STS, 26 de Noviembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha26 Noviembre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil trece.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 3.717/2.012, interpuesto por AA WEINGARTEN, S.L.U.; STEINECKE SOLAR UNO, S.L.U.; SPIER SOLAR DOS, S.L.U., y BEINECKE ENERGY HISPALIS, S.L., representadas por el Procurador D. Luis Pozas Osset, contra el auto dictado por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 11 de septiembre de 2.012 en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 544/2.012, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 19 de junio de 2.012 , que denegaba la suspensión de la ejecución de las resoluciones administrativas impugnadas.

Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la pieza separada de medidas cautelares del proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó auto de fecha 19 de junio de 2.012 , por el que se denegaba la suspensión de la ejecución de actuaciones administrativas relativas a instalaciones fotovoltaicas, que había sido solicitada por la representación procesal de AA Weingarten, S.L.U., de Steinecke Solar Uno, S.L.U., de Spier Solar Dos, S.L.U. y de Beinecke Energy Hispalis, S.L.

Contra dicho auto interpuso la representación procesal de las actoras recurso de reposición que, previos los trámites procesales, fue resuelto por auto de 11 de septiembre de 2.012 , desestimatorio del recurso.

SEGUNDO

Notificado el auto denegatorio del recurso de reposición a las partes, la representación procesal de AA Weingarten, S.L.U., Steinecke Solar Uno, S.L.U., Spier Solar Dos, S.L.U. y Beinecke Energy Hispalis, S.L. presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 5 de octubre de 2.012, al tiempo que ordenaba remitir la pieza separada al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la recurrente ha comparecido en forma en fecha 23 de noviembre de 2.012, mediante escrito interponiendo el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 24 de la Constitución , de los artículos 129 y 130 de la misma Ley jurisdiccional , y de la jurisprudencia, y

- 2º, que se basa en el apartado 1.c) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, en concreto, del artículo 120.3 de la Constitución , del artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 208.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule el auto recurrido y declarando la procedencia de la suspensión de la ejecución de las resoluciones recurridas.

El recurso de casación ha sido admitido por auto de la Sala de fecha 11 de abril de 2.013.

CUARTO

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se rechacen los motivos y el recurso, confirmando la sentencia recurrida, y ello con imposición de costas.

QUINTO

Por providencia de fecha 12 de julio de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 12 de noviembre de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso.

Las entidades mercantiles AA Weingarten, S.L.U., Steinecke Solar Uno, S.L.U., Spier Solar Dos, S.L.U. y Beinecke Energy Hispalis, S.L. impugnan en casación los Autos de 11 de septiembre de 2.012 y 19 de junio de 2.012, dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por los que se denegó la suspensión de la ejecución de la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 20 de septiembre de 2.011, confirmada en alzada por la de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio de 10 de febrero de 2.012; las citadas resoluciones denegaron a las recurrentes el derecho a beneficiarse del régimen económico primado previsto en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, que regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

El Auto de 19 de junio de 2.012 justificaba la denegación de la medida cautelar solicitada en los siguientes términos:

" PRIMERO.- El párrafo 1º del artículo 130 de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , exige la " previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto " para poder acordar la medida cautelar que se pretende; y matiza que, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Por su parte, el párrafo 2º de ese mismo artículo establece que " la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ".

SEGUNDO.- La limitación impuesta por el adverbio únicamente en la expresión legal antes reseñada, hace que la adopción de la medida cautelar siga teniendo en la nueva ley jurisdiccional un carácter excepcional y restrictivo y que además, con carácter previo a su adopción, el Juez o Tribunal deba de hacer una previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, posibilitándose su denegación en el caso de perturbación grave de los intereses generales o de tercero. ( art. 130.2º de la Ley 29/1998 , LJCA).

En el caso de autos, no entiende la Sala que, para este caso, la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso que responde a una cuestión de carácter económico como es que la recurrente no pueda beneficiarse del régimen económico primado previsto en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo; y por otra parte y conforme a la resolución impugnada, la recurrente incumple los requisitos fijados en el artículo 3.1 del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto , insuficientes para acreditar la trazabilidad de los equipos, de forma que tampoco se cumple por la recurrente la apariencia de buen derecho que tiene establecida la jurisprudencia como requisito para el otorgamiento de la medida cautelar.

Por fin, y por muy evidentes que pudieran parecer, según la recurrente, tampoco se acreditan los perjuicios irreparables que se dicen derivados de la ejecución del acto que también, caso de estimarse el recurso, podrán ser reparados mediante la correspondiente indemnización, razones por las que resulta procedente denegar la suspensión solicitada." (fundamentos de derecho primero y segundo)

El Auto de 11 de septiembre de 2.012 rechazaba el recurso de reposición con el siguiente fundamento:

" ÚNICO.- Las alegaciones de la reposición con reiteración de las que se contiene en el escrito inicial de petición de la medida cautelar, sin que puedan desvirtuar los argumentos del Auto recurrido que debe ser confirmado.

El acto recurrido en la Resolución de 10 de febrero de 2012 confirmatoria en alzada de la dictada el 20 de septiembre de 2011 por la Dirección de Política Energética y Minas que resolvió que la mercantil "WEINGARTEN" no puede beneficiarse del régimen económico privado previsto en el Real Decreto 661/2007 de 25 de mayo que regula la actividad de producción de energía en régimen especial (fotovoltaica).

Así se reitera que no procede acceder a lo solicitado, porque la pérdida de la finalidad legítima exigiría justificar la irreparabilidad del perjuicio que la ejecución del acto va a ocasionar a la parte actora, sin que pueda servir para alcanzar dicho objetivo la mera alegación de dificultades económicas. Debe tenerse presente que los actos de contenido económico, como es el caso que nos ocupa, difícilmente puedan dar lugar a perjuicios irreversibles que no pudieran ser suficientemente compensados, en el caso de que el Tribunal estimase el recurso, mediante la fijación de una adecuada indemnización.

A mayor abundamiento debe decirse que el acto es de contenido negativo, puesto que por su vigor la parte actora no puede continuar percibiendo las primas equivalente. Existe una consolidada jurisprudencia sobre la improcedencia de aplicar la institución de la suspensión cautelar a los actos de naturaleza negativa, puesto que de otro modo, se daría la paradoja de que por la vía de la suspensión se alcanzaría la pretensión principal, con lo que se desvirtuaría la naturaleza de la institución cautelar.

En tal sentido se manifiesta las sentencias del Tribunal Supremo de 9.02.96 y 20.11.95 ; "por regla general los actos denegatorios de licencias, autorizaciones o permisos, no admiten la suspensión de la ejecución, ya que, dado su contenido negativo, la indicada suspensión implicaría la concesión, siquiera sea temporalmente de la licencia, autorización o permiso denegado por la Administración".

Solo añadir que en esta Pieza de Suspensión no cabe pronunciamiento alguno sobre la posible incompetencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Madrid, para conocer del presente recurso; alegación que deberá plantearse en los autos principales." (fundamento de derecho único)

El recurso de casación se formula mediante dos motivos. El primer motivo se ampara en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción y se funda en la infracción de los artículos 24 de la Constitución y 129 y 130 de la propia Ley jurisdiccional y de la jurisprudencia, por la existencia de riesgo de pérdida de la efectividad del recurso, ya que la ejecución de la medida podría llevar a la quiebra a las sociedades recurrentes y hacer inútil la eventual indemnización. El segundo motivo, acogido al apartado 1.c) del citado artículo 88 de la Ley procesal , se basa en la supuesta vulneración de los artículos 120.3 de la Constitución , 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia, por la deficiente motivación de los Autos impugnados al no haber dado respuesta a determinadas razones expresadas por las demandantes.

SEGUNDO

Sobre el motivo primero, relativo al periculum in mora .

Afirman las recurrentes que si dejan de percibir la prima verían reducidos sus ingresos de manera drástica, aproximadamente a la octava parte. En cuanto a la devolución de las primas recibidas desde 2.009 asciende aproximadamente a unos 127.000 euros cada sociedad, y sostienen que carecen de liquidez para dicha devolución, por lo que la ejecución de la resolución en este punto supondría ya la quiebra técnica de las recurrentes. El cierre de las empresas significaría además la pérdida de al menos ocho puestos de trabajo. Por consiguiente, sostienen, la Sala de instancia no ha valorado acertadamente el riesgo de pérdida de finalidad del recurso, puesto que la indemnización posterior no evitaría el cierre y los despidos.

La Sala afirma a este respecto que los perjuicios económicos serían resarcibles, a lo que añade que no concurre la apariencia de buen derecho frente a lo estipulado por las resoluciones recurridas. También afirma la Sala en el Auto denegatorio del recurso de reposición que el acto es de contenido negativo, tipo de actos frente a los que habría una consolidada jurisprudencia de no adoptar medidas de suspensión, puesto que supondría alcanzar por dicha vía la pretensión principal.

Circunscribiéndonos al fundamento del motivo primero, esto es, al periculum in mora , el motivo ha de estimarse, puesto que la Sala no ha apreciado adecuadamente que la resolución cuya suspensión se pide tiene dos partes bien diferenciadas que no pueden valorarse del mismo modo. En efecto, tal como se ha indicado, la resolución administrativa priva del régimen económico primado a las sociedades recurrentes, pero también añade la exigencia de la devolución de las primas recibidas en el pasado.

Ciertamente es posible que la ejecución de la medida en lo que respecta a la denegación del régimen primado pudiera suponer una grave dificultad para la subsistencia económica de las empresas recurrentes, pero ello no puede bastar para justificar la adopción de una medida cautelar positiva que consistiera en la continuidad en la percepción de un determinado régimen económico que la Administración entiende que no resulta conforme a derecho. No ya porque se trate de un "acto negativo" pues, frente a antiguos precedentes, no niega la actual jurisprudencia la posibilidad de que la justicia cautelar pueda adoptar medidas positivas, como esta Sala ha hecho cuando lo ha entendido pertinente, si bien es cierto que con un criterio sin duda restrictivo. Pero la adopción de una medida positiva sí requiere, al menos, que concurra una apariencia de buen derecho que la justifique, lo que la Sala rechaza motivadamente y sin que la parte combata tal apreciación en la pieza cautelar. Asimismo y como subraya el Abogado del Estado, tampoco se acredita con datos fehacientes dicho riesgo de desaparición de las empresas en caso de no mantenerse el régimen primado. Así las cosas y dado el genérico interés público en la efectividad de las decisiones de los órganos de la Administración que tienen como misión asegurar la aplicación de las normas, la ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto efectuada por la Sala es, a este respecto, conforme con las previsiones del artículo 129 de la Ley jurisdiccional .

No ocurre lo mismo, en cambio, con la exigencia de devolución de las primas ya percibidas. La falta de liquidez puede ocasionar una dificultad económica clara en empresas de tipo familiar como es el caso. Y por otra parte, como reconoce el Abogado del Estado, en los casos de devolución de cantidades dinerarias esta Sala ha admitido que no sufre el interés público cuando se aleguen de forma razonable perjuicios de imposible o difícil reparación y se preste caución suficiente para asegurar el reintegro de lo debido en caso de fracaso del recurso y quede asegurado para tal supuesto el interés general.

En consecuencia, procede estimar el motivo y con ello el recurso de casación. No es preciso por ello examinar el segundo motivo, que en ningún caso podría prosperar dado que resulta evidente prima facie que las resoluciones impugnadas están suficientemente motivadas.

Casados y anulados los Autos impugnados y por las mismas razones ya expuestas, procede estimar en parte la solicitud de medida cautelar y suspender la resolución impugnada en lo que respecta a la devolución de las primas percibidas, siempre que la parte recurrente ofrezca la correspondiente caución.

TERCERO

Conclusión y costas.

En virtud de las razones expresadas en el anterior fundamento de derecho ha lugar al recurso de casación, por lo que se casan y anulan los Autos impugnados. Se estima en parte la solicitud de suspensión de las resoluciones administrativas impugnadas de 20 de septiembre de 2.011 y 10 de febrero de 2.012, en lo que respecta a la devolución de las primas ya percibidas, siempre que se asegure su eventual pago con la correspondiente fianza ante esta Sala.

No se hace imposición de costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

  1. Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por AA Weingarten, S.L.U.; Steinecke Solar Uno, S.L.U.; Spier Solar Dos, S.L.U., y Beinecke Energy Hispalis, S.L. contra los autos de 19 de junio y de 11 de septiembre de 2.012 dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo 544/2.012, autos que casamos y anulamos.

  2. Que ESTIMAMOS EN PARTE las solicitudes formuladas por AA Weingarten, S.L.U., por Steinecke Solar Uno, S.L.U., por Spier Solar Dos, S.L.U., y por Beinecke Energy Hispalis, S.L. de suspensión cautelar de las respectivas resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas de 20 de septiembre de 2.011 y de la del Secretario de Estado de Energía de 10 de febrero de 2.012, acordándose la misma tan sólo en lo que respecta a la devolución de las primas ya percibidas, quedando supeditada la efectividad de esta suspensión a la constitución de la correspondiente garantía por el importe de dichas primas.

  3. No se hace imposición de las costas ocasionadas por el incidente de suspensión ni de las del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-

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