ATS 2324/2013, 12 de Diciembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2324/2013 |
| Fecha | 12 Diciembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 15), en el Rollo de Sala 30/2012 , dimanante de las Diligencias Previas 1006/2010 del Juzgado de Instrucción n º 2 de San Lorenzo del Escorial se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2012 , en la que se condenó a Silvio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 3000 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 2 meses, y costas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda García Hernández actuando en representación de Silvio con base en dos motivos: 1) Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECrim por infracción del artículo 368.2 del CP . 2) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el articulo 24.2 de la CE .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.
A) Como primer motivo se alega infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECrim por infracción del artículo 368.2 del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que debía haberse aplicado el artículo invocado, dada la poca entidad de la sustancia intervenida.
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Respecto al artículo 368.2 CP mencionado es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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En la sentencia se recogen como hechos probados que el acusado circulaba en un vehículo, con autorización de su titular, y realizó una maniobra peligrosa que llamó la atención de la Guardia Civil, que ordenó su detención y la identificación de sus ocupantes. Como consecuencia del nerviosismo que presentaba el acusado, se le sometió a un registro corporal, encontrándose en la zona pélvica del pantalón un envoltorio que contenía una sustancia en polvos. El acusado fue requerido por los agentes para que entregara el envoltorio, y, al sacarlo, lo rompió e intentó esparcir su contenido, perdiéndose gran parte por efecto del viento, y cayendo la bolsa al suelo con el resto de sustancia, por causa del forcejeo mantenido por los agentes que trataron de evitar la acción del acusado. La sustancia recuperada resulto ser 21,15 gramos de cocaína, con una riqueza del 21,1 %, lo que supone 4.462,65 miligramos de cocaína pura, portada por el acusado con la finalidad de ser destinada a su venta a terceras personas. El precio en el mercado ilícito sería aproximadamente de 1297,13 euros.
Entendemos que no procede la aplicación del tipo atenuado, porque no concurren ninguno de los requisitos exigidos para su estimación. Así la cantidad intervenida no pude considerarse de escasa entidad, puesto que, aun después de haber tirado el acusado parte de la droga que portaba, es superior a cuatro gramos de cocaína neta; por lo tanto, supera ampliamente la dosis mínima piscoactiva, que se fija en 0,05 gramos, y la dosis diaria habitual de esta sustancia, que se fija en torno a 1,5 ó 2 gramos, según establece la jurisprudencia ( STS 1045/09, 4-11 ); con el riesgo que ello supone para el bien jurídico protegido, la salud pública; de otro lado, tampoco concurre ninguna circunstancia personal del acusado que pudiera favorecer la aplicación de un tipo atenuado, no se acredita que sea consumidor, o que se encuentre en precaria situación económica, etc.
Por lo tanto, la Sala aplicó el precepto correcto a los hechos probados, esto es el artículo 368.1 del CP , por lo que no se ha cometido infracción alguna.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el articulo 24.2 de la CE .
En el desarrollo del motivo se argumenta que no ha quedado acreditado que la droga estuviera destinada al tráfico, siendo así que el acusado la llevaba para su autoconsumo.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga.
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En la sentencia se fijan, fundamentalmente, como criterios para valorar el destino al tráfico de la sustancia incautada, la propia acción del acusado intentando deshacerse de la cocaína, acreditada por la declaración de los agentes, lo que revela, a juicio de la Sala, la consciencia de la ilicitud de la posesión y un deseo de hacer desaparecer la sustancia, que resulta incompatible con un caso de simple aprehensión de la cocaína para su autoconsumo; el hecho de que no consta que el acusado sea consumidor de sustancias estupefacientes; y la inexistencia de acreditación de que el acusado se dedicara a actividad lícita alguna que le proporcionara ingresos para la adquisición de la droga y su autoconsumo.
Efectivamente, aunque la cantidad incautada podría estar dentro de los límites del autoconsumo, de conformidad con los criterios jurisprudenciales que fijan el límite en el acopio medio de un consumidor durante 5 días, y en relación a la cocaína, siendo el consumo medio entre 1,5 y 2 gramos, se presumiría la finalidad de tráfico en cantidades entre 7,5 y 15 grs. de cocaína ( STS 1045/09, 4-11 ). No obstante, habida cuenta de los indicios existentes en el caso concreto que nos ocupa, se considera que la decisión de la Sala es correcta.
Así, como se ha señalado la cantidad de droga incautada es solo una parte de la totalidad de la sustancia que tenía el acusado, ya que se desprendió del resto; no se acredita que sea consumidor, siendo que en estos casos la jurisprudencia viene manteniendo un ánimo de traficar ( STS 741/13, 17-10 ); ante la presencia de los agentes se puso nervioso e intentó desprenderse de la droga, consiguiéndolo en parte; y no se acredita que disponga de medios lícitos de vida; por lo que la inferencia que realiza la Sala ha de considerarse fundada, racional y no arbitraria.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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