STS, 18 de Noviembre de 2013

Ponente:CLARA MARTINEZ DE CAREAGA GARCIA
Número de Recurso:134/2011
Procedimiento:RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR.
Fecha de Resolución:18 de Noviembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
RESUMEN

DROGAS TÓXICAS. ESTUPEFACIENTES. PRUEBA PERICIAL CALIGRÁFICA. Puede aceptarse que, en determinadas condiciones, el Tribunal se vea obligado a apreciar la existencia de daños morales por el hecho de haber sufrido el recurrente una privación de libertad injusta, siempre que su decisión sea tomada con ponderación de todas las circunstancias concurrentes y sin perder de vista el valor de la disciplina, cuyo mantenimiento prima siempre en los actos de los mandos sancionadores. Parece, por tanto, que la declaración indemnizatoria, que, en principio, ha de ser consecuencia de una valoración de la prueba practicada a petición de parte, puede ser también resultado del solo raciocinio judicial cuando tal declaración resulte inherente a la reparación exigida en justicia por un mal indebidamente producido. Podría, esta Sala admitir que los Tribunales militares apreciasen la existencia de daños morales en los supuestos de faltas graves sancionadas por arresto privativo de libertad, incluso sin necesidad de una prueba específica sobre aquéllos, cuando, estimando el recurso y dejando sin efecto la sanción, se constatase que el cumplimiento del arresto había producido graves consecuencias de índole moral en el arrestado, quedando por supuesto sometida tal decisión a la revisión casacional. Se estima parcialmente la apelación.

 
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CONTENIDO

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil trece.

Visto el recurso contencioso disciplinario militar ordinario 204/134/11, que ha sido interpuesto por el Soldado MPTM del Ejército de Tierra D. Feliciano , que se encuentra representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Gómez Sánchez y defendido por la Letrada Dª Maria Dolores Flores González, contra la Resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de 11 de Julio de 2.011, confirmatoria en reposición de la Resolución de 15 de Diciembre de 2.010, en virtud de la cual se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de Separación del Servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad". Ha sido parte además del recurrente, el Sr. Abogado del Estado, y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan, bajo la ponencia del Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia, quien expresa el parecer unánime de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO : Con fecha 1 de Julio de 2.009 se acordó por el General Jefe de la Fuerza Terrestre la incoación del Expediente Gubernativo núm. FT-201/2.009 contra el Soldado MPTM del Ejército de Tierra D. Feliciano , destinado en el Grupo Logístico de la Brigada Paracaidista de Paracuellos del Jarama (Madrid), por la posible incursión de éste en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", al haberse detectado que había dado positivo al consumo de drogas, concretamente al cannabis, en los controles que le fueron realizados los días 1 de Octubre de 2.007, 15 de Septiembre de 2.008 y 6 de Mayo de 2.009.

SEGUNDO : En el curso del referido Expediente Gubernativo consta que se aportaron los documentos correspondientes a dichos resultados analíticos, así como otros que se consideraron precedentes para la comprobación de los hechos con relevancia disciplinaria, constando también la audiencia del encartado y la de sus mandos.

TERCERO : Por resolución de 15 de Diciembre de 2.010, la Excma. Sra. Ministra de Defensa impuso al referido Soldado la sanción disciplinaria extraordinaria de Separación del Servicio, al considerarle incurso en la citada causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas consistente en " Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad ".

En el informe-propuesta del Asesor Jurídico General, de fecha 17 de Noviembre de 2.010, conforme al cual se dictó la referida resolución, se contiene la siguiente declaración de hechos probados:

" El Soldado MPTM DON Feliciano , ha dado resultado positivo al consumo de drogas en las pruebas analíticas que, mediante recogida de muestras de orina, le fueron practicadas en fechas de 1 de octubre de 2007, 15 de septiembre de 2008 y 6 de mayo de 2009. Todas ellas arrojaron resultado positivo a consumo de CANNABIS.

Los resultados positivos de las referidas pruebas fueron formalmente notificados al encartado, según resulta acreditado a los folios 6, 11 y 14 de las actuaciones.

Concedido el preceptivo trámite de audiencia al expedientado, éste manifiesta en todas las preguntas formuladas que no declara (folios 43 y 44).

Es de resaltar que la notificación del tercer positivo, arrojado por el encartado en la muestra tomada el 6 de mayo de 2009, fue practicada en presencia de dos testigos, al negarse aquél a firmar el referido documento, tal y como obra al folio 6 de las actuaciones ".

CUARTO : Contra la citada resolución de 15 de Diciembre de 2.010, de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, D. Feliciano interpuso el correspondiente recurso de reposición, que fue desestimado, de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General, de fecha 10 de Junio de 2.011, por resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, del 11 de Julio siguiente.

QUINTO : Contra esta última resolución D. Feliciano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Gómez Sánchez, con fecha 22 de Junio de 2.012, formuló el recurso contencioso-Disciplinario Militar que ha dado lugar a estas actuaciones.

Con fecha 22 de Junio de 2.012 la representación de D. Feliciano formuló la correspondiente demanda, proponiendo la práctica de prueba documental, testifical y pericial caligráfica que, tras su admisión fue practicada con el resultado que obra en las actuaciones.

SEXTO : Dado traslado de la demanda a la Abogacía del Estado, ésta contestó a la misma mediante escrito del siguiente día 11 de Julio de 2.012, en el que se opuso a la demanda, solicitó la desestimación del recurso por ser la resolución impugnada ajustada a derecho y, manifestó su oposición a dicha solicitud.

SÉPTIMO : Por Auto de 14 de septiembre de 2.012, esta Sala Quinta otorgó el recibimiento a prueba del presente recurso, por el plazo de veinte días para proponer y practicar, ordenando formar el correspondiente ramo de prueba, con el resultado que obra en las actuaciones.

OCTAVO : Con fecha 28 de Mayo de 2.013, se dictó providencia otorgándose a las partes el plazo común de diez días para la presentación de los oportunos escritos de conclusiones, presentándose por el Abogado del Estado el día 10 de Junio y por el demandante el siguiente 13 de Junio.

NOVENO : Mediante proveído de fecha 2 de Septiembre de 2.013 se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el siguiente día 9 de Octubre, a las 10,30 horas, habiéndose continuado dicha deliberación el día 13 de este mes de Noviembre con el resultado decisorio que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia y a continuación se expresa.

HECHOS

PROBADOS

La Sala declara como tales los siguientes:

  1. En aplicación del Plan de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas el soldado MPTM D. Feliciano , destinado en el Grupo Logístico de la Brigada Paracaidista de Paracuellos del Jarama (Madrid), fue sometido a pruebas de detección de consumo de dichas sustancias mediante la toma de muestra de orina los días 1 de Octubre de 2.007, 15 de Septiembre de 2.008 y 6 de Mayo de 2.009.

  2. . La analítica de estas tres muestras dio resultado positivo al consumo de cannabis .

  3. . No consta que el resultado de la analítica de la primera muestra, la de 1 de Octubre de 2.007, le fuera notificado al recurrente.

  4. El resultado de la analítica del segundo control, del día 15 de Septiembre de 2.008, fue oportunamente notificado al recurrente el día 16 de Octubre siguiente, informándosele de que podía solicitar la realización de un contraanálisis en el plazo de quince días (folio 11 del expediente).

  5. Al procederse, el 17 de Junio de 2.009, a notificar el resultado de la analítica de la tercera de las citadas muestras de orina, la recogida el 6 de Mayo anterior, el recurrente se negó a firmar la notificación habiendo firmado dos testigos que presenciaron dicha negativa (folio 6 del expediente).

  6. En la fase de prueba de este recurso y instancia del recurrente, se ha practicado prueba pericial caligráfica a los efectos de determinar " si la firma y fecha que figuran en el recibí de la comunicación del positivo en consumo de drogas de fecha 18 de enero de 2008, correspondiente a la prueba de detección realizada el 1 de octubre de 2007, se corresponde con la firma y caligrafía original del interesado ", con el resultado que consta en las actuaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO : Con el presente recurso contencioso-disciplinario militar se impugna por el recurrente la resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de 11 de Julio de 2.011, en cuanto confirmatoria en reposición de la resolución de 15 de Diciembre de 2.010, en virtud de la cual se le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, al estimarse que había incurrido en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas consistente en " Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad ".

Junto con la pretensión de nulidad de las citadas resoluciones, y la subsidiaria petición de que se le imponga una sanción menos grave, el recurrente solicita el abono de los emolumentos dejados de percibir, la restitución en su anterior destino, la recuperación de su puesto escalafonal y el abono de una indemnización por los daños personales, morales y profesionales que, según alega, dicha sanción le ha ocasionado.

SEGUNDO : En defensa de su pretensión anulatoria el recurrente comienza por sostener que se debió declarar la caducidad del expediente sancionador al haber transcurrido mas de seis de meses desde su incoación, el 2 de Julio de 2.009, hasta que se dictó la resolución que lo concluyó el 15 de Diciembre de 2.010.

La alegación de caducidad del procedimiento, que el recurrente fundamenta en la regulación establecida con carácter general en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no puede ser acogida.

Y es que desde la Sentencia del Pleno de 14 de Febrero de 2.001, la Jurisprudencia de esta Sala viene reiteradamente negando la operatividad de esta figura jurídica en el ámbito disciplinario de las Fuerzas Armadas, como consecuencia de la especificidad del mismo proclamada en la Disposición Adicional 8ª y en el artículo 127.3 de la Ley 30/1.992 , lo que, en consecuencia, excluye la aplicación de la última normativa al específico ámbito castrense, en los términos del artículo 44.2 de la Ley 30/1.992 sobre archivo de las actuaciones con los efectos previstos en su artículo 92.

En concreto, en dicha Sentencia declarábamos que "el régimen disciplinario específico de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, es ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores" y que "el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda" , señalando también que "las actuaciones practicadas en el Expediente no concluido tempestivamente son válidas y tienen eficacia, cuando la Resolución sancionadora se dicte y notifique dentro del plazo de prescripción, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el funcionario por irregularidad en la tramitación" .

Por ello, venimos insistiendo en que la superación del plazo legalmente previsto para la tramitación de los Expedientes disciplinarios -de seis meses en el presente caso por tratarse de falta muy grave, según establece el artículo 64.1 LO. 8/1.998 -, solo produce el efecto de reanudar el plazo prescriptivo que corresponda según la clase de infracción, el cual deberá computarse de nuevo y desde el principio ( Sentencia de 6 de Julio de 2.010 , que a su vez cita las de 14 de Febrero de 2.001 , 3 de Junio de 2.003 , 10 de Noviembre de 2.005 , 3 de Julio de 2.006 , 17 de Enero de 2.008 , 14 de Septiembre de 2.009 y 4 de Febrero y 17 de Junio de 2.010 ).

Así las cosas, carece de relevancia, a los efectos de apreciar la alegada caducidad, el hecho de que la resolución que ponía fin al expediente sancionador se dictara transcurridos ya los seis meses legalmente previstos para la tramitación del mismo (se incoó el 2 de Julio de 2.009 y, es cierto, no se concluyó hasta el 15 de Diciembre de 2.010, no habiendo sido, además, notificada la sanción hasta el 17 de Febrero de 2.011), por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO : En segundo lugar, y de modo subsidiario al anterior motivo, el recurrente sostiene que la falta debe entenderse prescrita, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 25 de la Ley Orgánica 8/1.998 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, al haber transcurrido mas de dos años desde la fecha del último de los consumos de cannabis imputados (6 de Mayo de 2.009), hasta que se le notificó la resolución de la Ministra de Defensa resolviendo el recurso de reposición contra la resolución sancionadora (29 de Septiembre de 2.011), descontados los seis meses de de plazo máximo de instrucción del expediente, pues estima que dicho cómputo sigue corriendo hasta que la resolución sancionadora es firme en vía administrativa.

La alegación resulta inviable al no ser correcto el planteamiento del recurrente.

El citado precepto establece en su apartado 1º, que " La posibilidad de imponer las sanciones disciplinarias de carácter extraordinario prescribirá a los dos años de haberse producido la causa o causas que pudieran motivarlas ", estableciendo, en su apartado 2º, que " La prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento sancionador se dirija contra el presunto responsable con conocimiento del mismo, volviendo a correr el tiempo, de no haberse concluido en el plazo de instrucción señalado en esta Ley ".

De acuerdo con esta regulación el plazo de prescripción se reanuda si a los seis meses de incoado el expediente éste no ha concluido mediante la oportuna resolución. En este caso esta reanudación se produjo, en efecto, el 2 de Enero de 2.010. Sucede que dicho plazo reanudado de dos años se interrumpe cuando se notifica la resolución que pone fin al expediente sancionador, lo que aquí sucedió el 17 de Febrero de 2.010 al notificarle al recurrente la resolución de 15 de Diciembre anterior.

Es esta última fecha en la que debemos fijarnos a los efectos de examinar la concurrencia de prescripción sin que, como se pretende, siga corriendo el plazo hasta que se resuelva y notifique el recurso de reposición interpuesto contra la resolución sancionadora que concluye el expediente, pues, como acabamos de señalar, el " dies ad quem " (día final del plazo) a los efectos del cómputo de la prescripción es el de la notificación de la resolución que pone fin al expediente sancionador.

Así lo ha venido entendiendo este Tribunal Supremo al señalar que la prescripción de la infracción solo opera cuando la paralización del procedimiento imputable a la Administración lo sea en cualquier momento antes de la resolución, pero no cuando ya se haya dictado la resolución procedente ( Sentencia de la Sala 3ª, Sección 2ª, de 11 de Octubre de 1.990 ).

Dicho de otro modo: la prescripción, y con ella la obligada consecuencia de extinguirse la persecución de la infracción, tiene operatividad hasta que se dicta y se notifica la resolución sancionadora; esto es, durante la fase declarativa del procedimiento, dirigido a producir el acto sancionador, sin que quepa trasladar el plazo prescriptivo a la fase del recurso, orientada no a perseguir la infracción sino, simplemente, a determinar si el órgano jerárquicamente inferior actuó o no con arreglo al ordenamiento jurídico.

Y es que, como también señala la STS (Sala 3ª, Sección 6ª) de 27 de Mayo de 1.992 , " La prescripción en materia sancionadora con relación a las infracciones administrativas imputadas implica la presunción, por configuración legal o reglamentaria, del abandono por parte de la Administración competente de la actuación en el caso concreto de su potestad sancionadora, abandono inferido del transcurso de plazos determinados en ejercitar dicha potestad, Más es claro de todo punto, que tal abandono, y su obligada consecuencia de extinguir la persecución de la infracción, se produce en la vía administrativa dirigida a producir el acto administrativo sancionador, es decir, en el expediente administrativo incoado, en virtud de denuncia, para reprochar el ilícito cometido. Solamente cuando en el seno de dicho procedimiento se produzca una inactividad administrativa por plazo superior al señalado como de prescripción podrá decirse que la potestad sancionadora se ha extinguido o decaído, pero lo que no cabe en modo alguno es trasladar el plazo prescriptivo a la vía administrativa de recursos frente a una resolución sancionadora impuesta en expediente en cuyo recurso no existió tal inactividad, como es aquí el caso. En tal supuesto la Administración ha perseguido oportunamente la infracción y la ha sancionado sin incurrir abandono prescriptivo, y lo acontecido después, en cuanto a tardanza en resolver el recurso de alzada y el ulterior de reposición potestativa, nada afecta a la prescripción de la infracción pues la vía de recurso se orienta no a perseguir la infracción sino, simplemente, a determinar si el Órgano jerárquicamente inferior actuó con arreglo al Ordenamiento jurídico y procede mantener, revocar o modificar el acuerdo originario, es decir, trata de una revisión en sede administrativa de actos producidos por Órganos inferiores (recurso de alzada) o por el mismo Órgano (recurso de reposición). La demora en la resolución expresa de los recursos dará lugar a la ficción del silencio negativo o desestimatorio que permita la impugnación jurisdiccional del acto presunto, pero no utilizada esta posibilidad, como aquí ocurrió, la resolución expresa tardía podrá tener otras consecuencias en el ámbito de la responsabilidad, pero no dará lugar a una prescripción de la infracción, cuando ésta no se ha producido en ámbito propio, es decir, en el expediente sancionador que finaliza y culmina con la resolución que impone la sanción. No cabe, por tanto, configurar la vía de recurso como una prolongación del expediente administrativo, sino como un plano supraordenado al expediente conducente la revisión de los actos que pusieron fin al mismo ".

Esta doctrina ha sido ratificada en la STS (Sala 3ª, Sección 5ª) de 15 de Diciembre de 2.004 , dictada en un recurso de casación en interés de ley, que señala que " no resulta trasladable a la posterior vía de recurso, cuando el ejercicio de la potestad sancionadora ya ha concluido y se ha consumado, los parámetros temporales que en la vía sancionadora hubieran determinado la prescripción de la infracción. En la posterior vía de recurso se ejercita por la Administración una potestad administrativa diferente, cual es la relativa a la revisión de la previa actuación administrativa y que se orienta no a persecución de la infracción - propio de la potestad sancionadora- sino a la comprobación de si el órgano inferior se ajustó -formal y materialmente- al ordenamiento jurídico en el ejercicio -entonces, si- de la potestad sancionadora.

Por ello, el ámbito propio de la prescripción es el del expediente sancionador que finaliza, culmina y se acaba con la resolución (y consiguiente notificación) sancionadora (de resultar la misma procedente), momento en el que se agota por parte de la Administración actuante el ejercicio de la potestad sancionadora. En consecuencia, la demora en la resolución expresa del recurso administrativo -al margen de la posible exigencia de responsabilidades- solo da lugar al silencio administrativo negativo o desestimatorio que habilita y permite la posterior revisión jurisdiccional " .

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

CUARTO : En tercer lugar, el recurrente denuncia que la falta de notificación del primero de los positivos que le han sido imputados (el correspondiente a la muestra de orina recogida el 1 de Octubre de 2.007), le imposibilitó ejercer su derecho a solicitar la realización de un contraanálisis de acuerdo con lo prevenido en la instrucción Técnica 01/05 de la Inspección General de Sanidad, alegación que reiteró a lo largo de toda la tramitación del expediente, habiendo declarado invariablemente no ser suya la firma obrante en el documento de notificación de dicho positivo (folio 14 del expediente), en el apartado correspondiente a la persona que recibió la comunicación.

Como ya hemos declarado en el apartado de Hechos Probados, a los efectos de impugnar la autoría de la firma obrante en dicho documento de notificación, el recurrente solicitó la práctica de prueba pericial caligráfica que, admitida, ha sido realizada por el Departamento de Grafística del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil. En el dictamen emitido se concluye que la firma dubitada (obrante bajo la inscripción "Recibí" del documento de notificación del primero de los positivos al consumo de cannabis que le fueron imputados) no se corresponde con la firma auténtica del recurrente, siendo una imitación libre en la que su autor conocía probablemente el modelo a imitar.

Así las cosas, no consta la notificación al recurrente del resultado positivo de una de las muestras de orina que le fueron tomadas, y, en consecuencia, no consta la información de su derecho a solicitar un contraanálisis -que, como tiene establecido esta Sala " es el medio científico establecido para verificar aquellos resultados, que son iniciales, y valorarlos como definitivos " ( Sentencias de 21 de abril y 22 de Septiembre de 2009 y 27 Febrero 2.012 , entre otras)- lo que determina que este positivo no pueda ser tenido en consideración al habérsele perjudicado el ejercicio de su derecho de defensa.

Con base en lo expuesto, y sin necesidad de examinar ya las demás cuestiones planteadas por el demandante tendentes a obtener la declaración de nulidad de la sanción impuesta, procede estimar el recurso en este aspecto porque la obligada exclusión de uno de los tres episodios de consumo imputados enerva la nota de habitualidad de necesaria concurrencia para la configuración del tipo disciplinario aplicado, previsto en el apartado 3º del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre , que, como es sabido exige para su integración la constancia de, al menos, tres episodios de consumo de drogas en un período no superior a dos años («... consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas con habitualidad. Se entenderá que existe habitualidad cuando se tuviere constancia de tres o más episodios de ... consumo de las sustancias referidas en un periodo no superior a dos años.») .

Procede, en consecuencia, la anulación de las resoluciones impugnadas por no ser las mismas ajustadas a derecho, con los correspondientes efectos económicos y administrativos.

QUINTO : El recurrente solicita, además, " el abono de los emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que permaneció en situación de separación del servicio" y así como de la " correspondiente indemnización por los daños personales, morales y profesionales " que se le han ocasionado en la cuantía que se determine en la fase de ejecución de Sentencia.

La reparación económica correspondiente a los emolumentos dejados de percibir debe, en efecto, llevarse a cabo tras la anulación de la sanción impuesta siendo a esto a lo que nos referimos al señalar (conclusión del Fundamento anterior) que procede la anulación de las sanciones impugnadas " con los correspondientes efectos económicos y administrativos " .

Por lo que se refiere a los daños personales, morales y profesionales derivados de la sanción impuesta ha de señalarse que estos supuestos daños no han sido acreditados.

La doctrina de esta Sala reconoce el principio de que la simple estimación de un recurso no es suficiente para la concesión de una indemnización pues, aunque no se establezca de modo terminante en ningún precepto de la legislación militar aplicable, queda consagrado en el art. 40.2 Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado cuando afirma que «la simple anulación en vía administrativa o por los Tribunales contenciosos de las resoluciones administrativas, no presupone derecho a indemnización». Similar declaración aparece en el art. 293.3 Ley Orgánica del Poder Judicial , que afirma que «la mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a indemnización» ( STS Sala Quinta de 2 de febrero de 1993 , citada por el recurrente).

En consecuencia, los daños cuya reparación se interesa deben ser identificados y acreditados.

En el caso actual la parte recurrente solo concreta dichos daños en los gastos " derivados del asesoramiento jurídico que ha precisado para sustanciar el expediente disciplinario y para la interposición del presente recurso, así como la formalización del escrito de demanda ", pero ha de entenderse que los referidos gastos son precisamente los que deben ser incluidos en la condena en costas cuando ésta fuese procedente, siendo así que en el caso actual no resulta procedente, pues, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 454 de la Ley Procesal Militar , el procedimiento contencioso-disciplinario militar será gratuito y en él no podrá condenarse en costas.

Alega el recurrente como precedente en su favor la Sentencia de esta Sala de 2 de Febrero de 1.993 , que admite la concesión de indemnización por daños morales derivados de la imposición de una sanción, sin necesidad de prueba específica, en determinados supuestos. Pero es claro que dicho precedente no resulta aplicable al caso actual, porque se refiere a supuestos en los que la sanción impuesta determinase una privación de libertad, lo que no sucede en el supuesto ahora enjuciado.

Así, establece dicha Sentencia que " puede aceptarse que, en determinadas condiciones, el Tribunal se vea obligado a apreciar la existencia de daños morales por el hecho de haber sufrido el recurrente una privación de libertad injusta, siempre que su decisión sea tomada con ponderación de todas las circunstancias concurrentes y sin perder de vista el valor de la disciplina, cuyo mantenimiento prima siempre en los actos de los mandos sancionadores. Parece, por tanto, que la declaración indemnizatoria, que, en principio, ha de ser consecuencia de una valoración de la prueba practicada a petición de parte, puede ser también resultado del solo raciocinio judicial cuando tal declaración resulte inherente a la reparación exigida en justicia por un mal indebidamente producido. Podría, en consecuencia, esta Sala admitir que los Tribunales militares apreciasen la existencia de daños morales en los supuestos de faltas graves sancionadas por arresto privativo de libertad, incluso sin necesidad de una prueba específica sobre aquéllos, cuando, estimando el recurso y dejando sin efecto la sanción, se constatase que el cumplimiento del arresto había producido graves consecuencias de índole moral en el arrestado, quedando por supuesto sometida tal decisión a la revisión casacional".

En consecuencia, el supuesto al que se refiere la Sentencia citada como precedente por la parte recurrente no es aplicable al caso actual, por lo que no procede declarar el derecho del recurrente a una indemnización por gastos morales ni por los " derivados del asesoramiento jurídico que ha precisado para sustanciar el expediente disciplinario y para la interposición del presente recurso, así como la formalización del escrito de demanda".

SEXTO : Procede, por todo ello, la estimación parcial del recurso ordenándose deducir testimonio por la posible falsedad en documento al Fiscal Togado con remisión de particulares que comprendan el documento donde consta la notificación en la que se se incluye la firma dubitada del recurrente, así como su declaración negando la autenticidad de la firma y el informe pericial practicado.

SÉPTIMO : Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar ordinario 204/134/11, que ha sido interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Gómez Sánchez, en la representación del Soldado MPTM del Ejército de Tierra D. Feliciano , defendido por la Letrada Dª Maria Dolores Flores González, contra la Resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de 11 de Julio de 2.011, en cuanto confirmatoria en reposición de la Resolución de 15 de Diciembre de 2.010, en virtud de la cual se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de Separación del Servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad" , debemos anular y anulamos dichas resoluciones por no ser las mismas ajustadas a derecho, con los correspondientes efectos administrativos y económicos. Sin costas.

Dedúzcase testimonio por la posible falsedad en documento al Fiscal Togado con remisión de particulares que comprendan el documento donde consta la notificación en la que se incluye la firma dubitada del recurrente, así como su declaración negando la autenticidad de la firma y el informe pericial practicado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:25/11/2013

Voto particular que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2013, en el recurso de casación núm. 204-134/2011.

Formulo el presente voto particular porque, en mi opinión, La Sala debió condenar a la Administración a reembolsar al recurrente los gastos que le ocasionó la contratación de los servicios del abogado que lo defendió o asesoró en el expediente disciplinario.

  1. - Comparto los antecedentes de hecho de la sentencia de la Sala, así como sus fundamentos jurídicos, excepto el destinado a rechazar la pretensión del recurrente de ser reembolsado de los gastos referidos.

  2. - La mayoría de la Sala ha entendido que no procedía conceder al recurrente los gastos del abogado porque «son precisamente los que deben ser incluidos en la condena en costas cuando esta fuese procedente, siendo así que en el caso actual no resulta procedente, pues, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 454 de la Ley Procesal Militar , el procedimiento contencioso-disciplinario militar será gratuito y en él no podrá condenarse en costas».

  3. - Discrepo del razonamiento anterior y, como he dicho arriba, sostengo que la Administración debió ser condenada al pago de los gastos mencionados con base en las razones que siguen.

  1. Cuando la intervención de abogado es preceptiva, su minuta forma parte de la tasación de costas. Si en el caso que se examina tal intervención fuera necesaria, asumiría el razonamiento de la mayoría de la Sala porque el artículo 454 de la Ley Procesal Militar dispone que en el procedimiento contencioso-disciplinario militar «no podrá condenarse en costas».

  2. Pero sucede que en el caso que nos ocupa no es preceptiva la intervención de letrado. Sin embargo, es obvia la necesidad de que el recurrente acudiera a un abogado para asesorarse debidamente e incluso para que lo defendiera en el expediente disciplinario. En consecuencia, la minuta del abogado no forma parte de la tasación de costas, sino que merece la condición simple de «gastos», a cuyo reembolso sí puede ser condenada la Administración.

  3. Dado que en la argumentación de la mayoría de la Sala se invoca el carácter gratuito del procedimiento-disciplinario militar, creo necesario precisar que la gratuidad-no gratuidad no va ligada a la posibilidad-no posibilidad de la condena en costas. El legislador dispuso la gratuidad para facilitar a los militares el acceso a la jurisdicción, de suerte que no tienen que abonar los gastos que el ejercicio de esta pudiera llevar consigo (tasas, depósitos...). Pero esta gratuidad no se refiere a la Administración, de suerte que los Tribunales pueden condenarla a abonar aquellos gastos que, como aquí ocurre, su inaceptable actuación ocasionó al militar recurrente.

  4. La actuación de la Administración fue, como resulta de la fundamentación de la sentencia de la Sala, al menos rotundamente inaceptable por imprudente.

    Con base en la aparente concurrencia de tres episodios de consumo de drogas, la Administración incoó un expediente disciplinario contra el recurrente que terminó con la imposición de la sanción de separación del servicio. Pero, como ha quedado demostrado ante la Sala mediante una prueba pericial caligráfica realizada por el departamento de Grafística del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, la firma obrante bajo la inscripción «Recibí» del documento de notificación del resultado del primer análisis no es la firma del recurrente, sino una imitación de la de este realizada por una persona desconocida (todavía desconocida). De aquí que la Sala anulara la resolución sancionadora y acordara remitir testimonio al Fiscal Togado por la posible comisión de un delito de falsedad..

  5. La conclusión a la que debió llegar la Sala es que, ante una actuación de la Administración tan inasumible, el recurrente debe ser restablecido en su situación jurídica y económica anterior a la apertura del expediente disciplinario. La Sala ha realizado los pronunciamientos necesarios para el restablecimiento jurídico. Sin embargo, no ha hecho -y de aquí el presente voto particular- el pronunciamiento preciso para el restablecimiento económico. Los gastos que al recurrente le ocasionó el asesoramiento de un abogado -imprescindible para defenderse ante un expediente que podía terminar con la separación del servicio- debieron serle reembolsados por la Administración, para lo que esta debió ser condena a su pago.