ATS, 21 de Noviembre de 2013

PRIMERO .- Por la representación procesal de la entidad Kiko S.R.L. se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de 4 de octubre de 2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso 444/2009 , en materia de marcas, siendo partes recurridas en el presente procedimiento D. Jesús Ángel y la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.

SEGUNDO .- En virtud de providencia de 2 de septiembre de 2013 se acordó conceder a las partes un plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre las posibles causas de inadmisión del recurso consistentes en:

" Carecer manifiestamente de fundamento el motivo primero del recurso debido a la notoria improsperabilidad de la pretensión pues, denunciando una incongruencia omisiva, examinadas las actuaciones se aprecia con toda evidencia que tal infracción no concurre [ artículo 93.2.d) de la Ley de la Jurisdicción 29/1998].

Carecer de interés casacional el motivo segundo por concurrir en el caso examinado en este recurso de casación las circunstancias previstas en el artículo 93.2.e) de la Ley de la Jurisdicción 29/1998."

Han presentado alegaciones las partes personadas.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil , Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La sentencia objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la ahora recurrente en casación contra la resolución de 30 de marzo de 2009 de la Oficina Española de Patentes y Marcas, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 16 de diciembre de 2008, que acordó la inscripción de la marca nacional nº 2.824.639 "Kiko Cid" (mixta) para proteger productos de la clase 25ª, del nomenclátor internacional.

En el ejercicio de su pretensión impugnatoria en la instancia la ahora recurrente en casación había alegado ser titular prioritaria de la marca comunitaria A 5.736.351 "Kiko" (denominativa), registrada para proteger productos de la clase 25ª, considerando que entre la marca objeto de recurso y su prioritaria concurría un grado de semejanza tal que imposibilitaba su pacífica convivencia en el mercado al darse un riesgo de confusión, prohibido por el artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas .

La sentencia compartió el parecer de la Administración considerando que las marcas resultaban compatibles, añadiendo que la coincidencia entre ambas del elemento "kiko" no desvirtuaba esa afirmación, pues se trata de un hipocorístico de uso frecuente en España. Contiene la sentencia la siguiente fundamentación, que se reproduce en cuanto aquí interesa.

"SEXTO.- Aplicando tal doctrina al caso de autos la Sala entiende que no existen los factores de riesgo apuntados pues el criterio esencial para determinar la compatibilidad entre los distintivos o denominativos de las marcas, nombres o rótulos enfrentados es que la semejanza fonética o gráfica, se manifieste por la simple prosodia o la imagen de los vocablos en pugna, tras una comparación simple, una simple visión, lectura o audición del conjunto, que no consista en descomponer o aquilatar técnicamente los elementos confrontados, ni que descienda a disquisiciones gramaticales, puesto que para la convivencia lo fundamentales que los signos con que se presenten en el mercado no induzcan en algún aspecto a error al consumidor, según constante y reiterada jurisprudencia; Las denominaciones Kiko Cid y Kiko no son idénticas. Como señala la citada Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2009 a diferencia de la identidad, que es apreciable a simple vista, los conceptos de semejanza , similitud o relación son indeterminados, y requieren en el juzgador una actividad dirigida a dar claridad al ámbito de incertidumbre del concepto. Se trata de una operación que ha de ejecutar en cada caso concreto, pues difícilmente encontrará precedentes que se ajusten al que tiene entre sus manos, dada la variadísima gama de términos, imágenes y signos que puede concebir el ingenio humano, y de actividades, servicios y productos que existen en el comercio de los hombres. De aquí, que las citas jurisprudenciales que se hacen en los escritos de estos recursos tengan un valor relativo, pues sin perjuicio de admitir su trascendencia en orden a fijar los criterios generales a que debe someterse la valoración de los conceptos de semejanza que usa la Ley, sin embargo, en relación con una marca específica es necesario atender a las múltiples y variadas circunstancias que concurren en cada caso concreto, y no cabe la menor duda de que frente a las sentencias que se invocan pueden alegarse otras de sentido contrario, no porque sean contradictorias sino porque responden a casos que revisten peculiaridades diferenciables de ellas. Para realizar esta labor este Tribunal a de aplicar, al caso concreto, criterios de experiencia que le permitirán apreciar si se puede producir en el consumidor error de que está adquiriendo algo que no está amparado por la marca que desea, o la asocie con ella. El resultado de este Juicio valorativo al caso concreto respecto de las denominaciones enfrentadas Kiko Cid y Kiko supone la constatación de la existencia de suficientes diferencias para que las denominaciones puedan convivir en el mercado, ya que la inclusión del término Cid junto a la expresión Kiko supone que ambas suenen de manera diferente sin riesgo alguno para el consumidor, y dichas diferencias prevalecen más aun cuando el gráfico de la marca nacional nº 2.824.639 Kiko Cid individualiza la misma respecto de la oponente

SÉPTIMO.- No puede por otra parte olvidarse que en nuestro país la expresión kiko constituye un hipocorístico muy común de Francisco. El Tribunal Supremo respecto del nombre familiar pepe en la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 2009 , dictada en el dictada en el Recurso de Casación, en la que se indica que Pues bien, sin perjuicio del casuismo que preside esta materia, esta Sección ha dictado ya no pocas sentencias en relación con las denominaciones que incluyen el signo «PEPE», siendo parte la misma sociedad que es recurrente ahora. En esas sentencias hemos señalado, cuando el planteamiento procesal del asunto nos ha permitido entrar en el juicio de similitud y confundibilidad entre los signos enfrentados, que no considera la Sala que haya semejanza bastante para inducir a confusión, incluso entre productos idénticos, cuando el término «Pepe», apelativo personal común en España, está acompañado de otro u otros vocablos, sea apellido o de otra naturaleza, que les otorguen una propia capacidad diferenciadora respecto del citado término en solitario . Lo mismo ocurre en el caso presente ya que se une al hipocorístico Kiko la expresión cid Singularizándola respecto de la de la oponente. El recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimado."

Frente a esta sentencia, el recurso consta de dos motivos casacionales: el primero se ampara en el artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional y el segundo en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional .

SEGUNDO .- En el motivo primero del presente recurso de casación, amparado en el artículo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional , la recurrente alega que se ha infringido lo dispuesto en los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley Jurisdiccional , los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24 de la Constitución Española , por falta de motivación e incongruencia omisiva de la sentencia.

Alega la parte recurrente que la sentencia no se pronuncia sobre un hecho esencial planteado en la instancia, como es la importancia de la identidad aplicativa en la comparación de signos distintivos. Razona que a pesar del esfuerzo argumental desplegado por la recurrente, la sentencia se limita a desestimar la demanda sobre la base de la diferencia entre las marcas, omitiendo toda referencia a la identidad aplicativa entre los productos.

Sin embargo, debe tenerse presente que la sentencia impugnada responde (aunque sea implícitamente) a ese argumento de la demandante. En efecto, para que opere la prohibición de registro prevista en el artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001, de Marcas , se requiere la concurrencia simultánea de una doble identidad o similitud: entre los signos y entre los productos o servicios, de manera que, descartada la similitud entre los signos, es una consecuencia lógica el afirmar que no concurre la imputada infracción. Ello es suficiente para desestimar la pretensión impugnatoria, que había sustentado la nulidad de la resolución impugnada en la existencia de una posible infracción por la resolución recurrida del artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas . (Y la Sala de instancia responde también implícitamente a ese argumento a través de las razones dadas en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 2009 y de 3 de Julio de 2009 , que cita).

No está de más recordar aquí que la doctrina constitucional distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º.), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global.

Cuestión distinta es que la recurrente en realidad reproche a la sentencia que tendría que haber tenido en cuenta la identidad aplicativa entre las marcas como fundamento para la estimación de su pretensión impugnatoria. Ahora bien, esta sería en todo caso una cuestión de fondo que no cabría denunciar al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional y que se desarrolla en el motivo segundo.

Por lo expuesto, se considera que el primer motivo de recurso carece manifiestamente de fundamento, por lo que, conforme al artículo 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional , procede declarar su inadmisión; no obstando a la anterior conclusión las alegaciones vertidas por la parte recurrente con ocasión del trámite de audiencia, en las que la parte recurrente insiste en la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, con los mismos o similares planteamientos que ya fueron expuestos en el escrito de interposición.

TERCERO .- En el segundo motivo de casación, que se funda en el artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , la recurrente denuncia que la Sala de instancia ha aplicado incorrectamente el artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001 de Marcas , precepto que prohíbe el registro como marcas de aquellos signos que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público, que incluye el riesgo de asociación con la marca anterior.

Considera que la Sala no ha tenido en cuenta la identidad aplicativa que existe entre las marcas enfrentadas y que, de conformidad con la jurisprudencia, al existir una identidad aplicativa ha de extremarse el rigor en la comparación. En lo relativo a la comparación entre los signos, la recurrente denuncia una incorrecta aplicación del artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas desgranando diversos argumentos para la prosperabilidad de su pretensión que ilustra con precedentes jurisprudenciales, de dudosa aplicación al presente caso dado el carácter casuístico de la cuestión debatida.

CUARTO .- Se ha suscitado en relación con el motivo segundo de este recurso la posible concurrencia de la causa de inadmisión consistente en carecer el recurso de interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.2.e] de la LJCA , a cuyo tenor la Sala dictará Auto de inadmisión "en los asuntos de cuantía indeterminada que no se refieran a la impugnación directa o indirecta de una disposición general, si el recurso estuviese fundado en el motivo del artículo 88.1. d) y se apreciase que el asunto carece de interés casacional por no afectar a un gran número de situaciones o no poseer el suficiente contenido de generalidad" .

Situados, pues, en esta perspectiva de análisis, nuestra respuesta debe comenzar por constatar que es, ante todo, incontrovertido que en el caso examinado concurren los requisitos formales a que se anuda la aplicación de la causa de inadmisión concernida: a) se trata de un litigo de cuantía indeterminada, b) no se ha suscitado en el proceso ninguna impugnación de disposiciones generales, y c) al ser inadmisible el primer motivo del recurso, el escrito de interposición del recurso de casación se funda en el motivo casacional del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

Partiendo de esta base, y descendiendo a la contemplación casuística del caso que ahora nos ocupa, hemos de recordar una vez más lo que dijimos en autos de esta Sala y Sección de 28 de octubre y 25 de noviembre de 2010 , RRC 3287/2009 y 2785/2009 (en los que se suscitó la concurrencia de la misma causa de inadmisión que aquí aplicamos), a saber, que para responder al interrogante de si concurre o no tal causa de inadmisión resulta obligado situar la controversia en el contexto de la naturaleza y significado del recurso de casación y de la propia posición institucional del Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes ( art. 123 CE ), de la que fluye que el recurso de casación tiene como misión fundamental asegurar la unidad del Ordenamiento Jurídico garantizando una aplicación judicial de las Leyes correcta, uniforme y previsible.

Es en este contexto como debe entenderse la previsión del artículo 93.2.e) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, a cuyo tenor, el recurso de casación carecerá de interés casacional cuando no afecte a un gran número de situaciones o no posea el suficiente contenido de generalidad.

El precepto contempla dos supuestos diferenciados en los que puede apreciarse carencia de interés casacional como causa de inadmisión del recurso de casación: el primero, cuando el recurso no afectare a un gran número de situaciones, y, el segundo, cuando no poseyera el suficiente contenido de generalidad.

Respecto del primero de los supuestos enunciados y a la hora de delimitar el ámbito de aplicación de esa causa de inadmisión, resulta obligado partir de la base de que cuando en el recurso de casación se plantea, como corresponde conforme a su naturaleza, una cuestión atinente a la recta interpretación y aplicación de una norma jurídica, siempre cabrá sostener que la cuestión suscitada trasciende del caso litigioso y puede proyectarse sobre otros pleitos, pues lo habitual es que las normas jurídicas se aprueben con vocación de generalidad, siendo excepcionales las llamadas "normas singulares" o "normas de caso único".

Por eso, de aceptarse acríticamente la tesis consistente en que la concurrencia de la causa de inadmisión que nos ocupa debe descartarse siempre que la cuestión interpretativa y aplicativa de la norma, cuya infracción se denuncia, pueda repercutir sobre otros casos, la causa de inadmisión del artículo 93.2.e) sería prácticamente inaplicable y su inclusión en la Ley de la Jurisdicción resultaría superflua por inútil desde el momento que su operatividad real quedaría apriorísticamente reducida a casos anecdóticos; conclusión que, obviamente, ha de rechazarse, pues es evidente que si el legislador ha incluido en la Ley procesal esta causa de inadmisión del recurso de casación, es porque a través de la misma pretende filtrar y delimitar los asuntos que merecen ser examinados en el marco de este recurso extraordinario.

La exigencia de que el asunto no afecte a un gran número de situaciones para que el recurso sea considerado carente de interés casacional, debe apreciarse sobre la base de estas consideraciones.

Por otro lado, y en relación con el segundo supuesto previsto en la norma, conviene precisar que la inadmisión del recurso de casación cuando el asunto no posea el suficiente contenido de generalidad debe valorarse a la luz de la función institucional del recurso de casación, supra anotada. Si la misión de este recurso especial y extraordinario es básicamente proporcionar pautas interpretativas y aplicativas de las normas que proporcionen uniformidad, certeza y seguridad a los operadores jurídicos, esa función pierde sentido y relevancia, y, por tanto, pierde interés general cuando la tesis sostenida por el recurrente en casación ha sido ya reiteradamente examinada y resuelta por este Tribunal Supremo y no se aportan argumentos críticos novedosos que permitan reconsiderar la jurisprudencia asentada; pues en estos supuestos la admisión y posterior resolución del recurso de casación mediante sentencia, que examinara el fondo del asunto reiterando una doctrina consolidada, no aportaría ningún dato útil para el tráfico jurídico general, mientras que, por contra, puede entorpecer y dilatar el pronunciamiento sobre los asuntos que sí requieren una pronta respuesta por carecer de una doctrina jurisprudencial que contribuya a proporcionar la certeza y seguridad jurídica imprescindible para preservar la unidad del Ordenamiento. Por ello, de concurrir tales circunstancias habrá de apreciarse también que el recurso de casación carece de interés casacional, debiendo diferenciarse esta causa de inadmisión de la contemplada en el apartado c) del articulo 93.2 de la Ley Jurisdiccional , que a diferencia de aquella exige una identidad sustancial entre el recurso de casación sometido a trámite de admisibilidad y otros que hubieren sido desestimados en el fondo, cuya concurrencia no es necesaria para apreciar que la cuestión jurídica controvertida ha sido ya objeto de tratamiento por la jurisprudencia.

Por el contrario, debe afirmarse que un asunto revestirá un contenido de generalidad que justifique su admisión, entre otros, en los siguientes casos: primero, cuando se trate de un recurso que plantee una cuestión interpretativa y aplicativa del Ordenamiento Jurídico sobre el que no haya doctrina jurisprudencial, o, aún habiéndola, haya sido desconocida o infringida por el Tribunal de instancia; segundo, cuando se trate de un recurso que, aun versando sobre cuestiones que ya han sido examinadas y resueltas por la jurisprudencia, realiza un enfoque crítico de la misma que pudiera dar pie a una reconsideración de dicha doctrina y eventualmente a su cambio; y tercero, cuando el asunto suscitado, aun sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, plantea una cuestión que por sus repercusiones socioeconómicas revista tal entidad que requiera el pronunciamiento del Tribunal Supremo de España. Ahora bien, esta enumeración se realiza de forma ejemplificativa, y carece de pretensión de exhaustividad, lo que permitirá que en adelante este Tribunal, atendiendo a las singularidades que presente el caso concreto, delimite con mayor precisión el alcance de este concepto jurídico indeterminado.

No es ocioso señalar que el Tribunal Constitucional ha llegado a conclusiones similares en la reciente STC (Pleno) 155/2009 de 25 de junio de 2009 , donde, interpretando una causa de inadmisión del recurso de amparo constitucional que guarda similitudes con la aquí estudiada, consistente en carecer el recurso de amparo de "especial trascendencia constitucional", ha afirmado lo siguiente:

"Este Tribunal estima conveniente, dado el tiempo transcurrido desde la reforma del recurso de amparo, avanzar en la interpretación del requisito del art. 50.1 b) LOTC . En este sentido considera que cabe apreciar que el contenido del recurso de amparo justifica una decisión sobre el fondo en razón de su especial trascendencia constitucional en los casos que a continuación se refieren, sin que la relación que se efectúa pueda ser entendida como un elenco definitivamente cerrado de casos en los que un recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional, pues a tal entendimiento se opone, lógicamente, el carácter dinámico del ejercicio de nuestra jurisdicción, en cuyo desempeño no puede descartarse a partir de la casuística que se presente la necesidad de perfilar o depurar conceptos, redefinir supuestos contemplados, añadir otros nuevos o excluir alguno inicialmente incluido. Tales casos serán los siguientes: a) el de un recurso que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional, supuesto ya enunciado en la STC 70/2009, de 23 de marzo; b) o que dé ocasión al Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna, como acontece en el caso que ahora nos ocupa, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los órganos de garantía encargados de la interpretación de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE ; c) o cuando la vulneración del derecho fundamental que se denuncia provenga de la Ley o de otra disposición de carácter general; d) o si la vulneración del derecho fundamental traiga causa de una reiterada interpretación jurisprudencial de la Ley que el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretación conforme a la Constitución; e) o bien cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola en unos casos y desconociéndola en otros; f) o en el caso de que un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional ( art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ (RCL 1985\1578, 2635) ); g) o, en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica o tenga unas consecuencias políticas generales, consecuencias que podrían concurrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios".

QUINTO .- Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que ahora nos ocupa, hemos de concluir que el motivo segundo de este recurso de casación carece de interés casacional y por ende resulta inadmisible, toda vez que la parte recurrente en casación no plantea en él ninguna cuestión dotada de un contenido de generalidad y entidad jurídica tal que justifique su examen por el Tribunal Supremo. Más bien al contrario, se trata de una cuestión de carácter marcadamente casuístico y perfiles singulares. Por añadidura, no se plantea en el recurso de casación ninguna cuestión interpretativa y aplicativa de normas jurídicas, en torno a la cual se revele necesario el examen y la respuesta del Tribunal Supremo. Lo único que se discute en este recurso, como la propia parte recurrente reconoce, es la valoración efectuada por la Sala de instancia en torno a la identidad o semejanza de las concretas marcas enfrentadas en el pleito.

En definitiva, procede declarar la inadmisión del presente motivo en aplicación del artículo 93.2.e) de la Ley Jurisdiccional ; no obstando a esta conclusión las alegaciones vertidas por la parte recurrente en el trámite de audiencia concedido al efecto, en las que en esencia la parte recurrente sostiene que el presente recurso presenta interés casacional por dos razones: la primera, porque alega que deben establecerse los criterios y pasos que deben seguirse para analizar si existe o no riesgo de confusión entre dos marcas, insistiendo a continuación en que, en el caso debatido, la comparación efectuada por la Sala de instancia infringió el tan citado artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas 17/2001; y la segunda, porque estima que la jurisprudencia existente "en casos como el que nos ocupa" resulta diversa y contradictoria, por lo que se hace necesario una sentencia de este Tribunal que establezca un criterio claro a seguir en casos como el que es objeto de este recurso.

Estas alegaciones no pueden tener favorable acogida pues las cuestiones planteadas se refieren a una valoración casuística respecto de la cual difícilmente pueden establecerse y aplicarse reglas generales y, en consecuencia, el pronunciamiento que ahora se pide a la Sala no es susceptible de ser trasladado a otros casos que no sean idénticos al aquí planteado, circunstancia que nos lleva a afirmar la carencia de interés casacional del presente recurso conforme a la doctrina que ha quedado expuesta en los razonamientos precedentes.

En consecuencia, el motivo segundo del presente recurso debe declararse inadmisible, por la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.e) de la Ley Jurisdiccional ; sin que proceda imponer las costas, ex art. 93.5 de la misma Ley .

Por lo expuesto,

Inadmitir el recurso de casación nº 551/2013 interpuesto por la representación procesal de la entidad Kiko S.R.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 4 de octubre de 2012, en el recurso 444/2009 , resolución que se declara firme. Sin costas.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados