ATS 2306/2013, 5 de Diciembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, en autos nº Rollo de Sala 5/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado 86/12-00, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas del Gran Canaria, se dictó Sentencia de fecha 30 de abril de 2013 , en la que se condenó a Arturo y Cosme , como autores penalmente responsables de un delito de trafico de drogas cada uno de ellos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas: A) a Arturo , de cuatro años y nueve meses de prisión, multa de 26.320 €, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad (un día por cada 292,44 € € euros no satisfechos), accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. B) a Cosme de tres años y nueve meses de prisión, multa de 2.997 € con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad (un día por cada 99,99 € euros no satisfechos), accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Cosme , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Angel Rojas Santos.

El recurrente alega como único motivo de casación, la infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

A) El recurrente alega, en un único motivo, infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , por dictar una sentencia condenatoria sin que se haya desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo que haya podido enervar la presunción de inocencia.

Considera que no ha existido prueba de cargo que permita entender enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado. La única prueba es la declaración de la Policía en el momento de realizarse la entrada y registro del domicilio de Arturo . El recurrente en tal ocasión reconoció que parte de la droga era suya. Declaraciones que no reiteró ni ante la policía ni en el Juzgado. Nadie ratificó que se le hubiera visto realizando ni una sola venta, o que hubiera tenido alguna actitud sospechosa. Todas las investigaciones iban dirigidas hacia su amigo Arturo . Considera contradictorias las declaraciones de los agentes intervinientes sobre dónde estaban las llaves de la caja fuerte, que Cosme les abrió, para posteriormente entregarles la droga. Ninguno de los agentes recordaba si en la habitación donde apareció la droga había ropa o enseres del acusado Cosme , y ello es porque la habitación que se le atribuye a Cosme estaba vacía, pues la que ocupaba de forma puntual, la suya era otra, tal y como se lo hizo saber a la policía.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principio de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta. No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Los Hechos Probados de la Sentencia recurrida relatan que Arturo , sobre las 12:15 horas del día 27 de junio de 2012, encontrándose en la puerta de su domicilio, con total desprecio para con la salud ajena, entregó a Estela 5,81 gramos de hachís, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.

   Consecuencia de la diligencia de entrada y registro autorizada judicialmente el día 28 de junio de 2012, en el domicilio del acusado Arturo , se intervino como perteneciente al mismo una báscula de precisión marca Oriflame, 4.183 gramos de hachís con riqueza media del 13,5 %, 146,38 gramos de hachís con una riqueza media del 10,2 %, 16,8 gramos de cocaína con una riqueza media del 79,94 %, 0,16 gramos de cocaína con una riqueza media del 39,56 %, 2,12 gramos de cocaína con una riqueza media del 92,72 %, tres plantas de marihuana con un peso húmedo de cannabis sativa (Marihuana) de 163 gramos, con peso en seco de 59,73 gramos con una riqueza media de 5,2 % en THC, estando todas estas sustancias destinadas a su venta a terceros consumidores, así como 865 euros fruto de anteriores transacciones.

   La droga incautada a Arturo alcanza un valor en el mercado de 26.320 €.

   Asimismo ha quedado probado que el acusado Cosme , se encontraba residiendo al menos ocasionalmente en el domicilio del anterior acusado, lugar donde guardaba con fines de venta a terceros consumidores, 39,82 gramos de cocaína con una riqueza media del 52,89 %, y 0,14 gramos de cocaína con una riqueza media del 59,45 %, así como una balanza de precisión marca "Tanita" y varios trozos de papeles de cuadrícula, ambos efectos para preparar dosis destinadas a la venta.

   Se le incautó igualmente la cantidad de 1.110 euros fruto de anteriores transacciones.

   La droga incautada a Cosme alcanza un valor en el mercado de 2.997 €.

   El acusado Cosme es un consumidor esporádico de cocaína, sin que la cantidad de dicha sustancia que le fuere incautada estuviere destinada a su autoconsumo, sino solo a la venta a terceros, sin que por tanto tuviere mermada su capacidad cognitiva ni volitiva como consecuencia del relatado consumo ocasional.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Y el Tribunal obtiene tal convicción de los siguientes elementos:

   1. - Las declaraciones testificales de los agentes de policía que relataron que establecieron un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio de Arturo , al tener conocimiento que en el mismo se estaba traficando con drogas. Apreciaron cómo llegaban a él personas sin identificar, que gritaban "chino" o "gordo" refiriéndose a Arturo , y que luego entraban en dicho domicilio portando en la mano lo que parecía era dinero, para pocos minutos después salir con algo en la mano que comprobaban. Al menos en una ocasión, y con idéntico modus operandi, uno de los funcionarios policiales, presenció cómo llegaba a la casa, el posteriormente identificado como Estela , avisaba con gritos a Arturo , y en el mismo portal le entregaba una cantidad indeterminada de euros, recibiendo a cambio lo que en aquel instante aparentaba ser hachís, marchándose del lugar siendo seguido por otros funcionarios policiales avisados por el observador, interceptando en una zona más o menos alejada para no levantar sospechas al posible comprador, incautándole hachís que reconoció que acababa de comprar a un chico gordo. Al día siguiente, autorizada la entrada y registro por la autoridad judicial, se halló en la casa de Arturo , ocasionalmente utilizada asimismo por Cosme , las sustancias estupefacientes, las de corte, balanzas y dinero que se reseñan en los hechos declarados como probados. Igualmente relataron que el acusado Cosme en el desarrollo del registro, señaló a los policías el lugar donde tenía la droga que era suya, distinguiéndola de la de Arturo , ratificándose los funcionarios policiales en tales manifestaciones en el acto del juicio oral.

   2. - El análisis que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de las sustancias intervenidas, y su valor.

   El Tribunal confronta todos estos elementos con la versión ofrecida por los acusados en el plenario. Arturo admite que se venía dedicando al tráfico de drogas, sin distinguir entre hachís y cocaína, y dada la cantidad incautada de ambas sustancias, determinan su preordenación al tráfico, sin necesidad de realizar mayores consideraciones. Señaló que toda la sustancia estupefaciente incautada en su domicilio era suya, y que Cosme nada tenía que ver con su tráfico. Cosme en esta misma línea argumental niega que la sustancia que se incautare en una de las habitaciones de la planta alta, en el interior de una mesilla de noche, fuera suya. Sin embargo consta que durante la entrada y registro ante la Policía, realizó una declaración autoincriminatoria, que fue luego rectificada ante el Juez Instructor y en el juicio oral.

   En relación a estas declaraciones, el Tribunal entras a valorarlas por cuanto se trató de manifestaciones efectuadas por el acusado, colaborando en el desarrollo del registro. No se trató de que el acusado respondiese a preguntas que le formulara la policía, sino que durante el registro ambos acusados iban informando a los agentes y al secretario judicial, diferenciando la droga que le pertenecía a cada uno, ayudando a localizar la droga. Precisando Cosme que sus pertenencias estaban arriba en el interior de un cajón de la mesilla de su habitación, entregando incluso a los agentes las llaves para que abrieran la caja de caudales granate, donde estaba la droga. El propio Arturo señaló en el juicio oral que fue Cosme quien indicó a los policías la sustancia que él mismo, Arturo , guardaba en el piso de arriba, porque él no podía subir, al tener un pie escayolado por un accidente. Pero no precisó ni el lugar concreto donde estaba, ni tampoco si le dio unas llaves a Cosme para abrir la caja de caudales donde estaba. Al margen de ello, el propio acusado Arturo , admitió que sube al piso de arriba por la noche a dormir, luego no parece que su alegada imposibilidad física le impidiere subir al piso de arriba, sin que ni en el acta extendida por el Secretario Judicial, se haga constar dicha circunstancia, como tampoco por alguno de los policías que declararan en el plenario.

   Aparte de lo dicho, el acusado Cosme admite que en esa habitación se ha quedado, llegando a indicar a los policías en presencia del Secretario Judicial, que así lo recoge en el acta, que esa es "su habitación". En este contexto, si la vivienda disponía de varias habitaciones -unas cinco-, y esa no es la del acusado Arturo y se ha quedado en la misma Cosme , carece de sentido que el primero guarde sustancia estupefaciente precisamente en esa habitación, máxime si en ninguna otra, se encontró algo relevante. Pero es que a todo lo anterior debe añadirse que el acusado Arturo disponía de una caja fuerte en la planta baja, más concretamente en la despensa, donde se halló relevante sustancia estupefaciente -tanto hachís como cocaína-, así como sustancias de corte y bolsas para preparación de dosis, e igualmente una pequeña caja cerrada con un candado conteniendo también importante cantidad de hachís. Y en armarios de la cocina y en distintos lugares de dicha dependencia se halló más sustancia, e incluso un cuchillo de corte con restos de hachís y una balanza de precisión de color blanco marca "Oriflame". Luego carece por completo de sentido que Arturo guardase más cantidad de estupefaciente, así como una balanza de precisión, dosis preparadas de cocaína y más papelillos para preparar otras, en una pequeñita caja de caudales cerrada con llave en la mesilla de noche de la habitación que ocupaba Cosme , máxime en cuanto si como afirma, éste no está de forma continua en el domicilio, y a Arturo le cuesta subir a la planta alta por el problema en su pie.

   Consecuencia de todo lo anterior, es lógico deducir que el acusado Cosme era el propietario de la sustancia estupefaciente y demás objetos hallados en la mesita de noche sita en la planta alta, diferenciada del resto de sustancias estupefacientes e instrumentos hallados en el resto de dependencias de la casa, que pertenecían al otro acusado Arturo .

   Para finalizar, resulta irrelevante la declaración exculpatoria de Arturo hacia Cosme , a la vista del contundente conjunto probatorio examinado. E igualmente resulta irrelevante que Cosme no fuere conocido de antes por ninguno de los policías, pues no resulta extraño que a la vista de los seguimientos previos realizados por la policía, y el papel de arrendatario de la vivienda que tenía Arturo , que la venía utilizando para la venta de sustancias estupefacientes, en realidad Cosme utilizara la vivienda solamente, como lugar para ocultar sustancia estupefaciente y dinero, traficando en otros lugares de Las Palmas y con su propia clientela -no perjudicando con ello, de paso, a su amigo Arturo -, cuestión irrelevante para la tipificación penal de los hechos.

   El Tribunal por tanto no dio credibilidad a las declaraciones de los acusados, cuando el recurrente niega la titularidad de la droga o cuando Arturo corrobora esta versión, afirmando que toda la sustancia estupefaciente hallada en el domicilio era suya.

   Partió de la indiscutible existencia de la sustancia en el domicilio, diferenciándose los lugares en los que fue encontrada, claramente en las dos plantas, y en la de arriba en la habitación de uso del recurrente, y ello tal y como relataron los agentes, que afirmaron que era el único que conocía realmente su ubicación, y disponía de las llaves para abrir la caja. Por tanto concluyó afirmando que no tiene duda alguna de que el acusado Cosme era el propietario de la sustancia estupefaciente y demás objetos hallados en la mesita de noche sita en la planta alta, diferenciándolos de los que le pertenecían al otro acusado.

   Ninguna de las alegaciones del recurrente, permiten la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia. El cambio de la versión, ahora exculpatoria, de la negativa de la posesión de la sustancia, no es admisible.

   El recurrente manifiesta que el Tribunal se basó en las manifestaciones espontáneas que efectuó el testigo, durante la entrada y registro en su domicilio.

   La STS 463/12 de 6 de junio de 2012 , refiere, citando precedentes jurisprudenciales (Cfr STS 821/2009, de 26 de junio ), que los testimonios de los testigos de referencia que escuchan al testigo directo relatar los hechos acaecidos, y que acuden al Juicio Oral y testifican contando lo que escucharon, momentos después de la comisión del delito, cuando se une a datos objetivos que corroboran rigurosamente lo afirmado, puede constituir prueba bastante para asentar como cierto y verdadero el relato mismo. No se considera que tal relato del testigo directo sea una declaración, sino una espontánea narración que quiso voluntariamente hacer a los presentes, que se limitaron a escuchar el relato que el testigo estimó oportuno hacerles. Debe diferenciarse de acuerdo con la doctrina de ésta Sala, de la regulación constitucional y legal de lo que constituye la "declaración" de un testigo o de un detenido. En estos casos no puede considerarse válida la prestada sobre los hechos que motivan la detención sin la presencia de letrado de su defensa y previa información de derechos. Los datos obtenidos de una declaración prestada por el detenido en tales irregulares condiciones, no pueden ser utilizados válidamente para realizar una investigación en su contra y obtener de ella elementos probatorios de cargo. No obstante no pueden ser identificadas las diligencias de declaración, en las que el detenido se encuentra bajo la coerción policial y es interrogado una vez que acepta declarar, con las manifestaciones espontáneas, realizadas sin previo requerimiento policial. Como dijimos en la Sentencia 25/2005, de 21 de enero , las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser concluyentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social. En sentido similar, la STS nº 415/2005 .

   Por tanto y de todos los indicios citados es posible concluir afirmando que el acusado era el poseedor de la droga que causa grave daño a la salud, y que estaba preordenada para el tráfico. El razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: