STS 971/2013, 11 de Diciembre de 2013

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:10521/2013
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:971/2013
Fecha de Resolución:11 de Diciembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil trece.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el acusado Jesús María , contra sentencia por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla en causa seguida por agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, estando el acusado recurrente representado por el Procurador Sr. Iglesias Pérez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Violencia contra la mujer número 4 de Sevilla instruyó sumario con el número 2/2011 y una vez concluso fue elevado a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 4 de abril de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- Desde fecha indeterminada del año 2007, el procesado Jesús María , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 24-3-10 como autor de un delito de lesiones, mantuvo una relación sentimental con Gracia , de la que nacieron dos hijos Baltasar y Cipriano , en 2009 y 2008, respectivamente.- La relación afectiva fue deteriorándose, teniendo con frecuencia acaloradas discusiones entre ambos. En el transcurso de una de ellas, en el mes de agosto de 2010, el procesado golpeó a Gracia cuando se encontraban en el domicilio común, sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de El Ronquillo.- El 5 de julio de 2011 se produjo una fuerte discusión en el domicilio familiar, en el transcurso de la cual el procesado arrojó a Gracia violentamente contra la pared, causándole dolor en el brazo izquierdo. Tras ello, el procesado abandonó el domicilio familiar, finalizando la relación. Pese a ello, el procesado conservó las llaves de la vivienda, que era propiedad de su madre, y accedió varias veces a su interior porque Gracia creía que no podía impedírselo.- Como el procesado no aceptaba que Gracia siguiera viviendo en la casa porque era de su propiedad, y tuviera la custodia de los hijos comunes, interpuso demanda el 2 de septiembre de 2011 solicitando el uso de la vivienda y la guardia y custodia de sus hijos.- SEGUNDO.- Sobre las 00:30 horas del día 2 de octubre de 2011, el procesado accedió sin aviso previo al domicilio de Gracia , fue hasta la planta alta, entró en el dormitorio de matrimonio, donde aquella se encontraba durmiendo junto a sus dos hijos, la cogió fuertemente de una pierna hasta sacarla de la cama a la fuerza, le tapó la boca para evitar que se oyeran los gritos de Gracia , diciéndole que no gritara y la llevó hacia el dormitorio de los niños.- Una vez allí, el procesado, que se encontraba desnudo de cintura para abajo, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, cogió a Gracia por los pelos y la tiró sobre las cama boca abano, se puso encima de ella, impidiendo que se moviera y dificultando su respiración, le quitó los pantalones cortos y las bragas, le introdujo los dedos por la vagina bruscamente, arañándole la zona perineal, y la penetró por el ano, mientras le decía se que fuera de la casa y le dejara a él los niños.- Gracia logró zafarse del procesado, cogió los pantalones de él y corrió hacia la planta baja. El procesado la siguió alcanzándola en la escalera, la cogió del pelo y estampó la cabeza contra la pared, llevándola por la fuerza hasta el sofá, que se encontraba en el salón de la planta baja, donde intentó de nuevo penetrarla analmente sin conseguirlo porque Gracia logró zafarse y se encerró en el cuarto de baño de la planta baja, colocando el pestillo. Ya en el interior del baño, se cayó al suelo el móvil del procesado, que estaba en el pantalón de éste, que aún llevaba Gracia en su manos.- Gracia llamó desde este teléfono al 016 a la 1,00 horas, solicitando auxilio, mientras el procesado tiraba de la manilla de la puerta para forzarla. Cuando logró romper la madera del marco de la puerta y abrirla recuperó sus pantalones, se los puso y se marchó, tras decir a Gracia que la mataría si lo denunciaba.- A resultas de todo ello Gracia sufrió herida contusa en región frontal izquierda de unos 5-7 cms, que precisó sutura con puntos de hilo, dos pequeñas heridas sobre mucosa interna de labio inferior, dos laceraciones en región perineal y desgarro en zona anal, que tardaron en curar 15 días, uno de los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Jesús María como autor de un delito de agresión sexual, otro de lesiones, otro de amenazas leves y dos delitos de maltrato ocasional, ya circunstanciados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:

    - Por el delito de violación, 8 años, de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y prohibición de aproximarse a una distancia inferior la 200 metros a Dª Gracia o a su domicilio, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 13 años.- Tras el cumplimiento de la pena de prisión, se impone la medida de seguridad de libertad vigilada durante 7 años, consistente en la prohibición de aproximación a la víctima o a su domicilio la una distancia inferior a 200 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio.

    - Por el delito de lesiones, 2 años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros a Dª Gracia o a su domicilio, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 4 años.

    - Por el delito de amenazas, 7 meses de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros a Dª Gracia o a su domicilio, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años.

    - Por cada uno de los delitos de maltrato ocasional, 6 meses de prisión; accesoria del inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros a Dª Gracia o a su domicilio, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años.- Le imponemos el pago 3/5 parte de las costas, incluidas las de la acusación particular, declarando el resto de oficio. - Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales las resoluciones que dictó el Sr. Juez instructor sobre la capacidad económica del procesado.- Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el procesado ha permanecido privado de libertad por esta causa.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador".

  3. - Notificada la sentencia partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por el acusado se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y del principio in dubio pro reo . Segundo. - En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 179 , 148.4. 171.4 y 153.1 del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico. - En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 23 y 66.3, ambos del Código Penal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal y el acusado de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de diciembre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Jesús María

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y del principio in dubio pro reo .

Se alega en apoyo del motivo que el Tribunal de instancia entendió que existían dudas y alternativas en la interpretación de las pruebas y que al hacerse referencia a alternativas ello implica que existen dudas razonables por lo que entiende que debió ser absuelto al no quedar la culpabilidad establecida más allá de esa duda razonable.

No es eso lo que se infiere de la lectura de la sentencia recurrida. El Tribunal de instancia hace mención a las alternativas que presenta la defensa del acusado y las que pudieran derivarse si la versión ofrecida por la perjudicada fuese falsa y algunas de las heridas obedecieran a actos autolíticos. Y a continuación desmonta tales alternativas para concluir que, en definitiva, ninguna de las objeciones que alega la defensa tienen consistencia científica para desvirtuar los indicios que inculpan al procesado.

Así, se señala las distintas versiones sostenidas por el acusado que no ha dado una explicación suficiente de muchas contradicciones, mencionando las que se observan en sus distintas declaraciones. Y se rechaza el argumento esgrimido por la defensa de que la denunciante planeara una trampa y que se autolesionara después de tener una relación sexual consentida por ella para acreditar la agresión sexual expresándose que con las pruebas practicadas se rechaza esa posibilidad por las siguientes consideraciones:

Se otorga poca fiabilidad al informe del psicólogo nombrado por el acusado en el que se dictamina que no es violento cuando se comprueba que el procesado tiene antecedentes penales por delito de lesiones; la denunciante no solo presentaba herida en la frente sino que también había sufrido "arrancamiento de pelo" según el parte asistencial que obra al folio 173, y presentaba dos pequeñas heridas sobre mucosa interna del labio inferior, como pudo apreciar la médico forense (folio 220) lo que es absolutamente compatible con un golpe en la cara, como en el que le produjo la lesión en la frente, que difícilmente puede obedecer a un acto de autolisis; respecto a la cuchilla que fue encontrada en el water, la denunciante explicó que ella tenía una peluquería en su país y las cuchillas eran una herramienta de trabajo para depilar porque no tenían otras cosas y que desde entonces las utilizaba para depilarse y cortarse las extensiones y que las tiraba al water para evitar que los niños las cogieran; concluida la relación sexual, consentida según la narración del acusado, éste se habría marchado de la casa con absoluta normalidad, pero ello no concuerda con que se dejara en la vivienda los preservativos, los calzoncillos, el móvil y el reloj, solo la prisa que tuvo el procesado cuando comprobó que la denunciante había llamado por teléfono solicitando ayuda explica ese olvido que no podemos calificar de normal; resulta igualmente extraño que mantuviera relaciones sexuales tras la separación y que la relación sexual fuera correcta y afable o que Bintou invitara al procesado a su domicilio, pese a que ya conocía que éste le solicitaba insistentemente la custodia de los menores y el uso de la vivienda, lo que se oficializó con la demanda interpuesta el 2 de septiembre de 2011 (folios 433 y ss.); tampoco tiene mucha lógica que se iniciaran en la práctica del sexo anal por primera vez en un momento en el que por esa denuncia Gracia debía sentir un especial y lógico rechazo hacia el procesado; respecto a la alegación del acusado de que Gracia le había invitado esa noche a ir a su casa el propio acusado reconoce que había quedado con unos amigos para salir y que la cita se suspendió, de improviso, a altas horas de la noche cuando su amigo le llama para cancelarla (constan dos llamadas de un tal Cisco, una a las 23,33 horas del día 1 de octubre y otra a las 0,27 del día 2 de octubre) y su imprevista intención de ir a visitarla después de la llamada de su amigo hace imposible que esta conociera que iba a visitarle porque éste nunca se lo había confirmado. Sigue diciendo el Tribunal de instancia que según la tesis de la defensa Gracia aprovechó el olvido del teléfono por parte del procesado para llamar al 016, se arañó con las uñas en la zona perigenital y el ano hasta provocarse heridas sangrantes, se cortó con la cuchilla en la frente y tuvo la paciencia y serenidad de dejar un reguero de sangre en el suelo, sofá, baños de la planta baja y planta alta y que salió a la calle para representar su obra frente primero ante las vecinas y después ante los médicos forenses, policías, jueces y fiscales y se añade que ciertamente no hubo tiempo material para ejecutar improvisadamente ese plan porque es de todo punto imposible que la relación sexual consentida y prolongada y sus actos posteriores, más la ejecución del plan completo de autolesión antes descrito (corte en la frente, limpieza del suelo con toalla, derramamiento de sangre por todo el suelo, paredes, water, sofá y cama, quitar extensiones, fractura de la puerta y llamada telefónica) pudiera haberlo realizado en solo 30 minutos (de las 0,39 a las 1 horas). Por todo ello concluye el Tribunal de instancia señalando que esas hipótesis meramente teóricas carecen de rigor científico y decaen frente a la evidencia de un cúmulo de pruebas inculpatorias que entiende el Tribunal de instancia tienen suficiente peso para acreditar los hechos probados.

Ciertamente, el Tribunal de instancia valora y cree creíbles las declaraciones de la perjudicada que vienen corroboradas por las siguientes pruebas: la declaración de la vecina Milagrosa tanto ante el Juez instructor como en el acto del plenario quien manifestó que un día del mes de agosto de 2010 había oído gritar a Gracia desde su casa "no me pegues, no me pegues" a la vez que escuchó golpes y que el procesado la insultaba y le decía de todo; respecto al incidente del día 5 de julio de 2005, se destaca que la médico forense pudo constatar que la denunciante refería dolor del brazo izquierdo (folio 37), estigma que es compatible con la agresión denunciada. Y respecto a los hechos más graves acaecidos en la primera hora del día 2 de octubre, la declaración de la víctima, que el Tribunal de instancia cree creíble, describe que el procesado accedió a su casa sin previo aviso, la cogió por la fuerza y la penetró analmente con violencia y sin su consentimiento y esa versión inculpatoria viene corroborada por los siguientes indicios: 1º.- La denunciante presenta tras el incidente herida contusa en región frontal izquierda de unos 5-7 cms., que precisó sutura con puntos de hilo, dos pequeñas heridas sobre mucosa interna del labio inferior, dos laceraciones en región perineal y desgarro en zona anal, todas ellas compatibles con el relato de hechos ofrecido por la denunciante y acreditadas por los informes de los médicos forenses en la instrucción y en el acto del juicio oral; 2º.- En la vivienda se encontraron numerosas manchas de sangre de la denunciante por el suelo y pared, el pestillo del baño forzado y el reloj, teléfono y calzoncillos del procesado, como lo acreditan tanto los informes periciales practicados por los servicios de criminalística de la Guardia Civil como por la inspección ocular de la casa, el reportaje fotográfico y por lo manifestado por el agente de la Guardia Civil con número NUM001 que llegó a la vivienda en primer lugar; 3º.- Tras el incidente, la denunciante fue a buscar a las vecinas sobre la 1 de la madrugada en un evidente estado de nerviosismo, con una lesión en la frente de la que manaba sangre, sobre ello se pronunció la vecina María Angeles quien manifestó que la denunciante llegó pidiendo ayuda, que le contó lo que había ocurrido (relató una versión idéntica a la que sostiene la denunciante), que la llevó al ambulatorio estando presente cuando fue atendida por los sanitarios, que después se fue a su casa a quedarse con los dos hijos menores de la denunciante mientras ésta se marchó con una de sus hijas al hospital y que el niño menor, de dos años, le dijo que su papá le pegaba a su mamá y pudo ver el interior de la vivienda que tenía cosas caídas, sangre en el sofá y pelos por el suelo; Araceli , también vecina, declaró que la denunciante le dijo gritando " Araceli , coge a los niños", que entró en la casa y vio sangre y cosas tiradas. Añade el Tribunal de instancia que no existen motivos para cuestionar la versión de ninguna de esas testigos por la coherencia de lo manifestado y la objetividad, siendo coincidentes con lo manifestado por los peritos de criminalística mencionados.

Así las cosas, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia se sustenta en pruebas obtenidas con plenas garantías y de ningún modo puede considerarse esa convicción como arbitraria o contraria a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, y las pruebas valoradas y legítimamente obtenidas aparecen suficientes para enervar el derecho de presunción de inocencia invocado.

Se alega, igualmente, el principio in dubio pro reo y tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que ese principio únicamente puede estimarse infringido cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 179 , 148.4. 171.4 y 153.1 del Código Penal .

Se considera infringido el artículo 179 del Código Penal en cuanto se entiende que no ha quedado probado que la relación sexual no fuera consentida, es decir que no existe prueba que acredite que la relación sexual fue forzada y violenta y se dice que la propia declaración de la víctima se presenta contradictoria.

En relación al delito de lesiones se reitera la ausencia de prueba que acredite que se las hubiera causado el acusado.

Se niega la existencia de un delito de amenazas al entender que no han quedado acreditadas.

Respecto al delito de maltrato también se niega la existencia de pruebas que acrediten su comisión.

Es decir, que el recurrente vuelve a reproducir similares alegaciones de las esgrimidas en defensa del primer motivo y allí se ha explicado la credibilidad de la versión ofrecida por la víctima que ha venido corroborada por otros elementos o indicios.

En todo caso, el cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos se describen conductas que se subsumen sin duda en los delitos apreciados por el Tribunal de instancia, ya que ha existido una agresión sexual inconsentida con penetración, unas lesiones que requirieron tratamiento médicos, unas amenazas leves y la víctima ha sufrido maltrato en dos ocasiones.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designan como documentos informes del departamento de biología respecto a pruebas de ADN, informes del laboratorio de criminalística sobre análisis de extensiones de pelo (folio 637) e inspección ocular del domicilio (folio 381); informe de llamadas recibidas y efectuadas desde el móvil del acusado (folio 270) y de la Sra. Gracia (folio 595); informe de la médico forense Doña Hortensia (folios 37, 206, 207, 220, 356, 514 y 759); informe del médico forense Dr. Hilario (folios 345 a 348 y 710); declaraciones de acusado, Sra. Gracia y otros testigos; y partes de lesiones obrantes a los folios 205, 207 y 350.

Se alega en defensa del motivo la existencia de discrepancias en declaraciones de la denunciante que se consideran esenciales en relación al lugar donde se produjo la penetración y la secuencia temporal de los distintos incidentes y que ello, unido a otras pruebas, que permite concluir que las relaciones sexuales fueron consentidas.

Respecto a la herida en la frente se alega que de los informes médicos no se infiere que sea contusa sino que es contusa y que de acuerdo con el informe del Dr. Mario esa herida incisa es paralela y muy cercana a la cicatriz que tenía la denunciante con anterioridad pudiendo ser causada con la cuchilla encontrada en el water dada la forma rectilínea y sus bordes (folios 281 y 282).

Respecto a los desgarros en el ano se dice que no tienen porqué deberse a un acto de penetración violenta porque se pueden ocasionar en una relación consentida y que las pequeñas laceraciones que se advierten en la zona perigenital pueden realizarse por la propia lesionada en acto autolítico o a otras causas y no a un acto de penetración violenta e inconsentida y que en la duda debe prevalecer el principio in dubio pro reo .

En relación al informe del departamento de biología la ausencia de restos de semen nada apunta al hecho de que se produjera una violación, ni de los restos de ADN en los calzoncillos ni en el pantalón blanco de la Sra. Gracia .

Respecto al análisis de las extensiones no se hallaron restos biológicos ni de ADN ni signos que acrediten arrancamiento.

En lo que se refiere a la inspección ocular del domicilio se dice que las huellas de sangre son todas estáticas, sin pisadas y de forma redondeada y de ello se infiere, se dice, que no cabe forcejeo alguno ya que de existir provocaría una proyección de sangre distinta y en relación a la huella de sangre en la pared es por arrastre de la mano o los nudillos y que la única herida que tenía era la de la frente por lo que no hay prueba de que fuera golpeada contra la pared.

En relación a la cuchilla encontrada en el water se dice que de ella no se extrae ninguna prueba inculpatoria y que el corte en la frente puede haberse causado con esa cuchilla.

El hallazgo del reloj, teléfono y calzoncillos no acredita que saliera corriendo sino que el reloj se lo había quitado y el teléfono se había caído.

Y se reitera que de las pruebas practicadas se deduce que existen dudas razonables.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Son, pues, exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y eso de ningún modo afirmarse de los llamados documentos que se designan en apoyo del motivo.

Ni los informes que se señalan, ni los dictámenes médicos ni las declaraciones que se mencionan, además de no constituir documentos a estos efectos casacionales, de ningún modo gozan de autonomía probatoria autónoma para acreditar que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba, al contrario han sido correctamente valorados en unión a las otras pruebas a las que se ha hecho referencia al examinar los anteriores motivos sin que el recurrente pueda sustituir al Tribunal sentenciador en esa valoración.

Ciertamente, además de la declaración de la víctima, cuya credibilidad ha sido explicada y razonada por el Tribunal de instancia, se ha podido valorar las depuestas por dos vecinas, bien expresivas sobre lo que había acontecido, los informes médicos, siendo especialmente relevante el emitido por Don. Hilario que desmonta lo dictaminado por Don. Mario sobre la naturaleza de la herida que presentaba la víctima en su frente así como las demás sufridas, los informes de criminalística y de ADN que de ningún modo acreditan error en el Tribunal de instancia como tampoco lo acreditan las secuencias de las llamadas telefónicas a las que se refiere el Tribunal de instancia.

Así las cosas, no existe documento alguno que acredite que el Tribunal de instancia hubiese incurrido en error en la valoración de la prueba y el motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

UNICO. - En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 23 y 66.3, ambos del Código Penal .

Se solicita la aplicación de una agravante por parentesco.

Se declara probado que el procesado mantuvo una relación sentimental con Gracia de la que nacieron dos hijos, Baltasar y Cipriano , en 2009 y 2008, respectivamente.

El Tribunal de instancia, en el decimocuarto de los fundamentos jurídicos, declara que no concurre en el delito de violación la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal pues procesado y víctima no convivían en el momento en que ocurrieron los hechos. Y tal razonamiento supone que en la sentencia recurrida no se ha tenido en cuenta la reforma operada en el artículo 23 del Código Penal por Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que incorpora al ámbito de esta circunstancia no sólo el ser el agraviado cónyuge o persona que esté ligada de forma estable por análoga relación de afectividad sino también haber sido o haber estado con lo que se extiende la posibilidad de aplicación a los supuestos acaecidos cuando ya no existía una relación de las descritas que sí había existido con anterioridad.

En un supuesto similar al que ahora examinamos, la Sentencia de 366/2012, de 12 de abril, declara que la Sala de instancia justifica la desestimación de esta agravante en la ausencia de afectividad entre agresor y víctima por estar rota su relación sentimental con anterioridad a los hechos. Criterio que, como sostiene el Ministerio Fiscal, ya no es aplicable tras la reforma del art. 23 por L.O 11/2003, de 29 de septiembre , que ha objetivado la configuración de la agravante al prescindir de la subsistencia o vigencia de la efectividad exigiendo con carácter alternativo ser o "haber sido" el agraviado cónyuge o persona que esté o "haya estado" ligado de forma estable por análoga relación de afectividad. Y con similar criterio se pronuncia la Sentencia 216/2007, de 20 de marzo, en la que se dice que resulta evidente que la Audiencia Provincial se ha apoyado en argumentos jurídicos y doctrina jurisprudencial anterior a la reforma sufrida por el art. 23 C.P ., en virtud de la Ley Orgánica nº 11/2003 de 29 de septiembre, vigente desde el 1 de octubre de 2003, que lo modificaba, arrumbando los criterios sobre la vigencia y mantenimiento de los vínculos conyugales o de convivencia. Se añade que después de la reforma legal mencionada, deberán concurrir, cuando se trata de parejas casadas o de hecho, los dos requisitos siguientes, como imprescindibles para la estimación de la circunstancia: a) el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada. b) que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior.

En el caso que examinamos en el presente recurso concurren esas dos circunstancias. ya que no es obstáculo que la relación de pareja se hubiese roto y resulta evidente que la agresión sexual tiene conexión con el hecho de haber mantenido agresor y agredida una relación estable análoga al matrimonio.

Y la jurisprudencia de esta Sala aprecia que la circunstancia de parentesco tiene efecto agravatorio cuando se trata de delitos contra la vida, integridad física, libertad e indemnidad sexuales, como son exponentes las Sentencias 749/2010, de 23 de junio y 2/2008, de 16 de enero y en la sentencia 349/2009, de 30 de marzo , con igual criterio, declara que por la jurisprudencia se viene entendiendo que en los delitos que tienen un contenido de carácter personal opera como agravante y en los que predomina su significación patrimonial o similar lo hace como atenuante.

Por todo ello el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal debe ser estimado apreciándose la concurrencia de una agravante de parentesco en el delito de agresión sexual.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucional e infracción de Ley interpuesto por el acusado Jesús María , contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 4 de abril de 2013 , en causa seguida por delito de agresión sexual. Condenamos al dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra mencionada sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, que casamos y anulamos. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Violencia contra la mujer número 4 de Sevilla con el número 2/2011 y seguida ante la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de agresión sexual y otros y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de abril de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

  1. ANTECEDENTES

    UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla.

  2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

    UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del decimocuarto, en lo que se refiere a la circunstancia de parentesco, que se sustituye por el fundamento jurídico único del recurso del Ministerio Fiscal en la sentencia de casación.

    Al apreciarse la agravante de parentesco, por las razones que se expresan en ese fundamento jurídico de la sentencia de casación, procede modificar la pena privativa de libertad impuesta por el delito de agresión sexual de ocho años de prisión que se sustituye por otra pena privativa de libertad de NUEVE AÑOS y UN DÍA de prisión, que es la mínima legalmente imponible, manteniéndose los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

  3. FALLO

    Manteniendo ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, apreciamos en el acusado Jesús María la concurrencia de una circunstancia agravante por parentesco en el delito de agresión sexual y sustituimos la pena privativa de libertad impuesta por ese delito de ocho años de prisión por la de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Carlos Granados Perez

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.