ATS 2243/2013, 14 de Noviembre de 2013
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2013:11395A |
| Número de Recurso | 10639/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 2243/2013 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Almería (sección 3º) en el Rollo de Sala 25/2012 dimanante del Sumario 16/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2013 en la que se condenó a Celestino como autor penalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros agravado, a la pena de ocho años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo, así como al pago de todas las costas causadas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mónica Anal Liceras Vallina actuando en representación de Celestino con base en tres motivos: 1) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 2 de la Lecrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , por la aplicación indebida del artículo 318 bis del CP . 2) Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Lecrim . 3) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Lecrim , por infracción del artículo 24 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva, alegando que se ha producido indefensión.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
A) En el primer motivo se alega al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 2 de la Lecrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , la aplicación indebida del artículo 318 bis del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que el acusado, como los otros ocupantes de la embarcación, intentaba llegar a España desde Argelia, sin que tuviera una actuación distinta al resto de ocupantes.
No se ocupó ningún dinero, el único dato con que se cuenta es que el acusado manejaba la brújula, pero bien pudo ser porque fuera el que sabía hacerlo.
El hecho no es constitutivo de delito, o en su defecto, procede aplicar la pena en grado inferior a lo establecido en la sentencia, en aplicación párrafo 5º del artículo 318 bis del CP .
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados.
Por otro lado respecto al delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis.1 del Código Penal , hemos de decir que, según una doctrina reiterada de esta Sala, nos hallamos ante un delito de mera actividad que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido.
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La sentencia recoge como hechos probados que el día 2 de octubre de 2012, fue interceptada por el servicio de Salvamento Marítimo de Almería una embarcación neumática, ocupada por 22 personas nacionales de Argelia, con algunos menores de edad, que fueron entregados a los organismos de protección de la Junta de Andalucía. Los ocupantes de la embarcación pretendían entrar ilegalmente en territorio nacional y habían iniciado su viaje en la costa argelina, donde habían pagado a personas no identificadas encargadas de organizar el viaje, distintas cantidades de dinero.
Dentro de la organización el acusado era el encargado de tripular desde la costa argelina hasta la costa española la embarcación, manejando para ello algún dispositivo electrónico, y dando órdenes al resto de ocupantes sobre su situación y actuación durante el trayecto.
El motivo alegado no permite la modificación del relato de hechos probados. En el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia se establece que a la vista de las pruebas practicadas, especialmente la declaración del testigo protegido, es evidente que los requisitos del citado artículo concurren en el caso examinado. El acusado transportó a 22 personas inmigrantes, entre ellos 6 menores de edad, desde las costas de Argelia hasta España, guiando y pilotando la embarcación o patera que se utilizó como transporte. Además concurre el tipo agravado recogido en el número 2 del artículo 318 bis, pues consta que en la patera viajaban menores de edad.
Se alega en el recurso también que el acusado era un tripulante más. Ciertamente, el mismo en su manifestación en el plenario negó los hechos diciendo que él era solo un ocupante de la embarcación, y que no dirigía la misma, ni había recibido ninguna cantidad, sino que tuvo que pagar el viaje como los demás. Añade que la declaración del testigo protegido se debería a un ánimo de venganza porque se pelearon en la travesía por un tema de dinero, extremo que no ha sido corroborado. La Sala considera que es difícil pensar en una pelea, dadas las dimensiones de la barca, con 22 personas dentro, y garrafas para combustible. No es creíble que todos pilotaban la barca y que se turnaban, máxime cuando había varios menores, tal como reconoció el acusado en fase de instrucción, aunque después lo negó, como también negó en el plenario que tuviera conocimientos marítimos.
Frente a la manifestación del acusado, se cuenta con la declaración del testigo protegido. El testigo fue claro y contundente. Manifestó que el acusado, al que reconoció en las fotografías que le mostró la Policía, y además en persona en el momento de la declaración judicial, era el que llevaba la brújula y controlaba el rumbo de la travesía, dando órdenes a los demás viajeros, y diciéndoles en cuanto montaban dónde tenía que ponerse cada uno, y qué hacer al llegar a las costas españolas si les detenían las autoridades españolas. Explica que contactó con el acusado a través de un conocido suyo en Argelia, su llegada a una cochera donde tenían escondida la embarcación, la cantidad pagada cómo lo fue. La Sala considera que se trata de datos exhaustivos que confirman la verosimilitud y veracidad de sus declaraciones, sin que por el contrario conste móvil espurio de venganza y resentimiento apuntado por la defensa.
En definitiva, se considera que la subsunción realizada por la Sala es correcta. Dada la amplitud del precepto aplicado, el articulo 318 bis 1 del CP , no cabe duda que la conducta del acusado que tripula la embarcación y organiza a los ocupantes, se subsume dentro del mismo como una actividad de favorecimiento de la inmigración clandestina hacia España, estando también plenamente justificada la aplicación del tipo agravado por la presencia de menores en la embarcación.
Por último en lo que respecta a la aplicación del tipo atenuado previsto en el artículo 318 bis nº 5, el mismo indica: "5. Los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada". La sentencia no se pronunció sobre este extremo puesto que no fue solicitado por el letrado de la defensa, que únicamente pidió la libre absolución de su representado. En cualquier caso, el recurrente, no ha alegado ninguna circunstancia concreta que pudiera motivar esta atenuación, ni tampoco condiciones de carácter personal que la sustenten, por lo que la petición no puede prosperar.
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la Lecrim .
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En el desarrollo del motivo se argumenta que la defensa solicitó diversas declaraciones testificales relativas a los otros ocupantes de la barca, que no declararon en fase de instrucción, y no pudieron ser hallados después para ser citados.
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El derecho a la utilización de los medios de prueba no es ilimitado, sino que ha de referirse a una prueba que reúna las condiciones siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.
Por otro lado, el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes, también debe ejercitarse teniendo en cuenta una serie de elementos formales, como son: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo.
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En relación con esta cuestión, que ya fue planteada en la instancia, la sentencia estableció que en cuanto a la denegación de la prueba testifical, como ya se dijera en Auto de fecha 25 de febrero de 2013, se desconoce su domicilio y cualquier dato sobre el paradero de los mismos, que imposibilita su citación, no habiendo siquiera prestado declaración en fase policial.
Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. En el auto mencionado se invoca el artículo 656 de la Lecrim , que en su párrafo segundo establece que en las listas de peritos y testigos propuestos, se establecerán los nombres y apellidos de los mismos, y su domicilio o residencia, requisitos éstos que no fueron observados por la defensa en este caso. Por lo tanto, la prueba propuesta no cumple uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos cual es que se trate de una prueba posible, ya que la Sala no conoce ningún dato que permita encontrar y citar a los testigos propuestos.
Desde el punto de vista formal, el artículo 656 de la Lecrim establece que ante la denegación de una prueba podrá interponerse en su día recurso de casación, si se prepara oportunamente la correspondiente protesta. En este sentido, el plazo para formular la misma, se ha fijado jurisprudencialmente en 5 días, que es el mismo, expresado en el artículo 212 de la Lecrim , para la preparación del recurso de casación.
Señalan las SSTS 1595/99 de 16 de noviembre , y 760/2001, de 7 de mayo , que este trámite de protesta no es solo un requisito de mera formalidad; se entiende que quien no protesta en breve plazo es porque consiente la denegación, por eso aparece en el artículo 659 de la Lecrim como condición sin la cual no cabe el posterior recurso de casación.
Además en el caso de tratarse de prueba testifical, como es el caso, la protesta ha de acompañarse con la formulación de las preguntas que se harían al testigo, precisamente para que el Tribunal tanto en la instancia como en la casación, pueda valorar adecuadamente su pertinencia y su necesidad. STS 24 de mayo de 2001 .
En las presentes actuaciones no consta que el acusado formulara la protesta referida, acompañada del correspondiente listado de preguntas, por lo que, a los argumentos anteriormente mencionados para justificar la denegación de la prueba testifical solicitada por la defensa, debería añadirse al incumplimiento de los requisitos formales expuestos.
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como tercer motivo se alega al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Lecrim , infracción del artículo 24 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva, alegando que se ha producido indefensión.
En el desarrollo del motivo se argumenta que no se ha practicado la prueba testifical propuesta; que respecto a la declaración testifical del menor, testigo protegido, se efectuó primero ante dos policías y un intérprete, sin representante legal; y después, en sede judicial, de nuevo sin representante legal, interviniendo el Ministerio Fiscal solo en la comparecencia de prisión.
Por lo tanto, esta declaración que fue introducida en el juicio mediante su lectura, por encontrarse el testigo en paradero desconocido, deberá ser declarada nula.
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La indefensión -recordemos- consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (Cfr. SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 63/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , STS 349/2008 ).
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En primer lugar, en lo que respecta a la prueba testifical, la cuestión ya ha sido resuelta en el anterior Fundamento de Derecho.
En lo que se refiere a la declaración del testigo protegido menor de edad, se practicó diligencia de exploración en fase de instrucción ante el Juez, el Ministerio Fiscal (no siendo posible que estuviera presente su padre o representante legal, por no encontrarse en España), y el letrado del acusado, folio 26 de las actuaciones, debiendo destacarse que el Ministerio Fiscal estuvo presente en la exploración del menor, y no solo en la comparecencia del artículo 505 de la Lecrim , como se alega en el recurso.
El menor no compareció en el plenario, por hallarse en paradero desconocido, pero se leyó su declaración, con todas las garantías procesales, en presencia del Ministerio Fiscal, el acusado, su abogado defensor y un intérprete, por lo tanto, fue válidamente introducida, como prueba de cargo, de conformidad con el artículo 730 de la Lecrim , y sin que se pusiera objeción alguna por parte del letrado del acusado, tratándose de una prueba plenamente válida.
En definitiva, no se ha vulnerado el derecho de defensa del acusado. La prueba testifical se denegó de forma motivada y conforme a las prescripciones legales, y la declaración del testigo menor de edad fue introducida válidamente en el plenario como prueba preconstituida, de conformidad con lo establecido en el artículo 730 de la Lecrim , considerándose además por la Sala veraz, clara y contundente.
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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