ATS, 10 de Diciembre de 2013
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2013:11463A |
| Número de Recurso | 900/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil trece.
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- La representación procesal de DOÑA Nuria presentó con fecha de 16 de abril de 2013 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 11 de marzo de 2013 por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1), en el rollo de apelación nº 416/2010 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas nº 652/2009 del Juzgado de Primera instancia nº 7 de Oviedo.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de fecha de 16 de abril de 2013 la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el recurso de casación y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.
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- Por la Procuradora Doña María Belén Sanroman López, en nombre y representación de DOÑA Nuria , se presentó escrito con fecha de 7 de mayo de 2013 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Procurador Don José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de DON Luis Antonio , se presentó escrito con fecha de 27 de mayo de 2013 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
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- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Mediante Providencia de fecha 15 de octubre de 2013, se acordó poner de manifiesto a la parte personada, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión del recurso.
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- Por la representación procesal de la parte recurrente se presentó escrito con fecha de 8 de noviembre de 2013 interesando la admisión de los recurso interpuestos por considerar que cumplirían con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la representación procesal de la parte recurrida se presentó escrito con fecha de 7 de noviembre de 2013 interesando la inadmisión de los recursos formulados. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 19 de noviembre de 2013 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos por los motivos puestos de manifiesto a las partes.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
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Por la recurrente, se formalizó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala y por existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio verbal de impugnación de la filiación ( art. 753 LEC ), el cauce casacional utilizado del interés casacional es el adecuado, conforme doctrina reiterada de esta Sala.
El recurso de casación interpuesto se funda en un único motivo de recurso, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por infracción del art. 91 CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de los derechos del Niño de fecha de 20 de noviembre de 2011, el art. 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor y el art. 39 CE , por vulneración del interés del menor y de los arts. 344 y 775. 1 LEC .
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- Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC -por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto-, el recurso de casación interpuesto incurren en su motivo único de recurso en la causas de inadmisión de falta de debida justificación del interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala, y, en cuanto se invoca la infracción de los arts. 348 y 775.1 LEC , en la causa de inadmisión de indicación de precepto adjetivo o de Derecho procesal como precepto infringido (art. 483.2.2º).
En relación al requisito de la debida acreditación del interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo, es doctrina de esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo sobre criterios de admisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2012, que su debida justificación requiere que en el escrito de interposición del recurso se exprese con claridad en el encabezamiento o formulación del motivo la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o declare infringida o desconocida, y que se citen dos o más sentencias de la Sala Primera, y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha desconocido o vulnerado la jurisprudencia que se establece en ellas. Sin embargo en el escrito de interposición se omite la referencia a la jurisprudencia de esta Sala en su encabezamiento o formulación, aunque se citan dos sentencias en su cuerpo o motivación ( SSTS de 21 y 22 de julio de 2011 , en la página 37 del recurso, folio nº 691 de las actuaciones de Segunda instancia).
Asimismo, el recurso de casación interpuesto incurre, en cuanto se invoca la infracción de los arts. 348 y 775.1 LEC , en la causa de inadmisión de indicación de precepto adjetivo o Derecho procesal como precepto infringido (art. 483.2.2º), en cuanto el recurrente cita como preceptos infringido normas de naturaleza procesal o adjetiva cuyo ámbito excede notoriamente del ámbito del recurso de casación y resulta propio del recurso extraordinario por infracción procesal. A este respecto es preciso recordar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares" , como señala la Exposición de Motivos de la LEC 1/2000, que directamente alude a que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación, pudiendo ser alegadas, no obstante, ejercitando el correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal.
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- A mayor abundamiento, el recurso de casación incurre, asimismo, en su motivo único de recurso en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por carencia de consecuencias para la decisión del conflicto, por cuanto la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2 , 3º LEC ).
Esto es así, porque la parte recurrente sostiene en su escrito de interposición del recurso que en el supuesto de autos los hechos probados tendrían su origen en una prueba que sería "fruto del árbol envenenado", como sería el informe del Equipo Psicosocial y porque se habrían desestimado pruebas (en concreto la exploración de la menor e informes del colegio) que pondrían de manifiesto que se declaran probados, al basarse exclusivamente en aquel informe "son diversos de los estimados en perjuicio del menor", pues las integrantes del Equipo conocerían las limitaciones del padre para asumir la atención y cuidado de la menor en función de su horario laboral, que el cambio tan drástico de guardia y custodia de la menor supondría un riesgo para ésta, que la pareja (la actual de su padre) se encontraría en conflicto manifestado con la menor, que la familia paterna carecería de los estudios superiores de la familia materna -lo que supondría un menoscabo importante de las perspectivas intelectuales de la menor-, y que en el informe se recomienda la custodia con el padre, sobre la base de una "supuesta (y falsa, y desde luego, no acreditada)" influencia negativa de la madre sobre la hija, "prescindiendo de analizar si el padre puede asegurar a la menor un desarrollo armónico integral desde el punto de vista físico (mordeduras de perro, heridas infectadas, llevar a la niña sin cinturón, transportar la menor un conductor con apnea del sueño (abuelo paterno), psicológico, afectivo, intelectual y ético (pernicioso modelo ético, derivado de sentencia condenatoria contra el padre por injurias, grabaciones ilegales y retención indebida de cosas ajenas, denuncia falsa por presunta agresión de este letrado y de su esposa" que constaría en autos. Elude, así, la parte recurrente que en la resolución impugnada, tras examinar prueba practicada, concluye que los dos progenitores están perfectamente capacitados para afrontar la guarda y custodia de la menor -nacida el NUM000 de 2006-, que tiene una perfecta relación con ambos, sin embargo es el entorno de la madre donde tienen lugar las mayores dificultades al contacto con el entorno del padre, lo que ha producido un conflicto de lealtades que se califica, de proseguir en intensidad y frecuencia, como maltrato emocional de la menor, hallándose la menor bastante habituada a la casa de su padre en Oviedo, por lo que procede otorgar la guarda y custodia de la menor a su padre.
En consecuencia, la Sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, de la LEC .
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- Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- La inadmisión del recurso de casación y del extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN Y NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por DOÑA Nuria contra la sentencia dictada con fecha de 11 de marzo de 2013 por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1), en el rollo de apelación nº 416/2010 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas nº 652/2009 del Juzgado de Primera instancia nº 7 de Oviedo.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente, con PÉRDIDA del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
