ATS 2310/2013, 7 de Noviembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Málaga (sección octava), se ha dictado sentencia de 21 de diciembre de 2012, en los autos del Rollo de Sala 1006/2012 , dimanante de las diligencias previas 3021/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 13 de Málaga, por la que se condena a Jaime , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 17.000 euros, así como al pago de la parte proporcional de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Jaime , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Díaz Solano, formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la intimidad, previsto en el artículo 18.1 º y 3º de la Constitución ; como segundo motivo, al amparo del artículo 5-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal, infraccion de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al deber de motivación; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneracion del derecho a la presuncion de inocencia.

Durante su tramitación se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente su desestimación.

Conforme a normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la intimidad, previsto en el artículo 18.1 º y 3º de la Constitución .

1. Denuncia la incorrecta e ilegal intervención de las conversaciones telefónicas del acusado.

   Señala que, en el folio 1 de las actuaciones, se hace constar que se inician las diligencias previas 3021/2010 y que, en los folios siguientes, obra testimonio de las diligencias previas 8300/2009 procedentes del Juzgado de Instrucción número 13 de Málaga y que en el oficio de 25 de marzo de 2010, correspondientes a los folios 1025 y 1071 de estas últimas diligencias, se ponía de manifiesto que, cuando se solicitaron las intervenciones telefónicas, ya se daba cuenta de los resultados de la intervención de los teléfonos de varias personas investigadas, una con el nombre de Roman ., otra con el nombre de Víctor . y otras cuatro personas más sin identificar, en los meses de febrero y marzo de 2010.

   Manifiesta que se desconoce el origen de las diligencias mencionadas, pero que, en todo caso, resulta patente que se practicaron en su seno intervenciones de las conversaciones telefónicas, sin que se conozca ni por quién ni para qué ni a qué teléfonos. Así señala que faltan los autos que autorizaron las conversaciones mantenidas en los meses de febrero y marzo a los que se hace referencia en el oficio de 25 de marzo de 2010, de solicitud de intervención de teléfonos (folio 1.025).

   Sostiene que era de transcendental importancia conocer la totalidad de las diligencias de las que conoció el Juzgado de Instrucción número 13 de Málaga, para determinar si, a su vez, esas actuaciones podían tener su origen en otras intervenciones, desconociendo incluso, tal y como estaban las cosas, si las personas afectadas eran las mismas. Lo que le lleva a sostener que las escuchas telefónicas practicadas, fundamentalmente desde el momento en que se dice que se sospecha de la existencia de una red de distribución de droga de personas de nacionalidad nigeriana, eran prospectivas.

   Entiende que el Ministerio Fiscal debería haber demostrado la validez de las intervenciones telefónicas.

2. Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5') La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza ( artículo 579.3.º LECRIM ) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( STS 9/2010, de 22 de enero ).

3. La defensa del acusado planteó la nulidad de las escuchas (y, en cascada, del resto de la prueba en contra). Como se ha señalado, entendía que se desconocía en qué condiciones se habían realizado las intervenciones de las conversaciones de las que se dedujo que existía otra rama de distribución de droga, compuesta, preferentemente, por personas de origen nigeriano y que las intervenciones se habían realizado de forma prospectiva.

   La Sala de instancia desestimó la alegación de la defensa del recurrente. En primer término, hacía constar que el Ministerio Fiscal, precisamente, indicó en el Otrosí III de su escrito de conclusiones provisionales la solicitud de que se incorporaran testimonios de los oficios y autos de las restantes diligencias previas y así se hizo, constando, por lo tanto, en actuaciones, los testimonios de las diligencias previas 6.134/2009 (Tomo VIII) y de las diligencias previas 8.300/2009 (que iniciaban el Tomo I del presente procedimiento). A partir de ellos, la Sala a quo entendía que era posible conocer el desarrollo de la investigación hasta la efectiva identificación del recurrente, con las solicitudes de las intervenciones telefónicas y la información dada y tomada en cuenta por el Juzgado para motivar sus autos habilitantes.

   Del examen de las actuaciones, se desprende que, con fecha 25 de marzo de 2010, la UDYCO Costa del Sol del Grupo I de Estupefacientes dirigió escrito al Juzgado de Instrucción número trece de Málaga, relativas a las diligencias previas 8.300/2013 que se seguían contra Roman . por su posible participación en una actividad de distribución y comercialización de droga. En el oficio citado, se indicaba que uno de los implicados en las investigaciones, identificado como Víctor ., alias " Rana " o " Gotico " estaría realizando labores de mediación con un compatriota suyo y con un ciudadano español. Víctor se encargaba de recibir pedidos de droga del ciudadano español, se ponía en contacto con Roman que se la conseguía y se la remitía a aquél. La Unidad Policial reseñaba una serie de conversaciones telefónicas en las que se ponía de relieve estos hechos y solicitaba, en consecuencia, la intervención de diversos teléfonos de las personas involucradas. El Juzgado de Instrucción así lo acordó en auto de 26 de marzo de 2010.

   El día 23 de abril de 2010, la Unidad Policial, nuevamente, elevó oficio al Juzgado dando cuenta de las investigaciones y de la detención de Víctor y de dos personas más. En el escrito se ponía de relieve que los agentes habían observado que, parte de los usuarios de los teléfonos intervenidos, no eran solamente las personas detenidas, sino terceros que continuaban usando los aparatos sin adoptar ninguna medida adicional. Por ello, la Unidad entendía que podía tratarse de una nueva organización, compuesta por nigerianos, residentes en Málaga y que, ocasionalmente, contactaban con Víctor . Se hacian, para respaldar sus afirmaciones, referencias a las conversaciones telefónicas intervenidas (las transcripciones se acompañaban más tarde) con expresión de los números de los teléfonos y de los nombres de las personas que los utilizaban como interlocutores. En consonancia con lo anterior, se solicitaba la intervención de los teléfonos y el cese de otros de ellos.

   El Juzgado de Instrucción acordó, en esa misma fecha, la intervención solicitada.

   El 26 de abril, la Juez de Instrucción acordó la incoación de diligencias previas relativas a las personas identificadas como Evaristo y Geronimo . Asimismo, en esa misma fecha se acordó la intervención del teléfono de una persona más, solicitada por la Unidad Policial, denominada " Limpiabotas ".

   Con fecha 5 de mayo de 2010, la UDYCO da cuenta al Juzgado de los resultados de las escuchas telefónicas y solicita la intervención del teléfono de una persona a cuyo usuario se le denomina como " Evaristo ". La unidad policial aporta información profusa de las investigaciones realizadas y acompaña las transcripciones hechas de las llamadas, que se recogen por remisión por el Juzgado de Instrucción habilitante, que dicta auto de 6 de mayo, autorizando las escuchas telefónicas.

   Con fecha 18 de mayo de 2010, la Unidad vuelve a comunicar los resultados de las escuchas, indicando la captación de una conversación de una persona que ofrece a Geronimo alrededor de trescientos gramos de cocaína y se solicita la intervención del terminal, lo que se acuerda por el Juzgado ese mismo día, basándose en la información policial.

   Nuevamente, en escritos en los que va poniendo de relieve las investigaciones realizadas y los resultados obtenidos en las escuchas telefónicas, la UDYCO, en escrito de 24 de mayo, informa de la intervención de las llamadas de teléfono de " Limpiabotas " o " Triqui ", de las que se deduce que hace labores de mediación e intermediación entre compradores de droga afincados en Madrid y una persona afincada en Málaga. Las escuchas fueron prorrogadas en auto de 25 de mayo de 2010 hasta que, en el curso de las conversaciones, particularmente, las realizadas en junio de 2010, se detecta que " Limpiabotas " o " Triqui ", esto es, el recurrente Jaime , va a transportar una cantidad indeterminada de droga desde Vitoria, a donde habría llegado por paquete postal; y, consecuentemente, se dispone un servicio de vigilancia y seguimiento en la estación de autobuses de Málaga, localizando en uno de los bancos, junto a un andén, a varias personas de origen africano y que, en determinado momento, uno de ellos, sube al autocar con destino a Vitoria y al que una de las personas que le acompaña, le hace entrega de una bandolera. El día 4 de junio, se vuelve a establecer un dispositivo en la Estación de Autobuses de Málaga, donde, cuando regresa Jaime , se procede a su interceptación, encontrándole en su poder una sustancia pulverulenta que, debidamente analizada, resultó contener 97,36 gramos de cocaína, con riqueza del 67,72 %.

   La totalidad de los autos expresados se fundamentaron de manera bastante en la información aportada por los agentes y, en particular, por las transcripciones de las sucesivas autorizaciones y prórrogas de las escuchas telefónicas realizadas. Además, como señaló la Sala de instancia, en el procedimiento figuran los testimonios de las otras diligencias, de las que se derivan las presentes. Todas y cada una de las medidas de intervención adoptadas quedaron justificadas suficientemente en la información de los oficios policiales, a los que se remitieron las sucesivas habilitaciones judiciales. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha expresado la validez de las remisiones de los autos habilitantes de las intervenciones telefónicas a los oficios policiales de solicitud y la suficiencia de la motivación por integración de su contenido en la resolución judicial ( STS de 2 de octubre de 2012 ).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación.

1. Mantiene que la ausencia de motivación en los hechos que se declaran probados a la luz de las intervenciones telefónicas es absoluta e insubsanable. Considera que se desconoce el razonamiento por el que se tienen por válidas y legales las intervenciones y escuchas telefónicas y que la sentencia ofrece una argumentación jurídica incompleta a ese respecto.

   Por otra parte, denuncia arbitrariedad en la individualización de la pena, resultante de que la Sala estime que la participación del recurrente es de menor entidad que la de los coacusados y, sin embargo, se le imponga una pena superior en seis meses a los restantes, sin justificación alguna. Por ello, y respecto de este subapartado, solicita se le imponga la pena en su mínima extensión.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución Española , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art- 9.3 º de la misma ( STS de 4 de diciembre de 2008 ).

3. Como se ha puesto de relieve en el motivo anterior, el Tribunal de instancia hizo un minucioso examen de la alegación de nulidad de actuaciones que instó la parte recurrente, permitiendo conocer sin dificultad los razonamientos en los que se basaba para su desestimación y la consideración de la correcta práctica de las escuchas telefónicas. Esencialmente, la Sala de instancia indicaba que se habían incorporado a actuaciones los testimonios de las otras diligencias, de las que dimanaban las presentes, hasta llegar a la detención del acusado cuando realizaba un transporte de droga desde Vitoria.

   En otro orden de cosas, el Tribunal de instancia, en el Fundamento Jurídico Cuarto, acuerda imponer a Jaime la pena de tres años y seis meses de prisión, en atención a la gravedad de los hechos y a la alarma y el daño social creados. En el relato de hechos probados, se aprecia que el acusado tenía un papel secundario en la cadena de distribución de droga respecto de Estanislao , Gumersindo , Geronimo y Millán , que fueron condenados a penas sensiblemente superiores. Respecto del resto, las penas impuestas fueron similares o escasamente inferiores. La pena establecida para el acusado resulta proporcionada, en atención a la cantidad transportada ( 97,36 gramos de cocaína con riqueza del 67,72%), susceptible de convertirse en un elevado número de dosis individuales y, consecuentemente, de alcanzar a un significativo número de potenciales compradores. La pena, por otro lado, se aparta ligeramente del mínimo legal, por lo que no puede considerarse exacerbada ni arbitraria.

   Por otra parte, ninguna incidencia tiene que los restantes acusados fueron condenados, por conformidad, a penas inferiores. Respecto a la denominada, conformidad parcial esta Sala ha tenido ocasión de señalar que la misma no causa indefensión, cuando el juicio que se sigue contra los acusados no conformados se hace con pleno ajuste a Derecho, esto es, si la condena que en la sentencia se hace, se funde en una lícita y suficiente prueba de cargo praticada en pelenario con sujección a los principios de oralidad, contradicción, publicidad e inmediación, por lo que, en estos casos, la continuación de vista para juzgar con independencia a los restantes imputados no atenta al derecho de defensa ( STS 9 de marzo de 2006 ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Denuncia infracción del derecho citado, al tomar razón todas las pruebas en contra del acusado de las escuchas telefónicas que estima ilegales. En definitiva, sostiene que las intervenciones telefónicas eran nulas por ser inconstitucionales, y que su nulidad se extiende y vicia las restantes pruebas practicadas, produciendo un vacío probatorio.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. Conviene tener en cuenta que, del conjunto de las personas acusadas en el presente procedimiento, la única que no reconoció los hechos fue el ahora recurrente. Los restantes admitieron su participación en los hechos y se adhirieron a la calificación hecha por el Ministerio Fiscal.

A partir de esta constancia, la Sala advertía que la defensa del recurrente pivotaba, esencialmente, en la petición de nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a que se ha hecho referencia en los Fundamentos Jurídicos previos. Como se ha hecho constar, las intervenciones ordenadas respetaron completamente las garantías constitucionales y legales precisas. Además al margen de lo anterior, los agentes de Policía NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ratificaron en el acto de la vista oral su intervención en los hechos, y precisaron cómo se procedió a la identificación del acusado con personas que se presentaban tras los alias de " Limpiabotas " y " Triqui ", y como, por las conversaciones telefónicas, se sabe que Jaime va a proceder al traslado de una cantidad de droga indeterminada desde Vitoria y que practicaron su detención y la intervención en su poder de una sustancia pulverulenta de color blanco, que dio resultado positivo a la aplicación del reactivo colorométrico y que se encontraba oculta entre las portadas y contraportadas de dos libros de bolsillo.

De todo ello, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante para entender desvirtuada la presunción de inocencia del recurrente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, procede dictar la siguiente: