generalitat de Cataluña

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "PRIMERO.- DESESTIMAR los recursos contenciosos administrativos interpuestos por el Ayuntamiento de Mollet del Vallés y Promoció del Sòl Municipal de Mollet SL; y ESTIMAR EN PARTE el interpuesto por los expropiados, en el sentido de anular la resolución impugnada, fijando como justiprecio de la finca numerada como NUM000 el de 1.202.307,60 euros, importe al que se deberá añadir el 5% en concepto de premio de afección. SEGUNDO.- No efectuar pronunciamiento especial en materia de costas" .

SEGUNDO

Notificada la anterior Sentencia, las representaciones procesales de doña Josefina , Promoció del Sòl Municipal de Mollet, S.L., y del Ayuntamiento de Mollet del Vallès, presentaron escritos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma los recursos de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, las partes recurrentes se personaron ante esta Sala y formularon escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaban, suplicando la representación de doña Josefina que se tuviera por interpuesto el recurso de casación y, en su día, dicte sentencia "... que case y anule la sentencia recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y pedimentos contenidos en el escrito de demanda" , la representación de Promoció del Sòl Municipal de Mollet, S.L., que " ... dicte Sentencia por la que estime el presente Recurso de Casación y, consiguientemente, casando la Sentencia impugnada, anule los pronunciamientos antes referidos contenidos en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto anteriormente referidos y, consiguientemente, desestime el recurso contencioso Administrativo interpuesto por la parte expropiada contra Resolución del Jurado de fecha 13 de marzo de 2007, y estime el recurso contencioso administrativo interpuesto por mi mandante contra la misma resolución del Jurado, fijando el justiprecio de la finca número NUM000 de la unidad de actuación <> en un importe equivalente al fijado por la Administración expropiante en el referido proyecto de expropiación (en concreto, 141.258,74 €, incluido 5% del premio de afección)" , y el Letrados adscrito a los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Mollet del Vallès, que "... se dicte sentencia, por la que case la sentencia recurrida, y por consiguiente: 1. Anule los pronunciamientos contenidos en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia casada. 2. Desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte expropiada contra la resolución del Jurado de Expropiación de Cataluña de 13 de marzo de 2007, y 3.- Estime el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Mollet del Vallès contra la resolución referida, fijando el justiprecio de la finca núm. NUM000 de la unidad de actuación <> en el importe de 141.258,74 euros, incluido el premio de afección".

CUARTO

Teniendo por interpuestos y admitidos los recursos de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizaran sus escritos de oposición, lo que verificaron en tiempo y forma todas ellas, impugnando los motivos de los recursos de casación que consideraron en virtud de las razones que estimaron procedentes, suplicando la representación de doña Josefina que la Sala "... dicte sentencia declarando no haber lugar a los recursos interpuestos por dichos Ayuntamiento de Mollet del Vallès y la compañía PROMOSOL, con imposición de las costas a las citadas recurrentes" , la representación de Promoció del Sòl Municipal de Mollet, S.L., en cuanto al recurso interpuesto por la Sra. Viñals Llargués, que la Sala "... acuerde desestimar íntegramente dicho recurso" , y el Letrado del Ayuntamiento de Mollet del Vallès, que "... dicte sentencia por la que se declare inadmitido el motivo segundo o subsidiariamente se desestime y se desestime en el resto el recurso de casación interpuesto por Josefina todo ello con imposición de costas a la recurrente".

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día ONCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL TRECE , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interponen recursos de casación por la representación legal de doña Josefina , en su condición de expropiada, por el Ayuntamiento de Mollet del Valles, en su condición de Administración expropiante, y por la entidad "Promoció del Sòl Municipal de Mollet, S.L.", en su condición de beneficiaria de la expropiación, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de diciembre de 2010 (recurso 291/07 y acumulados 313 y 331/2007 ).

La sentencia impugnada desestimó los recursos interpuestos por el Ayuntamiento de Mollet del Valles y Promoció del Sòl Municipal de Mollet, S.L., y estimó parcialmente el recurso interpuesto por la expropiada contra la resolución del Jurado de Expropiación de Cataluña, Sección de Barcelona, de 13 de marzo de 2007 por el que se fijó el justiprecio de la finca n° NUM000 del expediente expropiatorio de la Unidad de Actuación a.4.33 "La Vinyota" de MolIet del Vallés.

Las actuaciones expropiatorias se desarrollaron en el marco de la ejecución de las determinaciones de la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana del Municipio de Mollet del Vallés, aprobada definitivamente el 9 de enero de 2004. El Planeamiento delimitó una unidad de actuación ("La Vinyota") a ejecutar por el sistema de expropiación con la finalidad de construir viviendas sujetas a algún régimen de protección. Esta expropiación se tramitó por el procedimiento de tasación conjunta.

La finca expropiada de 2.410,59 m2 se clasificaba como suelo urbano no consolidado. La superficie total del suelo del ámbito es de 184.554,11 m2, de los cuales: 74.454,94 m2 pertenecen al Ayuntamiento (26.749,71 m2 correspondientes viales equipamientos) y 47.705,23 m2 a otras Administraciones Públicas (13.464,38 a las carreteras del Estado y 34.240,85 a la Generalitat de Cataluña).

La edificabilidad total de la unidad de actuación es de 55.313,42 m2 de techo de los que 64,18% se destina a usos residenciales (viviendas sujetas a algún régimen de protección) y el restante 35,82% a usos terciarios.

El Jurado partió de un índice de edificabilidad de 0,5 m2t/m2s y ante la inexistencia de valores catastrales, calculó el valor de repercusión del suelo por el método residual (artículo 28.4 de la Ley 671998) considerando por lo que respecta a los usos residenciales el valor de las viviendas de protección oficial.

En la instancia se cuestionaron diversos aspectos del justiprecio alcanzado:

  1. La expropiada cuestiona el aprovechamiento tomado en consideración por el Jurado (0,5 m2t/m2), en cuanto referido tanto a los usos residenciales como terciarios, por entender que este aprovechamiento no tenía la consideración de lucrativo y, que debía atenderse, según el artículo 29 de la Ley 6/1998 , al aprovechamiento medio del entorno de la finca que cifraba en 1,3259 m2tlm2s.

  2. Método residual.

No existió controversia sobre la inexistencia de valores catastrales, por lo que la determinación del valor de repercusión del suelo se obtuvo por el método residual.

La discrepancia entre las partes surge al tiempo de calcular el valor de repercusión, pues la expropiada consideraba que se debió utilizar el precio de venta de las viviendas libres y no el de viviendas sujetas a protección oficial, entendiendo aplicables unos costes de urbanización inferiores a los del Jurado. El Ayuntamiento de MolIet del Valles y la beneficiara de la expropiación consideraban, sin embargo, que el Jurado había tomado en consideración un valor del suelo urbanizado equivocado al entender que este era 400,71 €/m2 cuando, a su juicio, el valor del suelo urbanizado debería de ser 326,11 €7m2.

Por otra parte, tanto la Administración expropiante como la entidad beneficiaria de la expropiación sostienen que los costes de urbanización utilizados por el Jurado no estaban justificados tomando en consideración unos costes inferiores a los que realmente correspondía apreciar.

La sentencia de instancia resolvió en los siguientes términos: Por lo que respecta al aprovechamiento urbanístico aplicable, desestimó la tesis de la parte expropiada, apreciando que el artículo 29 de la Ley 6/1998 no resultaba de aplicación y confirmó el aprovechamiento aplicado por el Jurado (fundamento jurídico segundo); por lo que respecta al valor residual del suelo, la sentencia consideró que el Jurado había incurrido en un error al utilizar un valor de repercusión del suelo urbanizado diferente del que consta en el proyecto de expropiación. Pero consideró que el valor de repercusión del suelo que figuraba en el proyecto de expropiación no podía ser acogido ya que se partió del precio de las viviendas de protección oficial cuando, ajuicio de la Sala, debería tenerse en cuenta el valor de las viviendas de renta libre referida a la edificabilidad de los usos residenciales, y no de la edificabilidad total de la unidad de actuación, por lo que estimó en este punto el recurso de la expropiada (fundamento jurídico tercero); y por lo que respecta a los costes de urbanización desestimó las alegaciones de la Administración expropiante y de la beneficiaria de la expropiación (fundamento jurídico cuarto).

La sentencia anuló el Acuerdo del Jurado y fijó como justiprecio de la finca n° NUM000 el de 1.202.307,60 € más el 5% de premio de afección.

SEGUNDO

Motivos de casación.

  1. Recurso interpuesto por la expropiada, doña Josefina .

    1. Por el primer motivo, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , invoca la infracción del artículo 60.4 de igual Texto Legal y de los artículos 299 a 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con un primer argumento relativo a que propuesta como prueba pericial la comparecencia ante la Sala del arquitecto Sr. Isidoro , a fin de que se ratificara en su dictamen aportado con el escrito de demanda y con la hoja de aprecio, y de que respondiera a las preguntas y objeciones que le fuesen formuladas, fue denegada por auto de 17 de julio de 2009, en el recurso 291/2007, admitiéndose como documental y sin necesidad de ratificación. Añade que contra dicha resolución interpuso recurso de súplica que es desestimado por auto de 13 de octubre de 2009, y que la prueba pericial denegada es de gran importancia para la solución de la litis, máxime si se tienen en cuenta los demás dictámenes periciales.

    2. Por el segundo motivo, al igual que el primero, por la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , aduce la Sra. Josefina que la sentencia incurre en incongruencia omisiva o en falta de motivación al no estimar la aplicación de las normas de valoración contenidas en la Orden ECO 805/2003, de 27 de marzo, sobre la determinación del valor unitario del suelo.

    3. Por el tercer motivo, formulado al amparo del artículo 88.I.d) de la Ley Jurisdiccional , invoca la infracción de los artículos 28 y 29 en relación con el artículo 5 de la Ley 6/1998 . Considera que la sentencia desconoce las alegaciones de la demanda al haber apreciado que la UA 4.34 "La Vinyota" tiene aprovechamiento lucrativo privado y este aprovechamiento es el que debe aplicarse al valor residual del suelo. A juicio de la recurrente, basándose en el informe pericial emitido por el Arquitecto Isidoro , el 87,17% de la unidad de actuación se halla destinada a suelo de carácter público y en el restante 12,83% se destina a usos terciarios y viviendas de protección oficial. Y el perito Sr. Jesús aclara en la contestaciones realizadas que el porcentaje de suelo destinado a vivienda es del 11,57% y se incluye el suelo destinado a sistemas el porcentaje es menor. Entiende la parte que el suelo destinado propiamente a uso privado es el de uso terciario es de 5,83 % ya que el suelo destinado a vivienda de protección oficial se gestiona directamente por convenios con entidades sin ánimo de lucro. Todo ello determina la imposibilidad de cumplir con el principio de equidistribución de beneficios y cartas consagrado en el artículo 5 de la Ley 6/1998 , pues conforme a la jurisprudencia no es posible que los propietarios de fincas con un aprovechamiento prácticamente nulo se vean discriminados respecto de otros, en estos casos ha de acudirse al aprovechamiento medio de las parcelas más próximas correspondientes a los polígonos del entorno.

    4. Por el motivo cuarto, formulado al amparo del artículo 88 . l.d) de la Ley Jurisdiccional considera infringidos los artículos 3, 18 y 40 de la Orden ECO 805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de los bienes inmuebles. A su juicio, existe consenso entre las partes respecto a que el valor del suelo debe determinarse mediante la obtención del valor de repercusión por el método residual, pero no existe consenso respecto de la norma que ha de ser aplicada que, a su juicio, ha de ser la Orden ECO 805/2003 y no el Real Decreto 1020/93 constituyendo la principal diferencia la aplicación del coeficiente fijo de beneficios y gastos del 1,40 que ninguno de los dos peritos acepta sin más. Considera procedente la aplicación del método residual estático calculado según las normas de la citada Orden en concreto cita el principio de mayor y mejor uso (artículo 3.1.c), el artículo 40 de la Orden en el que se detallan los gastos necesarios a que se refieren los artículos 18.3 y 18.4.

  2. Recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Mollet del Vallés.

    1. Al amparo del artículo 88 . l.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 2.2 , 28.1 y 28.4 de la Ley 6/1998 , pues la sentencia determinó que el valor de repercusión a tener en cuenta en el cálculo de justiprecio de la finca expropiada debía efectuarse por el método residual, pero partiendo del valor en venta de la viviendas de renta libre, mientras que el Ayuntamiento sostiene que es preciso aplicar el valor en venta de las viviendas de protección pública. Es el planeamiento urbanístico el que determina que todas las viviendas de la unidad de actuación "La Vinyota" deben estar sometidas a algún régimen de protección pública, por lo que, conforme dispone el artículos 28 de la Ley 6/1998 tanto el aprovechamiento como el valor de repercusión deben estar referidos al ámbito de gestión que en este caso, y para esta unidad de actuación se fija en 0,5 m2t/m2s y con un 64,18% del techo total destinado a viviendas de protección pública. Considera que para el cálculo del valor por el método residual no se podía tener en consideración el valor en venta de las viviendas de renta libre sino el de viviendas de protección oficial, y la sentencia se aparta de esta consideración (fundamento jurídico tercero) cuando afirma que "... no debe atenderse a cual sea el mercado a cuya finalidad atiende el Plan que motiva la expropiación sino el realmente existente en el ámbito con el que se compara la finca, pues en estas circunstancias, de lo que se trata es de determinar una muestra representativa de los precios de los inmuebles comparables al que se valora y no a la aplicación de un determinado mercado de vivienda" . A su juicio, no es aceptable que la sentencia no tome en cuenta el aprovechamiento aplicable al ámbito de gestión.

    2. Al amparo del artículo 88 . l.d) de la Ley Jurisdiccional , por entender que la sentencia de instancia infringe los artículos 28.5 y 30 de la ley 6/1998 al calcular los gastos de urbanización aplicables, pues es voluntad del legislador que todos los gastos de urbanización sean deducidos del valor obtenido por aplicación de los valores de repercusión. Si son los propietarios y solamente ellos quienes deben hacer frente a todos los gastos de urbanización, para efectuar dicho cálculo únicamente puede utilizarse la superficie que sea la suma de las superficies de la fincas que tienen aprovechamiento lucrativo mientras que la sentencia, en su fundamento jurídico cuarto, considera que los gastos de urbanización para el caso en que se ejecuten operaciones de reforma, renovación o mejora se debe realizar, tal y como señaló el Jurado, dividiendo el coste total de los gastos por la superficie total del ámbito y no solo por la superficie con aprovechamiento lucrativo.

  3. Recurso interpuesto por la entidad "Promoció del Sòl Municipal de MolIet, S.L.", beneficiara de la expropiación.

    1. Al amparo del artículo 88 . l.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 2.2 y 28 de la Ley 6/1998 por cuanto la sentencia impugnada para fijar el valor de repercusión por el método residual partió del valor de mercado de las viviendas de renta libre. A juicio de esta parte, al igual que es necesario utilizar el aprovechamiento concreto que el planeamiento urbanístico atribuya al ámbito de gestión, para calcular el valor del producto inmobiliario a tomar en consideración para aplicar el método residual hay que acudir a las previsiones del planeamiento urbanístico aplicable, esto es, al valor en venta de las viviendas sometidas a protección pública.

    2. Al amparo del artículo 88 . l.d) de la Ley Jurisdiccional , por entender que la sentencia vulnera los artículos 28.5 y 30 de la Ley 6/1998 al calcular el coste unitario de urbanización por metro cuadrado.

    Considera que el cálculo del valor unitario del suelo por el método residual deben tener en cuenta el importe de los gastos de urbanización de la totalidad de la unidad de actuación, pero no se podía tomar en consideración la totalidad de la superficie de la unidad sino que es preciso deducir la superficie correspondiente a los terrenos que ya eran de titularidad pública ni son susceptibles de aprovechamiento alguno. A tal efecto, alega que consta en el procedimiento el informe del Jefe Técnico de la Oficina de Planeamiento del Ayuntamiento de Mollet del Vallés que acredita que en esta unidad de actuación existen terrenos destinados a viales, equipamiento y espacios libres de titularidad municipal, otros que son propiedad de la Demarcación de Carreteras del Estado (dominio público de la autopista AP-7) o de la Generalitat de Cataluña (dominio público de la carretera C- 17). Por todo ello, considera que de la superficie total de la unidad de actuación (184.846,58 m2) hay que deducir 74.747,40 m2, por lo que la superficie restante de la unidad de actuación que ha de ser tomada en consideración a tales efectos debe ser de 110.099,18 m2. Todo ello determinaría que los gastos de urbanización se obtendría de la operación consistente en dividir el total de los gastos de urbanización del sector (11.824.446,27 € entre la superficie computable 110.099,18 m2) lo que le da como resultado unos gastos de urbanización de 107,40 €/m2, frente a los 63,97 €/m2 tomados en consideración por el Jurado y confirmado por la sentencia al haber tomado en consideración para calcular dichas gastos los correspondientes a los terrenos de la unidad de actuación que ya eran de titularidad pública y los afectos a sistemas.

TERCERO

A través del motivo primero la recurrente y expropiada denuncia la infracción del artículo 60.4 de igual Texto Legal y de los artículos 299 a 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con un primer argumento relativo a que propuesta como prueba pericial la comparecencia ante la Sala del arquitecto Sr. Isidoro , a fin de que se ratificara en su dictamen aportado con el escrito de demanda y con la hoja de aprecio, y respondiera a las preguntas y objeciones que le fuesen formuladas, fue denegada por auto de 17 de julio de 2009, admitiéndose como documental y sin necesidad de ratificación. Añade que contra dicha resolución interpuso recurso de súplica que es desestimado por auto de 13 de octubre de 2009, y que la prueba pericial denegada es de gran importancia para la solución de la litis, máxime si se tienen en cuenta los demás dictámenes periciales.

El motivo, en el extremo examinado, debe desestimarse por la sencilla razón de que la admisión del dictamen del Sr. Isidoro como documental y no como pericial ninguna indefensión pudo originar a la recurrente, quien por cierto no concreta la indefensión a la que alude, salvo una genérica mención a que se impidió la comparecencia de dicho técnico y la posibilidad de responder a las preguntas y objeciones que le fueran formuladas. Pero es que además el dictamen del Sr. Isidoro , según se infiere de la fundamentación de la sentencia, es objeto de valoración por la Sala con un resultado que revela la intrascendencia de que fuera admitido como prueba pericial o documental.

No otra solución que la desestimatoria debe correr el motivo cuando se alude a que en la sentencia se omite toda referencia a los informes periciales del Sr. Isidoro , ya no solo porque tal alegación carece de desarrollo argumental alguno y no tiene encaje en los preceptos que se citan genéricamente como infringidos, sino también en atención a una reiterada doctrina jurisprudencial que advierte que no necesariamente ha de exteriorizarse en las sentencias una valoración pormenorizada de la totalidad de las pruebas practicadas, siendo suficiente, y no otro es el supuesto del caso enjuiciado, la observación del material probatorio en su conjunto.

CUARTO

Por el motivo segundo, al igual que el primero, por la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , aduce la Sra. Josefina que la sentencia incurre en incongruencia omisiva o en falta de motivación al no estimar la aplicación de las normas de valoración contenidas en la Orden ECO 805/2003, de 27 de marzo, sobre la determinación del valor unitario del suelo.

También este segundo motivo debe desestimarse.

Además de que no fue anunciado en el escrito de preparación y de que en su desarrollo argumental no se cita el precepto infringido, con la consiguiente vulneración de una reiterada doctrina jurisprudencial que exige que el motivo esgrimido en el escrito de interposición haya sido anunciado en el de preparación ( Sentencia de 11 de octubre de 2012 -recurso de casación 408/2010 - y las en ella citadas) y que se cite en el desarrollo del motivo el precepto infringido ( Sentencia de 19 de julio de 2011 - recurso de casación 2148/2008 - entre otras), las razones que se ofrecen permiten observar que lo que realmente se aduce en el motivo no es la incongruencia omisiva, si por tal debe entenderse la falta de pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas, o la ausencia de motivación, consistente en la falta de exteriorización de los elementos y juicios que permiten conocer cuáles son los criterios que fundamentan la decisión, y sí una discrepancia o desacuerdo con la solución adoptada por la Sala de no aplicar la Orden ECO 805/2003.

Así resulta cuando en el motivo se dice que "No podemos estar de acuerdo en este punto" y cuando se hace mención a que las periciales corroboran la tesis favorable a la aplicación de la expresada Orden, cuestión de fondo cuya vía adecuada para plantearla en casación es la del artículo 88.1.d).

La circunstancia de que en la sentencia se reconozca que las normas de la Orden ECO 805/2003 sean mas precisas que las del Real Decreto 1020/1999, y que a pesar de ese reconocimiento la Sala se incline por la aplicación de estas últimas, en el posicionamiento mas favorable a la recurrente permitiría apreciar incongruencia interna o falta de motivación, pero ni lo uno ni lo otro es viable, pues la Sala expresa porqué aplica el Real Decreto 1020/1999, y en términos tales que ninguna indefensión ha podido generar.

Dice así el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida:

"Las cuestiones objeto de debate, por tanto son: el método para calcular el valor de repercusión, el importe concreto de dicho valor de repercusión, el aprovechamiento aplicable y el importe a descontar por gastos de urbanización.

En relación con el método por el cual debe calcularse el valor de repercusión, tal y como indica el Jurado, el método adecuado, a falta de aplicación de la Ponencia de Valores Catastrales, cuestión no discutida, es el método residual estático, al tratarse de suelo urbano, método que se encuentra regulado en la norma 16 del RD 1020/93 y que habitualmente es el utilizado por este Tribunal para determinar el valor del suelo por entender que, aunque también es válida la utilización del método residual estático regulado en la Orden ECO 805/2003, dirigida al ámbito hipotecario, se considera de preferente aplicación el regulado en la normativa catastral por cuanto establece un coeficiente de beneficios y gastos fijo para cualquier operación inmobiliaria del 1,4, mientras que en el regulado en la Orden ECO 805/2003 permite adaptar el margen bruto de promotor a las distintas tasas de actualización en función del riesgo de la operación y de la variación de la rentabilidad media anual del dinero. Así, si bien la Orden ECO 805/2003 puede ser mas precisa, presenta el inconveniente de permitir cierta discrecionalidad en la ponderación de tasas recomendadas como mínimas lo que puede dar lugar a diferentes criterios subjetivos de aplicación muy discutibles en valoraciones que tienen por objeto la determinación del justiprecio expropiatorio, lo cual conlleva dar por válido el método utilizado por el Jurado, desestimando con ello la pretensión de los expropiados en este punto" .

Se podrá estar o no de acuerdo con la justificación que la Sala "a quo" ofrece en la sentencia para rechazar la pretensión de la recurrente relativa a la aplicación de la Orden ECO, pero lo que no cabe alegar con éxito es que la sentencia incurre en incongruencia omisiva o que adolece de falta de motivación.

QUINTO

Aprovechamiento urbanístico.

La expropiada alega que no puede aplicarse el aprovechamiento tal y como lo hace el Jurado, pues basándose en el informe pericial emitido por el Arquitecto Isidoro , considera que en la UA 4.34 "La Vinyota" el 87,17% de la unidad de actuación se halla destinada a suelo de carácter público y en el restante 12,83% se destina a usos terciario y viviendas de protección oficial. Y el perito Don. Jesús aclara en la contestaciones realizadas que el porcentaje de suelo destinado a vivienda es del 11,57% y se incluye el suelo destinado a sistemas el porcentaje es menor. Entiende la parte que el suelo destinado propiamente a uso privado es el de uso terciario es de 5,83% ya que el suelo destinado a vivienda de protección oficial se gestiona directamente por convenios con entidades sin ánimo de lucro.

Todo ello determina, a su juicio, la imposibilidad de cumplir con el principio de equidistribución de beneficios y cartas, consagrado en el artículo 5 de la Ley 6/1998 . Pues, conforme a la jurisprudencia, no es posible que los propietarios de fincas con un aprovechamiento prácticamente nulo se vean discriminados respecto de otros, pues en estos casos ha de acudirse al aprovechamiento fijado en el artículo 29 de la Ley 6/1998 o al aprovechamiento medio de las parcelas más próximas correspondientes a los polígonos del entorno.

La sentencia de instancia a tal efecto razona en su fundamento de derecho segundo lo siguiente: "En cuanto al aprovechamiento aplicable, los expropiados mantienen que debe calcularse conforme señala el artículo 29 de la ley 6/98 , aduciendo que sus fincas en concreto están destinadas a vialidad y zonas verdes, afirmando también que el aprovechamiento de la Unidad de Actuación no es lucrativo privado. La propuesta que formula su técnico, sin embargo, no atiende tampoco al polígono fiscal al que se remite el art. 29, sino que acoge la edificabilidad de barrios colindantes, pese a lo cual, tras efectuar diferentes deducciones, concluye un índice del 0,5487 m2t/m2s (muy similar al que considera el Jurat).

Tal como hemos dicho en la sentencia dictada en el recurso 316-07, referente al mismo proyecto y deliberada el mismo día, el artículo 29 que se propugna (al cual como hemos visto tampoco se ajusta el cálculo del técnico de la parte) no puede ser de aplicación, pues exige no sólo que se trate de terrenos sin aprovechamiento lucrativo, sino que tales terrenos no se encuentren incluidos en un ámbito de gestión. Ninguna de tales circunstancias concurre en este caso.

De un lado, no es cierto que se delimite una unidad de actuación carente de todo aprovechamiento, ya que sí tienen aprovechamiento no solo los suelos destinados a vivienda de promoción pública, que tendrían un aprovechamiento lucrativo restringido y variable en función del régimen de protección, sino también los destinados a usos terciarios, es decir, se configura un ámbito en el que sí existe un aprovechamiento susceptible de apropiación por el particular y por tanto calificable de lucrativo privado. Y además, los terrenos se hallan incluidos en un ámbito de gestión, pues precisamente la expropiación se produce en ejecución de la modificación puntual del PGOU de Mollet, que delimita la Unidad de Actuación 4.33 «La Vinyota», dentro de la cual se encuentra incluida la finca de los recurrentes. Resulta por tanto aplicable el art. 28 de la Ley 6/98 , que ordena atender al aprovechamiento correspondiente del ámbito de gestión.

Así lo realiza el Jurado, que parte del aprovechamiento que se determina en el ámbito de gestión, de 0,5 m2/m2, teniendo en cuenta que el techo edificable del sector es de 55.313,42 m2, de los que el 64,18% se destina a vivienda sometida a un régimen de protección pública y el 35,82% a usos terciarios, techo que dividido por la superficie susceptible de aprovechamiento lucrativo, 110.099,17 m2, da lugar al índice aplicado.

Este cálculo se ve confirmado con la prueba pericial practicada en este recurso por el perito Sr. Lorenzo y por otra de las dos pruebas periciales cuya extensión ha sido acordada al presente procedimiento, en concreto la practicada por el perito Sr. Plácido , si bien éste con la leve diferencia de añadir dos dígitos mas al valor resultante, esto es, en lugar de 0,50 m2/m2 el valor de 0,5024 m2/m2. La segunda pericial extendida, emitida por el Sr. Jesús , no podemos tomarla en consideración ya que calcula el aprovechamiento invocando el art. 29 de la Ley 6/98 el cual ya hemos descartado" .

La sentencia de instancia descarta acertadamente la aplicación del artículo 29 de la Ley 6/1998 para hallar el aprovechamiento urbanístico a considerar, acogiendo así el criterio reiterado de este Tribunal, manifestado en numerosas sentencias, entre ellas la STS, Sala Tercera, Sección 6 de 18 de Julio del 2013 (recurso 7000/2010 ), en las que se afirma que "... solo es posible acudir al art. 29 de la Ley 6/1998 para calcular el aprovechamiento urbanístico, en los supuestos de carencia de planeamiento o cuando al suelo urbano o urbanizable al que no se le atribuya aprovechamiento lucrativo alguno no esté incluido en un determinado ámbito de gestión" , y en el supuesto que nos ocupa, tal y como afirma la sentencia impugnada, la finca expropiada se incluye por el Planeamiento en una unidad de actuación (unidad 4.33 "La Vinyota") y se le atribuye por los instrumentos urbanísticos un aprovechamiento urbanístico.

Frente a ello, el recurrente pretende calcular el aprovechamiento urbanístico aplicando el artículo 29 de la Ley 6/1998 , prescindiendo del aprovechamiento asignado por el Planeamiento al delimitar la unidad de actuación, lo cual no es posible, pues estando incluida la finca en una unidad de actuación a la que se le atribuye aprovechamiento urbanístico no resulta de aplicación el método previsto en dicho precepto. Por otra parte, su pretensión tampoco implica aplicar correctamente el método previsto en dicho precepto, puesto pretende no propone acudir al aprovechamiento del polígono fiscal en los términos fijados en dicho precepto, sino al aprovechamiento de un entorno cercano. Debe destacarse finalmente que el aprovechamiento que obtiene acudiendo al entorno resulta prácticamente coincidente con el alcanzado por el Jurado.

Se desestima este motivo.

SEXTO

Método residual.

Existe consenso entre las partes respecto a que el valor del suelo debe determinarse mediante la obtención del valor de repercusión por el método residual, pero la discrepancia surge en varios extremos: la norma aplicable para aplicar el método residual, el valor de partida para hallar el método residual y la forma de calcular los gastos de urbanización.

Por lo que respecta a la norma aplicable para aplicar el método residual los expropiados consideran que ha de ser la Orden ECO 805/2003 y no el Real Decreto 1020/93, constituyendo la principal diferencia la aplicación del coeficiente fijo de beneficios y gastos del 1,40.

Ya hemos trascrito en el fundamento de derecho cuarto lo que la sentencia de instancia razona sobre la cuestión que se plantea en el motivo.

Pues bien, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar (STS, Sala Tercera, sección 6ª, de 23 de Julio del 2013 -recurso 5801/2010 -), que el artículo 28 de la Ley 6/98 , en el que se determinan los criterios de valoración del suelo urbano, no establece cual haya de ser la fórmula para calcular el valor de repercusión, por lo que no puede estimarse que la aplicación por la sentencia impugnada del valor de repercusión del suelo obtenido por el método residual, de acuerdo con la fórmula matemática que proporciona el Real Decreto 1020/93, pueda fundamentar las infracciones denunciadas en el recurso de casación.

Es más, en las sentencias de 2 de Octubre del 2013 (recurso 6244/2010 ) y de 21 de mayo de 2013 (recurso 3902/2010 ), ya hemos tenido ocasión de destacar en lo que respecta al método residual estático que no existe una diferencia relevante, pues que en uno y otro caso se calcula el valor de repercusión a partir del valor del "edificio terminado" o "producto inmobiliario" del que se deducen los gastos necesarios, entre ellos los de construcción y margen o beneficio neto del promotor o beneficios de la promoción, por lo que no es en la aplicación de una u otra norma de valoración de donde resulta la diferencia que la recurrente quiere suscitar en esta vía por la aplicación en la sentencia de instancia de una u otra norma, sino precisamente de esos valores.

Es por ello que la Sala considera que lo determinante no es la fórmula del método residual aplicada, sino los diferentes valores empleados en su cálculo, pues, tal y como sucede en este caso, la diferencia entre los valores de repercusión obtenidos por el propietario y por el Ayuntamiento y la beneficiaria no es debida a la utilización de fórmulas de cálculo distintas, sino fundamentalmente al empleo de valores en venta y valores de construcción diferentes.

Se desestima el cuarto motivo de casación invocado por los expropiados.

SEPTIMO

En segundo lugar se cuestiona el valor de partida para hallar el método residual.

Tanto el Ayuntamiento expropiante como la entidad beneficiaria de la expropiación consideran que en la aplicación del método residual debe partirse del valor en venta de las viviendas de protección pública, y no el valor en venta de las viviendas de renta libre, pues el Planeamiento urbanístico aplicable determina que todas las viviendas de la unidad de actuación "La Vinyota" deben estar sometidas a algún régimen de protección pública (64,18% del techo total destinado a viviendas de protección pública). A juicio de estas partes, al igual que es necesario utilizar el aprovechamiento concreto que el planeamiento urbanístico atribuya al ámbito de gestión, también hay que acudir a las previsiones del Planeamiento para calcular el valor del producto inmobiliario que se aplica en el método residual, por lo que ha de partirse del valoren venta de viviendas sometidas a protección pública.

Acierta la sentencia de instancia cuando en el fundamento de derecho tercero, con referencia a sentencia anterior, afirma que "... no debe atenderse a cuál sea el mercado a cuya ,finalidad atiende el Plan que motiva la expropiación, sino el realmente existente en el ámbito con el que se compara la finca, pues en estas circunstancias, de lo que se trata es de determinar una muestra representativa de los precios de los inmuebles comparables al que se valora, y no la aplicación lineal de un determinado mercado de vivienda" .

Este Tribunal ha destacado que la posibilidad de acudir a los precios para Viviendas de Protección Oficial solo es posible cuando por la situación existente no es posible atender a valores en venta correspondientes a la zona o área, pues como dice la sentencia de 26 de octubre de 2005 "... la aplicación del método residual fundado en valores de mercado ha de apoyarse en la acreditación de la certeza y seguridad de los mismos, de manera que lleve al convencimiento de la Sala sobre su realidad y que su aplicación conduzca a un resultado adecuado para reponer el sacrificio patrimonial que la expropiación supone en los términos legalmente establecidos y no a resultados desproporcionados" . En el mismo sentido, tal y como indica dicha sentencia o las de 23 de mayo de 2000 y 20 de junio de 2007 , cuando se trata de suelo urbanizable y no se disponga de fuentes fiables que permitan obtener el precio de mercado del producto inmobiliario, antes de utilizar cifras meramente especulativas, resulta más adecuado valerse de los índices objetivos fijados oficialmente para esa clase de viviendas. Es decir, se trata de un método subsidiario que viene a solventar aquellos casos en los que no se cuenta con valores de mercado que ofrezcan la adecuada certeza y seguridad, para evitar la obtención de resultados especulativos o desproporcionados, pero su utilización no está vinculada al destino previsto por el Planeamiento.

Las partes confunden los criterios para fijar el aprovechamiento urbanístico aplicable con el precio de partida para hallar el valor del suelo por el método residual. El aprovechamiento ha de ser el fijado en la unidad de actuación, pero el valor del suelo por el método residual debe partir del valor de vivienda de venta libre y no del valor de vivienda de protección oficial, aunque este sea el destino fundamental previsto por el planeamiento en esa unidad de actuación. A tal efecto, este Tribunal en su sentencia de 21 de Octubre del 2013 (recurso 5045/2011 ) ha tenido ocasión de señalar que "... según jurisprudencia iniciada con la sentencia de 5 de febrero de 1994 (casación 120/92 , EJ 4), continuada en las de 12 de mayo (casación 554/92 , EJ 2 ) y 18 de junio (casación 28 1/92, FJ 4) del mismo año y consolidada por las de 29 de octubre de 2004 (casación 5641/00 , segundo EJ 5), 25 de octubre de 2006 (casación 8163/03 , EJ 4), 11 de oc/ubre de 2007 (casación 6096/03 , Fi 5 ) y 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07 , Fi 2), para calcular el valor de repercusión del suelo por el método residual, debe partirse del precio de venta en el mercado libre, resultando inadecuado acudir al tasado de las viviendas de protección oficial, señalando las de 25 de noviembre de 2008 (rec. 3912/05) y 15 de diciembre de 2008 (rec. 5506/05), que «si ello no fuera así, la valoración de terrenos de similares características variaría considerablemente en función de un dato tan aleatorio - por no decir puramente discrecional- como que el área donde se encuentren sea destinada a la construcción de viviendas protegidas, en lugar de viviendas libres. Sería contrario al principio de equidistribución de beneficios y cargas que las medidas de política social, como son las destinadas a la construcción de viviendas de protección oficial se realizaran a costa únicamente de los antiguos dueños de los terrenos donde han de ubicarse dichas viviendas protegidas»".

Se desestima el motivo primero del Ayuntamiento de MolIet del Valles y el primer motivo planteado por la entidad "Promoció del Sòl Municipal de MolIet, S.L.".

OCTAVO

Gastos de urbanización.

No existe controversia entre las partes en que han de deducirse los gastos de urbanización. Ahora bien, tanto la Administración expropiante como la beneficiaria de la expropiación sostienen que para calcular tales gastos, no se podía tomar en consideración la totalidad de la superficie de la unidad, sino que es preciso deducir la superficie correspondiente a los terrenos que ya eran de titularidad pública o no son susceptibles de aprovechamiento alguno, al igual que para calcular el aprovechamiento urbanístico se han deducido los terrenos sin aprovechamiento lucrativo. A su juicio, los gastos de urbanización se obtendría de la operación consistente en dividir el total de los gastos de urbanización del sector (11.824.446,27 €) entre la superficie computable (110.099,18 m2) lo que le da como resultado unos gastos de urbanización de 107,40 €/m2, frente a los 63,97 €/m2 tomados en consideración por el Jurado, y confirmado por la sentencia, al haber tomado como base de cálculo de dichos gastos los terrenos de la unidad de actuación que ya eran de titularidad pública y los afectos a sistemas.

La sentencia, en su fundamento jurídico cuarto, considera que "El cálculo del aprovechamiento, entendido como la suma de usos y edificabilidad, debe limitarse a aquel que sea susceptible de aprovechamiento privado, esto es, el denominado lucrativo, pues la superficie que no es susceptible de apropiación y por tanto de obtención de rendimiento para el particular carece de aprovechamiento en el sentido urbanístico. Por su parte, los gastos de urbanización deben deducirse según las prescripciones del art. 30 de la Ley 6/98 ; esto es, para el caso como el que nos hallamos, en que se ejecuten operaciones de reforma, renovación o mejora, los costes de tales operaciones, que afectan a toda la superficie de la UA y no sólo a los terrenos con aprovechamiento lucrativo.

Por tanto, la correlación de los métodos de cálculo que se postula no debe darse, por ser conceptos diferentes.

En consecuencia, el cálculo que lleva a cabo el Jurado, dividiendo el coste total de los gastos por la superficie total del ámbito, resulta correcta".

Tiene razón la sentencia de instancia cuando afirma que el método para calcular el aprovechamiento urbanístico no guarda relación alguna con la forma en la que se han de calcular los gastos de urbanización, puesto que son elementos heterogéneos no comparables.

Sentada esta distinción, la cuestión planteada radica en determinar si los gastos de urbanización han de ser soportados tan solo por los propietarios de la unidad de actuación con aprovechamiento lucrativo o también han de participar las Administraciones titulares de terrenos de titularidad pública afectos a dotaciones públicas o sistemas incluidos en dicha unidad. Y para ello es preciso señalar que las STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 5 de marzo de 2007 (recurso 5813/2004 ), reiterada en STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 18 de septiembre de 2009 (recurso 3024/2005 ), al tratar la obligación de los propietarios de suelo urbanizable de costear o ejecutar la urbanización del sector o ámbito correspondiente contenida en el artículo 18.6 de la Ley 6/1998 (obligación que se contiene en similares términos se contiene para los propietarios de suelo urbano no consolidado en el artículo 14.2.e) de dicha norma ) ha señalado "Si la filosofía de la Ley fuera que la urbanización se entregue completa por los interesados a la Administración, carecería de sentido la previsión del inciso final del número 4 de su artículo 18, conforme al cual, la legislación urbanística autonómica podrá reducir la participación de la Administración actuante en las cargas de urbanización que correspondan al suelo en que se concreta la cesión del 10 por 100 del aprovechamiento del sector o ámbito. Y por lo que hace al otro argumento, referido a que la norma no distingue, sólo sería relevante si el concepto jurídico-urbanístico de «obras de urbanización», que es al que se refiere el número 6 del repetido artículo 18, tuviera en sí mismo un sentido tan amplio que obligara a hacer la distinción que la Sala de instancia echa en falta. Pero no lo tiene, pues en nuestro ordenamiento urbanístico ese concepto jurídico de «obras de urbanización» alude tan solo a aquellas cuya finalidad u objeto es, simplemente, dotar a un terreno de los servicios e infraestructuras fijados en el planeamiento o, en su defecto, en la legislación urbanística, para que adquiera la condición de solar (concepto, el dado, que no parece que la Ley 6/1998 olvide o pretenda desconocer, pues en línea con él está lo que expresa la Exposición de Motivos de dicha Ley en el penúltimo párrafo de su apartado 3 , y lo que expresa la propia Ley en su artículo 30 ). Pero, como parece claro, la adquisición de esta condición de solar no está supeditada a la urbanización y ejecución de aquello en qué consisten los sistemas generales, constituidos por los elementos fundamentales de la estructura general y orgánica de la ordenación del territorio; por lo que, cuando aquel número 6 del artículo 18 se refiere al deber de urbanización, no era necesario, para no atribuirle el sentido que le otorga la Sala de Instancia, que excluyera expresamente la urbanización de los sistemas generales" .

Y más adelante se añade que "... sobre el alcance del deber de urbanización, pues si el concepto de este deber es el antes dado y si la obligación impuesta a los propietarios de un sector o ámbito de costear o ejecutar las obras de urbanización no alcanzaba a los sistemas generales que estén al servicio de la ciudad entera [ver en este sentido, y por todas, las sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 17 de noviembre de 1997 , 6 de mayo de 1998 , 14 de abril de 2000 , 17 de mayo de 2000 o 15 de octubre de 2002 , leyéndose en el fundamento de derecho tercero de la segunda de ellas que conforme al artículo 122.1,a) de dicha Ley (la del Suelo de 1976 ), los costes de urbanización que deben ser sufragados por los propietarios son los que por ser de interés para el sector o área de actuación de que se trate están previstos en los planes y proyectos redactados para la urbanización del mismo, no los de implantación de los sistemas generales, que responden a la necesidad de proporcionar los elementos fundamentales de la estructura general y orgánica de la ordenación del territorio ( artículo 26 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico ), que producen un beneficio general a la colectividad, difícilmente concretable en sujetos particulares, y que, en consecuencia, han de ser asumidos por la Administración que se haga cargo de su ejecución.], claro parece que una norma cuyo significado fuera el de modificar de modo tan relevante, ampliándolo, aquel sentido constante y uniforme, lo hubiera dicho con la nitidez necesaria, no limitándose a imponer un deber, el de costear o ejecutar la urbanización, cuyo alcance no era más que el que era ".

La aplicación de esta jurisprudencia al presente litigio exige tomar en consideración los siguientes datos con relevancia para el caso que nos ocupa: de la superficie total del ámbito de actuación (184.554,11 m2), 74.454,94 m2 pertenecen al Ayuntamiento (26.749,71 m2 correspondientes viales y equipamientos) y 47.705,23 m2 a otras Administraciones Públicas (13.464,38 m2 a carreteras del Estado y 34.240,85 m2 a la Generalitat de Cataluña). Como fácilmente se advierte, una gran parte del terreno delimitado por esta unidad de actuación está destinado a dotaciones públicas, muchas de ellas con trascendencia supramunicipal pertenecientes a varias Administraciones públicas, por lo que el cálculo de los gastos de urbanización de esta unidad de actuación debe hacerse dividiendo el coste total de los gastos por la superficie total del ámbito, pues si se dividiera únicamente por la superficie correspondiente a los propietarios de suelo con aprovechamiento lucrativo, tal y como pretenden la Administración expropiante y la beneficiaria de la expropiación, los particulares estarían soportando, de forma exclusiva, los gastos de urbanización de una gran cantidad de infraestructuras, muchas de ellas ajenas a la unidad y destinadas a sistemas generales de carácter supramunicipal que reporta un beneficio general a la colectividad y que también deben ser soportados por la Administración.

Se desestiman estos motivos.

NOVENO

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación de los diferentes recursos de casación interpuestos, sin que proceda imponer las costas a ninguno de ellos, dado que las partes han actuado simultáneamente como recurrentes y recurridos.

FALLAMOS

Que, por lo expuesto, declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la representación legal de doña Josefina , por el Ayuntamiento de Mollet del Vallès, y por la entidad "Promoció del Sòl Municipal de Mollet, S.L.", en su condición de beneficiaria de la expropiación, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de diciembre de 2010 (recurso 291/07 y acumulados 313 y 331/07 ), confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de las costas del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Carlos Trillo Alonso , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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