ATS 2327/2013, 12 de Diciembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2327/2013 |
| Fecha | 12 Diciembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), en el Rollo de Sala 91/2011 dimanante de las Diligencias Previas 2065/2011, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 31 de enero de 2013 , en la que se condenó a Bárbara como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 10.000 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Bárbara , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Mario Lázaro Vega, articulado en cuatro motivos por quebrantamiento de forma, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.
En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma en la sentencia por predeterminación del fallo.
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Considera que predeterminan el fallo las frases "conocía su contenido", referida al paquete que recibe, y "que la acusada pretendía destinar a la ilícita transmisión a terceros", en relación con la cocaína hallada en el interior del paquete.
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Como hemos dicho, entre muchas, en las Sentencias de esta Sala nº 291/2007 de 19 de marzo y 408/2008, de 2 de julio : "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, ha declarado que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:
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que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;
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que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;
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que tengan valor causal respecto al fallo, y
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que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.
La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación."
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El relato de hechos probados describe determinada conducta en términos estrictamente fácticos y sin incorporar ningún término o concepto jurídico. Respecto al conocimiento de que el paquete contenía cocaína y a la finalidad de distribución, desde luego las frases transcritas no determinan ningún "vacío fáctico" sino, muy al contrario, la adecuada cumplimentación descriptiva del hecho que justifica -y solamente en ese sentido predetermina- el fallo, al completarse tal enunciado con la valoración jurídica de que se hace mérito en la sentencia. Lejos de constituir tal función del enunciado una espuria predeterminación del fallo, satisface las exigencias de motivación de tal decisión. Y lo hace acudiendo al uso de términos que, dotados de indudable significado jurídico, como lo es, la afirmación de que posee la droga ocupada para venderla, son de uso común y no caen en el vicio de eludir la proclamación de un comportamiento verificable y que se verifica en la consideración de los elementos de juicio expuestos en la sentencia.
Como se observa la argumentación de la recurrente se sitúa extramuros del contenido y ámbito del vicio procesal definido en el art. 851.1 LECrim , pues se suscita una cuestión de valoración de prueba absolutamente ajena al defecto formal esgrimido.
El motivo, por tanto, se inadmite con base al art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .
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Se alega que no hay prueba de cargo suficiente para estimar acreditado que la acusada fuera consciente de que el paquete que iba a recibir contuviera cocaína, por lo que existe un vacío probatorio en relación con el elemento subjetivo del delito por el que se condena. Argumenta que la realidad es que Bárbara admitió recibir el paquete por encargo de una conocida y que pensaba que contenía camisetas y un "cd".
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El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.
La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.
En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).
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Contrariamente a lo argumentado por la recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes, obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.
En efecto, nos encontramos aquí con una argumentación explícita, contenida esencialmente en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, en el que se enuncian y analizan exhaustivamente las pruebas en que se asienta la convicción alcanzada y el relato que se asume como probado. La afirmación de que la recurrente era la verdadera destinataria de la droga que se hallaba en el paquete y que estaba concertada en la operación de introducción de la misma para su distribución en España, no es en modo alguno arbitraria y se apoya en prueba de cargo indiciaria pero suficiente y racionalmente valorada para entender válidamente destruida la presunción de inocencia.
En el hecho probado se afirma que la acusada fue a recoger el paquete que contenía cocaína. También se concluye que conocía el contenido del paquete. Los indicios para llegar razonablemente y conforme al recto discurrir a la convicción de que conocía el contenido del paquete son múltiples y convergentes: figuraba como destinataria del paquete; iba dirigido a su domicilio; se hizo cargo de él y manifestó que le sonaba el remitente; la versión exculpatoria resultó inverosímil y escasamente creíble, pues no es en absoluto normal ni lógico que admitiera recibir un paquete por encargo de una persona a la que había conocido por "internet" y supuestamente para el primo de ésta; no ofreció datos fiables de esas personas, para tratar de verificar esa versión autoexculpatoria.
La ponderación conjunta de tales indicios, que presentan una línea unidireccional, permite concluir que la acusada participó en la operación de introducción de la cocaína y que aceptó su recepción en España. El juicio llevado a cabo por el Tribunal Juzgador sobre la convicción respecto a la participación de la recurrente en los hechos que se les imputan, es plenamente razonable y lógico, como se desprende de la relación de los indicios incriminatorios expuestos.
Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, indiciaria pero suficiente, legítimamente obtenida, y racionalmente valorada, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 16 CP , en relación con el art. 368 CP .
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Sostiene, subsidiariamente, que se debió condenar por el delito en grado de tentativa, puesto que no era la destinataria real del paquete y en razón a que no tuvo la disponibilidad efectiva de la droga.
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Respecto a la tentativa en el delito de tráfico de drogas, resulta de todo punto conveniente conocer la línea jurisprudencial mantenida por esta Sala, que resume perfectamente la Sentencia nº 2.354 de 12-Diciembre -2001 , que nos dice:
"La doctrina de esta Sala (sentencias de 26 de marzo de 1997 y 21 de junio de 1999 núm. 1000/1999 , entre otras), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa ( art. 16.1 CP ), cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor.
En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001)».
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A la luz de la doctrina expuesta, y partiendo de los estrictos términos del relato histórico, que se apoyan como hemos visto en prueba de cargo suficiente, la sentencia combatida se revela ajustada a derecho. Conforme al hecho probado la acusada estaba concertada con el destinatario o destinatarios del mismo, por lo que aunque no llegara a tener la posesión material, en este caso fue detenida en el instante previo a la misma, cuando firmó la hoja de entrega, participó en la operación de introducción de la cocaína para su distribución en España y debe ser considerada autora de un delito consumado. No concurren en definitiva en los hechos probados los elementos que esta Sala ha estimado precisos para excepcionalmente considerar la conducta descrita en grado imperfecto de ejecución.
El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .
En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 368.2 CP .
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Considera que se debió apreciar el subtipo atenuado teniendo en cuenta las circunstancias personales de la acusada, que se destacan en el fundamento de derecho tercero de la sentencia: que carece de antecedentes; su "joven edad"; y su "enraizamiento personal y familiar".
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Hemos dicho, por ejemplo, en STS 270/2013, de 5 de abril , respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , calificado como un subtipo atenuado, que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable"), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.
La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio y 270/2013, de 5 de abril , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.
Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
Esta Sala (STS 270/2013, de 5 de abril ) ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".
Como reitera la STS 270/2013, de 5 de abril , las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.
En relación con los supuestos de venta de papelinas aisladas, que hemos denominado como "último escalón del tráfico", la aplicación del subtipo en casos de ocupación de cantidades muy reducidas de cocaína o heroína son muy numerosos.
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Aplicando esta doctrina al caso actual, en el que no nos encontramos ante un supuesto de último escalón del tráfico, sino que se trata de una cantidad de cocaína (402 gramos de cocaína con una riqueza del 39 % que equivale a 157 gramos de cocaína base), que excede sin duda y con creces de la que podría ser considerada de "escasa entidad" conforme al criterio jurisprudencial expuesto, no cabe apreciar el subtipo atenuado.
Procede por tanto la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
