ATS, 10 de Diciembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Diciembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil trece.
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- La representación procesal de D.ª Marcelina , D. Héctor y D.ª Olga presentó el día 7 de marzo de 2013 escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 5 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 7.ª, con sede en Melilla-, en el rollo de apelación n.º 110/2011 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 209/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Melilla.
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- Mediante diligencia de ordenación de 1 de abril de 2013 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.
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- El procurador D. Luis Ortiz Herráiz, en nombre y representación de D.ª Marcelina , D. Héctor y D.ª Olga , presentó escrito ante esta Sala con fecha 24 de abril 2013, personándose en concepto de parte recurrente. La procuradora D,ª Blanca Murillo de la Cuadra, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", presentó escrito en fecha 13 de mayo de 2013, personándose en concepto de recurrida.
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- Por providencia de fecha 22 de octubre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el 19 de noviembre de 2013, la representación procesal la parte recurrente se opuso a la causa de inadmisión puesta de manifiesto. La parte recurrida, en su escrito de 12 de noviembre de 2013, interesó su inadmisión.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
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- Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional frente a una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio ordinario en el que se ejercitó acción tendente a declarar la ilegalidad de unas obras y la ocupación de unos espacios en elementos comunes de una comunidad de propietarios y la condena a la realizar las obras de reposición al estado original. El cauce de acceso al recurso elegido por la parte recurrente es el correcto al tramitarse el procedimiento por razón de la materia.
En el escrito de interposición, bajo el encabezamiento de Fundamentos de Derecho, se denuncia la interpretación incorrecta del artículo 7.2 del Código civil en orden a que la sentencia no ha apreciado que la comunidad recurrida no ha ejercitado los derechos conforme a la buena fe y ha incurrido un ejercicio antisocial de los mismos. Se aduce que el recurso presenta interés casacional puesto que la sentencia impugnada se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales, en relación al ejercicio antisocial del derecho sin interés reconocible para la comunidad de propietarios. En el desarrollo impugnatorio se alude a que se ha producido una discriminación de los recurrentes por el hecho de no haber demandado a los propietarios de otros áticos que habían realizado las mismas obras y también se alega que tales obras estaban ya realizadas en el momento de la entrega de cada vivienda y con consentimiento pleno de la totalidad del inmueble, sin que la Comunidad obtenga beneficio alguno de la demolición aquellas.
Para justificar el interés casacional se citan sentencias de esta Sala que aprecian la existencia de abuso del derecho y lo definen de forma general - SSTS de 14 de octubre de 1991 , 22 de octubre de 1998 y 22 de abril de 1983 -. Igualmente se citan distintas sentencias de Audiencias Provinciales que aprecian abuso del Derecho cuando, en los distintos supuestos fácticos que se analizan, se acciona frente a unos comuneros por la realización de determinadas obras y no frente a otros, -Audiencias Provinciales de Guadalajara, Albacete, Madrid, Murcia y Zaragoza-. En este último aspecto se destaca por el recurrente el voto particular de la sentencia recurrida.
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- A la vista del planteamiento del escrito de interposición, el recurso no se admite por no concurrir los supuestos que determinan la admisibilidad del recurso en su concreta modalidad de interés casacional, por inexistencia de éste ( artículo 483.2º.3ª LEC ). Esta causa de inadmisión se justifica, en primer lugar y por lo que respecta a la oposición a la doctrina de esta Sala, en el intento de la parte impugnante de alterar o variar los hechos probados de la sentencia que enervarían la posibilidad de que se produjera un consentimiento tácito a la realización de las obras. En esta línea, se alude por la sentencia a que en octubre de 2002 la Junta de propietarios acordó el ejercicio de acciones civiles contra los codemandados por estas obras, en el año 2004 se presentó demanda de conciliación que acabó sin avenencia, en octubre de 2008 se formuló denuncia ante el organismo administrativo competente y en junio de 2010 se interpuso esta demanda. La valoración de estos hechos permite impedir la aplicación de la doctrina del abuso del derecho anudada a un consentimiento o actitud pasiva frente a las obras y también la aplicación de la jurisprudencia de esta Sala que se cita para acreditar el interés casacional, ya que en el enjuiciamiento en el presente supuesto parte de una base fáctica diferente a la examinada en las sentencias de contraste. Por lo que se refiere al interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias, la parte no acredita debidamente esta vía conforme a las exigencias que establece de forma reiterada esta Sala, tras el Acuerdo sobre criterios de admisión de estos recursos de la Sala Primera celebrado el 30 de diciembre de 2011, e incluso con anterioridad. Según este criterio se exige la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, en consecuencia esta vía exige que sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una mima sección de la Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección. En el presente caso la parte no evidencia en absoluto tal contradicción dado que las sentencias que extracta se refieren a supuestos fácticos que se han valorado de forma diferente en cada caso y además responden únicamente al criterio defendido por el recurrente sobre un posible abuso del derecho por no accionar contra otros comuneros.
En atención a lo expuesto, se rechazan las alegaciones realizadas por la parte recurrente tras la providencia de puesta de manifiesto que, limitadas a la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, se ciñen a cuestionar la conclusión referida a la alteración de la valoración probatoria de los hechos, sin aclarar en que medida la sentencia dictada se opone a la doctrina de la Sala sobre el abuso del derecho.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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- La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Marcelina , D. Héctor y D.ª Olga contra la sentencia dictada, con fecha 5 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 7.ª, con sede en Melilla-, en el rollo de apelación n.º 110/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 209/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Melilla, con pérdida del depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
