STS, 30 de Diciembre de 2013

La Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) interpuso ante esta Sala, con fecha 25 de junio de 2012, el recurso contencioso-administrativo número 416/2012 contra la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 16 de noviembre de 2012, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que anule el artículo 3 y el anexo II Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones de régimen especial, y condene a la Administración para que apruebe una nueva disposición que:

-Respete el límite legal de déficit establecido para el año 2012 de 1.500 M€.

-Y reconozca el devengo de la retribución de las instalaciones de distribución en el año n+1, declarando vigentes los criterios retributivos establecidos en la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012, para el periodo del 1 de enero a 31 de diciembre de 2012".

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 19 de diciembre de 2012, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que sea desestimado el recurso interpuesto por la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) contra la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, al ser la misma plenamente conforme a Derecho.

Cuarto.- Por decreto de la Secretaria de 8 de febrero de 2013 se tuvo por caducado el trámite de contestación a la demanda para "Omi-Polo Español, S.A." y "Cide Sociedad Cooperativa".

Quinto.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 13 de febrero de 2013 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 19 de septiembre de 2013 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 17 de diciembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La Asociación Española de la Industria Eléctrica (Unesa) impugna en este recurso la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones de régimen especial.

El recurso consta de dos pretensiones diferenciadas aunque confluyentes. Por una parte solicita de la Sala que anule el artículo 3 y el anexo II de la referida Orden IET/843/2012 y, por otra, que condene a la Administración a aprobar una nueva disposición en la que:

1. Respete el límite legal de déficit de 1.500 millones de euros para el año 2012 previsto en la Disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , según la redacción que del apartado cuarto de esta última hizo el Real Decreto- ley 6/2010 y modificó, una vez más, el Real Decreto-ley 14/2010 (ulteriormente volvería a ser modificado mediante los Reales Decretos-ley 29/2012 y 9/2013).

2. Reconozca que la retribución de las instalaciones de distribución debe atenerse a los criterios establecidos en la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012, para el periodo del 1 de enero a 31 de diciembre de 2012.

Segundo.- La pretensión anulatoria debe ser parcialmente acogida, con los matices a los que ulteriormente aludiremos. La Orden IET/843/2012 no se atiene al límite legal del déficit (1.500 millones de euros) para el año 2012, tal como exigía la Disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 , cuando fija los peajes de acceso a partir del 1 de abril de 2012, según concreta su anexo II, en términos insuficientes para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas e incorpora como desajuste temporal lo que en realidad era una cifra de déficit que superaba aquel límite legal ex ante para todo el ejercicio 2012.

Es cierto que -según hemos afirmado en otras ocasiones- las previsiones subyacentes en la Órdenes de peajes no tienen por qué "acertar milimétricamente" (es la expresión utilizada por el Abogado del Estado) y resulta admisible una cierta discordancia entre las cifras iniciales estimadas, que incorporan pronósticos de futuro, y las finales. Si se trata de una mera diferencia derivada de factores aleatorios inherentes a los instrumentos de análisis originarios, o de circunstancias sobrevenidas imprevisibles, no tiene por qué afectar a la validez de la Orden que establece los peajes para un determinado período.

Otra cosa ocurre, sin embargo, cuando las partidas fijadas en dichas Órdenes prescinden en sí mismas de las exigencias o límites impuestos por las normas legales a las correspondientes magnitudes y lo hacen, además, de modo consciente bien porque en documentos del propio Ministerio así conste bien porque la Comisión Nacional de Energía se lo haya hecho saber antes de su aprobación. Y así sucedió en el caso de autos. Tanto en la memoria económica que acompaña al proyecto de la presente Orden como en el informe de la Comisión Nacional de Energía número 6/2012 había suficientes elementos de juicio para deducir, según las estimaciones más "conservadoras", que el tope legal de déficit ex ante para el año 2012 sería ampliamente sobrepasado (como en efecto ulteriormente la realidad vendría a corroborar) sin que los peajes de acceso fueran suficientes para lograr el equilibrio.

El respeto a la Disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico , según la redacción aplicable en aquel momento, hubiera debido determinar que los peajes fijados por la Orden IET/843/2012 cubriesen los costes de las actividades reguladas más la partida de 1500 millones de euros de déficit ex ante y que este último límite no se sobrepasase. Lo que la Orden estableció, por el contrario, es en realidad una cifra de déficit ex ante superior, encubierta bajo la fórmula de "desajuste temporal de 2012" cuando dichos desajustes temporales, en el propio esquema conceptual de la Disposición vigésimo primera de Ley 54/1997, no podían calcularse a priori sino determinarse a posteriori una vez conocidas las cifras del período precedente, razón por la que "[...] dicho[s] desajuste[s] temporal[es] se reconocerá[n] de forma expresa en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del período siguiente". Y, sobre todo, las cifras "reales" de costes a las que debió responder la fijación de los peajes, calculadas según las estimaciones más razonables que en aquel momento se tenían -o fácilmente se podían tener- a la vista, eran ya reconocidamente superiores a las utilizadas para el cálculo de las respectivas magnitudes.

Que ello es así lo han venido a corroborar actuaciones ulteriores del propio Gobierno, en concreto el Real Decreto-ley 29/2012 y el Real Decreto-ley 9/2013, al modificar el apartado cuarto de la tan citada Disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 precisamente para reconocer lo que en abril de 2012 no se reconoció. El primero de dichos reales decretos-ley avaló por anticipado la existencia de "los desajustes temporales de liquidaciones del sistema eléctrico que se produzcan [...] en 2012, en el importe que resulte de la liquidación definitiva emitida por la Comisión Nacional de la Energía" para inmediatamente establecer que tendrían la consideración de déficit de ingresos del sistema de liquidaciones eléctrico para 2012 y que generarían derechos de cobro que podrán ser cedidos por sus titulares al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico.

En virtud del Real Decreto-ley 9/2013, por su parte, se concretaron aquellos "desajustes temporales de liquidaciones del sistema eléctrico que se produzcan en 2012" cifrándolos de nuevo, ahora ya en el importe de 4.109.213 miles de euros, y confirmando tanto su consideración dentro del capítulo de déficit de ingresos del sistema de liquidaciones eléctrico como su naturaleza de derechos de cobro que podrán ser cedidos por sus titulares al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico, de modo definitivo.

Tercero.- Las consideraciones anteriores abocan a la declaración de nulidad del artículo 3 de la Orden impugnada, en relación con las magnitudes expresadas en su anexo II, en la medida en que fija los peajes de acceso a partir del 1 de abril de 2012 en términos insuficientes para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas, superando el límite legal de déficit ex ante para todo el ejercicio 2012.

Esta declaración de nulidad, sin embargo, carece de otros efectos que no sean la simple constatación de que la Orden impugnada incurrió en ilegalidad, sin que de aquélla deriven otro género de consecuencias una vez que los Reales Decretos-ley 29/2012 y 9/2013, con la fuerza normativa propia de estas disposiciones, han asumido a posteriori que el desfase entre las cifras de peajes de acceso indebidamente tomadas en consideración por la Orden IET/843/2012 y las cifras "reales" de las liquidaciones finales del sistema eléctrico para el año 2012 se incorpora como una partida más del déficit de ingresos de dicho sistema, generando derechos de cobro cedibles al Fondo de Titulización de este último.

Cuarto.- La segunda pretensión de la demanda, aunque también se refiere directamente al artículo 3 y a la parte correlativa del anexo de la Orden IET/843/2012, lo hace sobre la base de considerar que los apartados 1, 2 y 3 del artículo 5 del Real Decreto- ley 13/2012, de 30 de marzo , a los que los preceptos reglamentarios objeto de este proceso se atienen, vulneran o bien la Directiva 2009/72/CE de mercado interior de electricidad, y el Reglamento CE 714/2009 relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad, o bien "el artículo 9.3 de la Constitución que garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en conexión con el artículo 33 de la Constitución ."

Frente a lo objetado por el Abogado del Estado, no hay inconveniente alguno en admitir que mediante los recursos contra una disposición general la parte actora pueda pretender la inaplicación -por ser contrario al Derecho de la Unión Europea- del Real Decreto-ley del que aquélla traiga causa, al margen de que pudiera plantearse, en su caso, además, una cuestión de inconstitucionalidad. En el presente caso no será necesario extendernos en las razones que se oponen a la tesis del Abogado del Estado -ya rechazada en otras sentencias- porque, como inmediatamente expondremos, la Sala no considera que existan las vulneraciones denunciadas.

Quinto.- Por lo que se refiere a la supuesta inconstitucionalidad del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 , la cuestión ha sido tratada por esta Sala al resolver, mediante la sentencia de 22 de octubre de 2013, el recurso número 389/2012 , interpuesto por "Gas Natural SDG, S.A." contra la misma Orden IET/843/2012. Debemos, pues, reproducir los fundamentos jurídicos que entonces condujeron al fallo desestimatorio y que fueron los siguientes:

"[...] Sostiene la parte recurrente, tal como se ha expuesto, que la reducción en un 75% de la retribución de las empresas distribuidoras en lo que respecta a los costes de la gestión comercial no ha sido justificada por la Administración, por lo que resulta arbitraria; que es discriminatoria, puesto que es la única partida de los componentes de los peajes que se minora en dicho porcentaje, frente al 10% en que aproximadamente se reducen las restantes partidas y porque sólo se aplica a las distribuidoras de más de 100.000 clientes; y que resulta contraria a las exigencias de la Ley del Sector Eléctrico en cuanto que ésta exige que la retribución de las actividades reguladas se determine con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, así como orientados a costes, lo que no se ha justificado.

La sociedad recurrente es consciente que el artículo de la Orden cuya nulidad pretende aplica lo ya determinado por el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 , por lo que solicita que, en su caso, planteemos una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el citado precepto. Ahora bien, para ello deberíamos llegar previamente a la conclusión que la medida de reducción retributiva prevista en la Orden impugnada -y, por tanto, el referido artículo 5.3 del mencionado Real Decreto-ley del que es aplicación- es arbitraria y discriminatoria y, consiguientemente, vulneradora de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

Pues bien, la impugnación no puede prosperar. La primera imputación que la parte recurrente hace a la minoración de la retribución efectuada por artículo 3 de la Orden impugnada -e, indirectamente, al artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 del que es inmediata aplicación- es su falta de justificación por parte de la Administración y, en consecuencia, su arbitrariedad. Sin embargo, tal como pone de relieve el Abogado del Estado, en la exposición de motivos del citado Real Decreto-ley se justifica la minoración en que la mayor parte de las funciones de gestión comercial han sido asumidas por las empresas comercializadoras, en los siguientes términos:

'Asimismo se considera oportuno realizar una minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial puesto que la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras' (epígrafe X de la exposición de motivos)

Y, según afirma el representante de la Administración, en la memoria del propio Real Decreto-ley -que no obra en el presente expediente- se había incluido ya dicha explicación de la minoración y se detallaban las tareas comprendidas en la gestión comercial:

'[...] se considera oportuno realizar una minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial del 75% puesto que la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto como compras de energía, facturación a clientes, gestión de impagos, costes asociados a teléfonos de atención al consumidor (a excepción de averías) son hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras' [sic]

La justificación que se ha expuesto es razonable y resulta suficiente, sobre todo habida cuenta de que la parte recurrente tan sólo opone su afirmación de falta de justificación y de arbitrariedad de la medida, pero en ningún caso se ocupa de desvirtuar dicha explicación, ofreciendo por ejemplo datos concretos y específicos que mostrasen que tales tareas de gestión comercial siguen siendo efectuadas de manera predominante y efectiva por las propias empresas distribuidoras, o cuantificando su coste superior a la retribución acordada con cuantos datos de hecho pudiese mostrar en apoyo de su tesis. Debe mencionarse también, a este respecto, que no se solicitó prueba. La falta completa de datos que contradigan la justificación de la medida acordada por el legislador y recogida por la Orden impugnada hacen fracasar la queja.

En cuanto a la alegación sobre el supuesto carácter discriminatorio de la minoración por comparación con otras actividades reguladas por un lado, y con las distribuidoras de menos de cien mil clientes por otro, tampoco puede prosperar. Como es reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de este Supremo Tribunal, para que un trato sea discriminatorio respecto de otro es preciso de que las situaciones sean equiparables, lo que desde luego no ocurre en el supuesto de autos. Respecto a la comparación con otras actividades reguladas, ya en varias ocasiones hemos rechazado alegaciones de discriminación por comparación en las condiciones legales a que están sometidas las distintas actividades dentro del sector eléctrico; en efecto, aunque integradas en un sistema que responde a unos parámetros comunes, la concreta problemática y la regulación de cada actividad puede manifestar y, de hecho, así sucede, diferencias apreciables. Basta considerar la justificación ofrecida por la Administración respecto a la minoración retributiva contra la que se recurre para comprobar que se trata de una razón específica que sólo afecta al sector de la distribución, que habría dejado de prestar en gran medida las tareas de gestión comercial a las que antes se hizo referencia.

Y en lo que respecta a la comparación con las distribuidoras de menos de cien mil clientes, sin duda se trata de una diferencia que el legislador ha entendido relevante, por la diversa entidad y capacidad tanto económica como de gestión de las grandes distribuidoras y las restantes. De nuevo aquí para fundar tal alegato no basta con aseverar que el trato diferente es discriminatorio per se, sino que la parte tendría que haber acreditado con datos sobre la gestión comercial que la diferencia entre las grandes distribuidoras y las restantes es irrelevante a los efectos de la fijación de la retribución (en cuanto a costes, a tareas desarrolladas en la actualidad, relevancia de dicha tarea en los distribuidores según su tamaño, etc.), y que, por tanto, la diferencia de trato es injustificada. A falta de cualquier dato, la mera alegación de la parte de que se ha otorgado un trato diferente a distintas entidades, las cuales presentan una diferencia objetiva como lo es el número de clientes, no acredita trato discriminatorio alguno.

Lo expuesto evidencia que esta Sala no alberga dudas sobre la alegada inconstitucionalidad (por contradicción con los artículos 9.3 y 14 de la Norma superior) del artículo impugnado de la Orden ni del 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 , razón ésta que hace que debamos rechazar tanto las alegaciones de arbitrariedad y discriminación como el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que se nos solicita.

Las mismas razones excluyen la infracción de los artículos 15 y 17.1 de la Ley del Sector Eléctrico . En cuanto al primer precepto, porque la justificación de la relevancia, no desvirtuada por la parte, es razonable, objetiva y no supone discriminación, tal como se ha apuntado. En lo que respecta al artículo 17.1 de la referida Ley , porque dicha justificación supone una causa objetiva que afecta a los costes reales de la actividad de gestión comercial por parte de las empresas distribuidoras. Finalmente, en lo que toca al principio de suficiencia tarifaria, porque la propia explicación de porqué se adopta la medida controvertida ya excluye dicha vulneración -se remunera menos porque se desarrolla menos actividad-, aparte de su importe relativamente reducido en el cómputo de costes del sistema".

Sexto.- Unesa extiende sus alegatos de inconstitucionalidad en este recurso más allá de lo que "Gas Natural SDG, S.A." lo hacía en el recurso 389/2012. Considera, en efecto, que los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 no respetan los preceptos constitucionales que ella misma cita, mientras que "Gas Natural SDG, S.A." limitaba su censura al apartado 3 de aquel artículo.

El argumento impugnatorio dirigido específicamente contra el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 se basa en que, a juicio de la recurrente, "entraña una expropiación sin indemnización -contraria, por consiguiente, al artículo 33.3 de la Constitución - del derecho que las empresas distribuidoras habían patrimonializado a cobrar, como contraprestación por su gestión comercial durante el año 2012, según los importes establecidos en el artículo 3.5 de la tantas veces citada Orden IET/3586/2011". Añade Unesa que se vulneran asimismo "tanto el principio constitucional de protección de la confianza legítima como la exigencia de previsibilidad de la retribución de la distribución (comprendida la actividad de gestión comercial llevada a cabo por los distribuidores)" pues "habiéndose fijado el día 30 de diciembre de 2011 un determinado importe en concepto de retribución por la gestión comercial, era absolutamente imprevisible, supuesto que no se ha producido ningún cambio en los términos en los que tal actividad se desarrolla, que tres meses después se produjera una sustancial reducción de la retribución reconocida a la misma".

Las consideraciones que hemos transcrito en el fundamento jurídico anterior bastan, a nuestro juicio, para rechazar esta parte de la demanda. Al igual que en el recurso 389/2012 tampoco en este se ha solicitado ni practicado prueba alguna que desvirtúe la justificación de la medida acordada por el legislador, esto es, la disminución de las tareas de gestión comercial a cargo de las empresas de distribución. La medida, por lo demás, carece de virtualidad expropiatoria en cuanto no implica ninguna transferencia forzosa de bienes y derechos y, como a continuación expondremos respecto de los demás apartados del mismo artículo 5, no tiene propiamente carácter retroactivo pues calcula en abril de 2012, en cómputo anual, los costes reconocidos para dicho año en su conjunto, costes que corresponden a la retribución de la gestión comercial realizada por las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes.

Es cierto, sin embargo, que el referido importe difiere del que había sido fijado a finales del año 2011, lo que no es precisamente una muestra de estabilidad regulatoria e incluso desmiente anteriores propósitos en esa dirección, pero también lo es que, tratándose de una medida amparada por un Real Decreto-ley que incluye la estimación de costes de actividades sujetas a regulación, a ella hay que estar salvo que incida en algún motivo de inconstitucionalidad, que no apreciamos.

Séptimo.- Por lo que se refiere a los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 el reproche de Unesa -y lo que justificaría, en su opinión, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad- es que aplican de modo retroactivo una reducción a la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, en concreto durante el primer trimestre de 2012, "cuando durante ese periodo se había ya devengado la retribución resultante del régimen vigente con anterioridad a dicha entrada en vigor" y en que "aplazan, un año más, el devengo de la retribución generada por las instalaciones de distribución puestas en servicio en el año n."

Se podría, en hipótesis, haber producido una aplicación retroactiva "expropiatoria" de las retribuciones ya devengadas por la actividad de distribución de energía eléctrica durante el primer trimestre del año 2012 si el Real Decreto-ley 13/2012 se hubiese limitado a reducir aquéllas con eficacia para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2012 y obligado a sus perceptores al reintegro del exceso. No es esa, sin embargo, la medida adoptada en el artículo 5 del citado Real Decreto -ley pues su contenido se refiere a todo el ejercicio 2012, modificando a estos efectos y para todo ese período completo el régimen retributivo hasta entonces vigente (por lo demás, configurado de modo sólo provisional por la Orden IET/3586/2011).

Es legítimo, desde esta perspectiva, que el monto final calculado para la retribución total de las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes durante el año 2012 se cifre en 4.606.000 miles de euros pues dicha suma excede, con mucho, de lo ingresado por tales empresas en el primer trimestre y supone, en la práctica, que su retribución se minora "realmente" sólo para los otros tres trimestres, los ulteriores a la aprobación de la norma. De hecho, como bien afirma el Abogado del Estado, no consta que se hayan girado liquidaciones negativas en cuya virtud las referidas empresas hayan sido obligadas a devolver ninguna cantidad de las percibidas antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2012.

Tampoco incide en el vicio de inconstitucionalidad que se denuncia el apartado 1.b) del artículo 5 del Real Decreto-ley cuando dispone que "el devengo de la retribución generado por instalaciones de distribución puestas en servicio el año n se iniciará desde el 1 de enero del año n+2". Unesa no discute tanto el fondo de dicha medida (justificada, según la Administración, por las dificultades para disponer de información detallada sobre las inversiones de un determinado año el primer día del ejercicio siguiente) cuanto su aplicación inmediata ya en el año 2012. Alegación que, sin embargo, no basta para mantener la censura de inconstitucionalidad.

En efecto, aun cuando tal previsión normativa de nuevo modifica el régimen anterior, de modo que la retribución correspondiente a las instalaciones puestas en servicio durante el año 2011 será percibida a partir del 1 de enero de 2013, ello no significa que se prive a dichas instalaciones (esto es, a las puestas en servicio durante el año 2011) de la retribución correspondiente, cuyo "devengo" simplemente se difiere un año. El retraso o la demora en la retribución podrá ser criticada desde otras perspectivas (y ciertamente no es una medida que incentive precisamente la realización de nuevas inversiones) pero en sí misma no tiene virtualidad expropiatoria ni afecta al fondo de las retribuciones devengadas, lo que excluye su retroactividad. Por lo demás, el precepto guarda silencio sobre la hipotética recuperación de los costes financieros de la inversión ya realizada durante el período en que se posterga su retribución.

Octavo.- El contraste entre el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 y las normas de la Unión Europea que se alegan en la demanda no determina, a nuestro juicio, que aquél infrinja éstas y deba ser inaplicado.

Unesa aduce en su favor la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/ CE. En concreto, se refiere a su "considerando" 36 que enuncia como principio general que las tarifas de transporte y distribución no deben ser discriminatorias y han de reflejar los costes de dicha actividades. Apela también al artículo 37, apartados 6.a ) y 8 , de la misma Directiva en cuya virtud las tarifas de transporte y distribución han de permitir que se realicen "las inversiones necesarias en las redes de forma que quede garantizada la viabilidad de la red" y que los gestores de dichas redes reciban un "incentivo adecuado, tanto a corto como a largo plazo, para aumentar la eficiencia, fomentar la integración del mercado y la seguridad del suministro, y sostener las actividades de investigación conexas". En fin, se refiere al artículo 14 del Reglamento 714/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad y por el que se deroga el Reglamento ( CE) 1228/2003, cuyo artículo 14 , relativo a las tarifas de acceso a las redes, dispone que han de "ajustarse a los costes reales".

Ocurre, sin embargo, que la cita de todos estos preceptos comunitarios descansa sobre la base de que el artículo 5 del Real Decreto-ley ha reconocido, por vía regulatoria, una tarifas (peajes de acceso, en nuestra terminología) que no reflejan los costes reales de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, no garantizan la viabilidad de la red ni los incentivos adecuados para que aquéllas desarrollen su actividad. Y esta base o presupuesto es precisamente la que carece de suficiente soporte probatorio en los autos.

En efecto, la asociación recurrente no ha propuesto prueba que acredite, con el rigor necesario, que la cifra global de 4.606.000 miles de euros, como suma de las cantidades correspondientes a la retribución durante el año 2012 de las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes, sea insuficiente respecto de los costes incurridos, no permita la viabilidad de la red o prive de todo incentivo a aquellas empresas. Sus afirmaciones al respecto son sin duda respetables -e incluso podrían tener visos iniciales de verosimilitud, en la medida en que las mismas retribuciones para la actividad de distribución, y por los mismos conceptos, hubieran sido superiores en ejercicios precedentes, salvo que las de éstos últimos estuviesen, a su vez, sobrevaloradas- pero sin una prueba sólida al respecto no pueden prevalecer frente a las estimaciones que han plasmado en el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 .

Añadiremos que la determinación de esta parte de los peajes de acceso presenta en todo caso dificultades considerables, razón por la cual el mismo Real Decreto-ley 13/2012, mediante el que se incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva 2009/72/CE (entre otras), añade a la función decimonovena de las que corresponden a la Comisión Nacional de Energía la de aprobar la metodología para el cálculo de la parte de los peajes de acceso a las redes de electricidad correspondientes a los costes de transporte y distribución. El Real Decreto-ley 13/2012 justifica en su exposición de motivos por qué se aparta de algunos de los criterios de asignación de costes hasta entonces vigentes (en síntesis, porque considera que la retribución de la actividad de distribución debe vincularse a los activos en servicio no amortizados y minorarse en cuanto las distribuidoras ya no asumen las mismas funciones de gestión comercial, además de ligar su incremento en un año determinado a los activos puestos en servicio en el año n-2) y, repetimos, no disponemos de elementos de convicción suficientes para concluir que dichas modificaciones, introducidas "con carácter excepcional", se opongan frontalmente a los preceptos del Derecho de la Unión Europea que la parte recurrente invoca.

Noveno.- Procede, pues, la estimación parcial del recurso. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , estimadas parcialmente las pretensiones, cada parte abonará las costas de este recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que concurran razones de temeridad o mala fe para decidir de otro modo.

Décimo.- Para dar cumplimiento al artículo 107.2 de la Ley Jurisdiccional procede la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 416/2012 interpuesto por la Asociación Española de la Industria Eléctrica (Unesa) contra la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Segundo.- Declarar, con el alcance expresado en el tercer fundamento jurídico de la sentencia, la nulidad del artículo 3 y de la parte correlativa del anexo II de la referida Orden en cuanto fija los precios de los términos de potencia y energía activa aplicables a partir de 1 de abril de 2012 a cada uno de los peajes de acceso en términos insuficientes para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas, superando el límite legal de déficit ex ante para todo el ejercicio 2012.

Tercero.- Desestimar el resto de las pretensiones de la demanda.

Cuarto.- Publicar los apartados primero y segundo de este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

Quinto.- No imponer la condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.