ATS 2294/2013, 5 de Diciembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 1059/2012, dimanante de Procedimiento Abreviado 999/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián, se dictó sentencia de fecha 17 de junio de 2013 , en la que se condenó "a Carlos Daniel , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad típica de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de CUATRO AÑOS de PRISION, MULTA de 60.000 €, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad. El impago de la multa por insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria que se cifra en un día de privación de libertad por cada 500 € no abonados.

Se imponen las costas del proceso al condenado." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Carlos Daniel , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Abajo Abril. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo de los arts. 5.4 , 11 , 238 y 240 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba; 3) al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva; y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 66 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

La representación procesal del recurrente formula su primer motivo de recurso al amparo de los arts. 5.4 , 11 , 238 y 240 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Dice el motivo que no hay prueba de cargo suficiente y racionalmente valorada que desvirtúe la presunción de inocencia, pues ante la ausencia de pruebas directas se ha recurrido a la prueba por deducción, por integración de las testificales de los agentes policiales que se evidencian contradictorias en sí mismas y respecto de unos para con otras. Nadie vio al acusado portar la droga, ni llegar con ella, ni salir del local con ella, ni meterla debajo del asiento. Se evidencia que el paquete que se dice descubrir bajo el asiento del ciclomotor ninguna conexión tiene con la persona del acusado y ninguna vinculación con él puede efectuársele de forma directa e inmediata, sin duda alguna. Se añade por el recurrente que se impugnaron la entrada y registro en el inmueble que se dice domicilio del acusado, siendo nulo el auto dictado; se impugnó asimismo el análisis de la droga, siendo ratificado en el juicio oral de forma no acorde a los parámetros exigibles.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El acusado ha sido condenado porque, según relata el hecho probado, sobre las 23.45 h del 13-09-09, se encontraba en las inmediaciones del nº 45 de la calle Ametzagaña de San Sebastián, lugar al que llegó en un ciclomotor en cuyo cofre, bajo el asiento, había depositado en el interior de una bolsa, un envase al vacío que contenía 989,10 gramos de cocaína, con una riqueza del 26,16%, sustancia que transportaba con el fin de destinarla posteriormente a la venta, siendo su valor en el mercado ilícito de 45.208,48 euros. El acusado tenía en su domicilio 1.820 euros procedentes de dicha actividad, así como una balanza de precisión, un rollo de alambre, y una máquina de envasado al vacío, guardada ésta en el garaje de su propiedad, todo ello destinado al pesaje y dosificación de la sustancia.

Este relato se construye por el Tribunal sentenciador a partir de la prueba que se expone en sentencia: la testifical de cinco agentes de policía nacional, la declaración del acusado, la testifical del testigo de la defensa, la pericial del jefe de laboratorio, el dictamen de Sanidad y el informe policial de tasación.

Frente a las manifestaciones del acusado que explicó su presencia en el local de fontanería para comprobar si había unas piezas para hacerle una reforma a su madre, negando que llevara droga en el ciclomotor, relatando que los agentes le quitaron las llaves del local y entraron y justificando la posesión de la balanza y el alambre así como de la máquina envasadora, la sentencia valora los testimonios coincidentes de los agentes, que narraron haber sido avisados de que se iba a efectuar una entrega, que establecieron un servicio de vigilancia, que vieron llegar y entrar y salir del local al acusado, que "hurgó" en el asiento del ciclomotor y encontraron la droga en el asiento.

Dice el Tribunal que el acusado dijo ser víctima de un montaje -así lo viene a reiterar el motivo aludiendo a que alguien para perjudicarle puso la droga donde se encontró-, pues él no portaba la droga en su ciclomotor. Frente a ello, considera el Tribunal de instancia que las manifestaciones de los agentes han sido claras, rotundas y sustancialmente coincidentes en cuanto a lo sucedido, el aviso sobre la transacción, el dispositivo policial, la llegada del acusado en el ciclomotor, su entrada y salida, tras unos minutos, del local y el hallazgo de la bolsa en el ciclomotor. Junto a la actitud del acusado, en espera. En cuanto a la única discordancia de la testifical policial, dice la sentencia que es claro que, de acuerdo a lo escuchado y al contenido del atestado, las llaves del local estaban puestas. Como corroboración del resultado de la testifical se valora el hallazgo de los efectos y el dinero que el acusado poseía en su domicilio y en el garaje.

Las manifestaciones del acusado sobre su presencia en el lugar y la posesión de los efectos y el dinero, se estiman inverosímiles; es indicativo que dijo conservar la balanza como recuerdo sentimental de su hermana fallecida, cuando dicho objeto, junto a los alambres, se halló en el cuarto de baño de la casa. Tampoco es lógico que si el dinero se lo dio su madre para la realización de unas obras, se encontrara repartido entre una mesilla junto a la entrada -12 billetes de 50 euros, 20 billetes de 20 euros y 2 billetes de 10 euros- y una caja fuerte en su habitación -16 billetes de 50 euros-, sin que el Tribunal encuentre justificada su posesión. La testifical del responsable de los locales en que trabajaba el acusado nada acredita conforme expone la sentencia. Y en cuanto al perito que acudió a ratificar el informe, sus manifestaciones acerca de que forma parte del equipo del laboratorio que realizó el análisis, siendo suya la firma y siendo el perito el jefe de laboratorio, en el que se siguen las recomendaciones de Naciones Unidas estando las técnicas de análisis protocolizadas, dejan sin argumento la mera alegación del motivo sobre que la ratificación invalida el hecho de que se diga que existe la droga incautada y que la aportada haya sido la que se dice obtenida en el cofre de la moto del acusado; el motivo mismo afirma que el análisis se impugnó porque el que se hizo no fue validado ni ratificado en sede del acto de juicio oral por el perito que lo suscribió supuestamente en el laboratorio.

De otro lado, no se entiende el alcance de las alegaciones atinentes a la supuesta nulidad de la diligencia de entrada y registro del domicilio del acusado, afirmando el motivo que el auto que la habilitó "refiere que es el inmueble del que figura como titular registral, sin que dicho dato básico o habilitante conste expresamente aportado al atestado ni a la petición formulada por el órgano policial, por lo que el auto deviene nulo". En la sentencia no se efectúa mención alguna de esta cuestión, por completo intranscendente, siendo que el acusado explicó la razón de guardar los objetos hallados en su domicilio, sin cuestionar en momento alguno que lo fuera.

De todo lo expuesto se constata que lo actuado acredita suficientemente la conducta delictiva que se atribuía al acusado, cuya presunción de inocencia ha sido correctamente enervada.

De lo que se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente dice que existe un manifiesto error "con base en el hecho de que sobre dos documentos de la causa se hace apoyo de la base probatoria cuando en sí mismos estos dos documentos no acreditan lo que la sentencia sostiene sino más bien lo contrario en orden a la aplicabilidad de la legalidad probatoria documental". El primer documento es el reportaje fotográfico aportado en la vista del ciclomotor y del hueco de portaequipajes, en que se evidencia la imposibilidad física de que el paquete con la droga pudiera estar allí. El otro documento es el informe policial en que consta la fotografía del paquete junto a un testigo métrico, en el que es imposible constatar el volumen del paquete, siendo que no se pudo articular prueba de descargo al respecto dada la destrucción del objeto sin citación ni petición de consentimiento a la defensa, lo que la convierte en prueba de cargo viciada de irregularidad, siendo que el documento carece de sello de registro de entrada, lo que aboca a pensar que la irregularidad pueda tener algún fin alegal.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ), siempre que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim ( STS 07-02-12 ).

3. Nada de ello guarda relación con el motivo formulado; ninguno de los pretendidos documentos acreditan que en el relato de hechos probados se haya consignado algún extremo fáctico erróneo. Máxime cuando existe prueba directa testifical de lo sucedido, junto al resultado de la diligencia de entrada y registro con el hallazgo de los efectos y el dinero antes referidos, unido todo a la prueba pericial de la sustancia incautada.

Las alegaciones acerca de la supuesta "alegalidad" del informe que, precisamente, el propio motivo invoca como documento, carecen de toda base y evidencian la falta de encaje del argumento del recurrente en el motivo formulado. Se pretende cuestionar la valoración probatoria de la sentencia de instancia por cauce inadecuado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva.

1. Alega el recurrente que se ha producido incongruencia omisiva en la sentencia por falta de pronunciamiento de nulidad interesada (sic); quebrantamiento de forma que infringe el art. 24 Constitución y Lecrim (sic). La sentencia no da respuesta a la nulidad planteada respecto de las diligencias de entrada y registro en la vivienda compartida del acusado, y la denegación de diligencias de prueba. Se refiere el recurrente a diligencias solicitadas y denegadas en la instrucción -denegación recurrida y confirmada en sede de apelación-, consistentes en la toma de huellas en el paquete de sustancia estupefaciente y envoltorios que la contienen, para comprobar la existencia de huellas del acusado; y en la diligencia de reconstrucción de los hechos para poder comprobar a presencia judicial si el objeto tipo ladrillo -sic- podía coexistir -sic- en el interior del cofre debajo del asiento del ciclomotor, aportando previamente la policía el objeto de iguales medidas volumétricas del incautado. Además, se procedió a la destrucción del objeto ilícito sin citar a la parte ni darle audiencia "lo que evidenció de forma prematura su injustificado actuar generador de indefensión".

2. La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se trate de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS 11-10-05 ).

   Para una adecuada valoración del conflicto atinente a la denegación de prueba, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia. Junto a ello, la posibilidad de su práctica.

3. De lo expuesto se desprende la improcedencia del motivo. En primer lugar, la diligencia de reconstrucción de los hechos no consta siquiera propuesta como prueba en el escrito de defensa, siendo que la misma fue denegada por su inutilidad en Auto dictado en la instrucción, confirmado, a su vez, en sede de apelación, con atinados argumentos que muestran ya la impertinencia de su práctica como diligencia de instrucción. En cuanto a la diligencia de toma de huellas (también rechazada en sede sumarial, en decisión confirmada en sede de apelación), que se reiteró como diligencia de prueba interesada en el escrito de defensa, fue rechazada nuevamente por la Sala sentenciadora en el Auto de señalamiento de juicio oral, atendiendo a que resultaba de imposible práctica dado el tiempo transcurrido.

   Es evidente que hubo, pues, respuesta oportuna a las reiteradas solicitudes de práctica de diligencias, respuesta en la que, de otro lado, se evidencia de forma fundada la impertinencia e imposibilidad práctica, en su caso, de llevar a cabo las indicadas diligencias. Siendo que, en definitiva, a la vista del resultado de la práctica de las pruebas en el acto de juicio oral, no se evidencia la indefensión pretendida; la toma de huellas del paquete en que se halló la cocaína, ya desde un principio, era una actuación innecesaria e ineficaz, dada la manipulación del paquete desde el momento de su incautación policial, como así se dijo al resolver sobre la petición de la parte. Ninguna relevancia al efecto tiene, pues, la decisión de proceder a la destrucción de la sustancia incautada, conservando muestra oportuna, diligencia que no requiere citación de la parte.

   El recurrente alude a la nulidad interesada respecto de la diligencia de entrada y registro en su domicilio, sin desarrollar argumento alguno que la sustente. En cualquier caso, tal cuestión tuvo respuesta pertinente en el Auto de fecha 21-11-12, dictado por la Sala sentenciadora para resolver las cuestiones suscitadas por la defensa del recurrente en la Audiencia Preliminar celebrada el mismo día, conforme a lo previsto en el art. 786.1 y 2 de la LECrim , entre las que se encontraba la referida pretensión de nulidad.

   De todo ello se sigue la inexistencia del vicio formal invocado y, con ello, la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 66 del CP .

1. Alega el recurrente que la escueta y telegráfica alegación -sic- efectuada por la Sala de instancia es insuficiente a los efectos de motivación de la pena, por ello, en aplicación de la postura más beneficiosa para el reo, se presenta como más proporcionado que la pena sea la mínima de 3 años de prisión, dada la inexistencia de antecedentes penales y su constatada adicción a la cocaína, y su probada inclusión en programa de desintoxicación. Igualmente, la multa ha de fijarse en el "tanto" del valor de tasación de la sustancia intervenida.

2. La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas ( STS 30-11-05 ).

   La penalidad concreta debe atemperarse a la cantidad neta de cocaína que conforma el principio activo de la misma, reveladora de la potencialidad lesiva de la droga transportada, conforme a los parámetros que se determinan en el art. 66 del Código penal , que permiten recorrer toda la banda punitiva que autoriza el art. 368 del Código penal (tipo básico), y que oscila entre tres años y nueve años de prisión y multa ( STS 19-7-02 ).

3. El Tribunal sentenciador explica en el fundamento de derecho cuarto, apartado 2, las razones de la imposición de la pena de prisión de cuatro años y de la multa de 60.000 euros; ello atendiendo al desvalor del hecho, dado que la entidad del riesgo para el bien jurídico protegido presenta, se dice, una intensidad nada despreciable, atendiendo a la cantidad de droga poseída para su facilitación a terceras personas, 989,10 gramos de cocaína, con una riqueza del 26,16%. Ello justifica, se añade, que la pena se sitúe en el tramo medio de la mitad inferior "pues no existe ninguna circunstancia personal del acusado de especial significación" a tales efectos, pues el hecho de que iniciara tratamiento de deshabituación únicamente acredita que en aquella fecha era consumidor de cocaína y que tenía un trastorno por abuso, pero no queda acreditado que el mismo afectara a su capacidad motivacional. Y, en consecuencia, se fija la pena de 4 años de prisión y multa de 60.000 euros, siendo el valor de la droga de 45.208,48 euros, lo que es acorde a las previsiones legales, aparece razonablemente justificado y, en modo alguno, resulta desproporcionado, atendiendo a las circunstancias concurrentes, valoradas todas por la Sala de instancia.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: