ATS, 6 de Noviembre de 2013

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Motril se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2012 , en el procedimiento nº 436/2012 seguido a instancia de D. Jesús Manuel contra AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 27 de febrero de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 26 de abril de 2013, se formalizó por la procuradora Dª Irene Ollero Robles en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 20 de septiembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 27 de febrero de 2013 (R. 108/2013 )- confirma la de instancia que declaró la improcedencia del despido impugnado.

Consta que el actor venía prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Almuñecar en exclusividad, con carácter indefinido y a jornada completa, con la categoría de Jefe del servicio de arquitectura desde el 1 de marzo de 1985.

El Ayuntamiento abrió expediente disciplinario contra el demandante con fecha 2 de febrero de 2012; expediente que concluye el 28 de marzo de 2012 mediante resolución de la Alcaldesa Presidenta, no ratificado por el Pleno, de la misma fecha, en la que se acuerda el despido disciplinario del demandante, con fecha de efectos de la notificación de la resolución, que tuvo lugar el siguiente día 30.

En la resolución extintiva se imputa, en síntesis, el ejercicio de actividades privadas sin haber obtenido la preceptiva autorización de compatibilidad, haber informado favorablemente determinados proyectos y haber incumplido el deber de abstención en el procedimiento sancionador incoado frente al Presidente de la comisión de deontología del Colegio de Arquitectos de Granada.

Conductas todas ellas que para la demandada constituyen un claro fraude y abuso de confianza.

Ante la estimación de la demanda, recurre el Ayuntamiento en suplicación, en cuatro primeros motivos al amparo del art. 193.a) de la LRJS , denunciando la infracción de normas o garantías esenciales del procedimiento productoras de indefensión. En el primero alega que la denegación de la práctica de la prueba testifical solicitada por la demandada la situó en una posición procesal de indefensión. Motivo que no tiene favorable acogida, argumentando la Sala que no existe la indefensión que se alega puesto que de lo actuado en el juicio se desprende que la recurrente pretendía acreditar con tal prueba unos hechos - el ejercicio actual de la actividad privada como arquitecto del actor- que no son objeto de imputación en la carta de despido.

A continuación la Sala rechaza la modificación del relato fáctico.

En cuanto a la denuncia de inexistencia de prescripción de las faltas por entender aplicable el plazo consignado en el art. 97 del EBEP , la Sala ratifica el criterio de la juzgadora de instancia. A tal efecto, se razona que no es aplicable al supuesto enjuiciado en plazo prescriptivo del EBEP, sino el indicado en el art. 60 del ET y en el art. 17 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento demandado. Y ello porque, aparte de que en la fecha de comisión de las infracciones no estaba en vigor el Estatuto, el carácter indefinido de la relación laboral existente entre las partes implica que sea aplicable el mismo.

Y en cuanto a que el ejercicio de las actividades privadas incompatibles ha sido continuado desde 1992 hasta 2011 y que dicha situación no se pudo detectar hasta el 6 de marzo de 2012, fecha en la que se recibió en el Ayuntamiento el dictamen de la Diputación de Granada sobre algunos de los expedientes urbanísticos que habían sido presentados por el actor, se indica que, teniendo en cuenta la fecha de su apertura, es claro que el expediente disciplinario se incoó al actor por causas distintas a las que se reflejan en el dictamen de la Diputación. En consecuencia, no puede invocarse la inexistencia de prescripción con tal fundamento. A lo que se suma el que consta que, al menos desde el 25 de abril de 2007, el Ayuntamiento conocía de la actuación del demandante en aquellos expedientes y no consideró necesario advertirle ni sancionarle en forma alguna.

En lo que ahora interesa, y en lo que se refiere a la calificación del despido y concurrencia de causas justificativas del mismo, la Sala entiende, en relación a las actividades privadas, que dicha imputación habría prescrito puesto que ha quedado acreditado que la entidad POFLOGEST SL fue constituida el 29 de abril de 1998 y que el actor vendió sus participaciones en la misma por documento privado el 10 de junio de 1999, elevado a documento público con fecha 16 de febrero de 2003.

En cuanto al incumplimiento del deber de abstención en los informes presentados por el Sr. Bruno , se resalta que en la carta de despido se contiene tal imputación pero con respecto al procedimiento sancionador del Sr. Celso , lo que determina que no pueda acogerse tal alegación. Añadiendo que, en cualquier caso el actor y Don. Bruno dejaron de ser socios en el año 1999, por lo que desde esa fecha no existía tal deber de abstención. Finalmente, en lo que se refiere al incumplimiento del deber de abstención en los expedientes de disciplina urbanística abiertos frente Don. Celso , a la sazón presidente de la Comisión de deontología del Colegio de Arquitectos que expedientó al actor, se razona que en la comunicación extintiva no se imputa al actor que dolosamente reabriese unos expedientes con el ánimo de influir en Don. Celso o en la Comisión de deontología, a lo que se suma lo ya dicho acerca de la prescripción de tal infracción.

Y en cuanto a la valoración técnica del contenido de los informes del actor, no se ha acredita que los mismos sean ilegales ni que su control dependa sólo del actor.

Acude el Ayuntamiento en casación para unificación de doctrina, planteando formalmente cuatro motivos de recurso, si bien los motivos segundo y tercero van dirigidos a impugnar la apreciada prescripción de las faltas y en ambos se cita la misma sentencia de contraste.

En el primer motivo se alega que la denegación de la prueba ha dejado a la entidad local en una situación de indefensión. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 30 de septiembre de 2010 (R. 1386/2010 ), que acordó la nulidad de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al acto del juicio al no haberse practicado la prueba testifical propuesta y admitida por el juzgado, por la incomparecencia de los testigos.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al no concurrir la necesaria identidad ni en el plano sustantivo que la Sala también exige cuando se denuncian infracciones procesales -la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2002 (RCUD nº 2460/01 ) resume la doctrina de la Sala en relación con las infracciones procesales- ni en el estrictamente procesal. El artículo 219 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , admite en cuanto que objeto de casación para la unificación de doctrina tanto cuestiones sustantivas como procesales, si bien como reiteradamente ha señalado esta Sala en sentencias de 27 de abril de 2010 (R. 2164/2009 ), 31 de enero de 2011 (R. 855/2009 ), y 4 de mayo de 2011 (R. 1534/2010 ), entre otras muchas, este excepcional recurso está condicionado, también cuando el objeto sea el examen de las infracciones procesales -salvo cuestiones de manifiesta falta de jurisdicción o relativas a la competencia funcional de esta Sala-, por la existencia de contradicción, siendo necesario para que pueda apreciarse ésta en los recursos en que se denuncian infracciones procesales no sólo "que las irregularidades que se invocan sean homogéneas", sino también que concurran en suficiente medida "las identidades subjetivas, la igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones" que exigía el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral y que sigue exigiendo el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Pues bien, en el plano sustantivo, en el caso de autos se trata de una reclamación de despido disciplinario, comunicado por escrito y con incoación del preceptivo expediente previo, mientras que la sentencia de contraste se impugna un despido verbal.

Por lo que se refiere a la denuncia procesal la situación tampoco es la misma, pues en el caso de autos concurren unas concretas circunstancias que resultan ajenas a la sentencia de contraste. En esta última, el actor propuso en su demanda el examen de varios testigos que fueron citados, sin que compareciera uno de ellos al juicio, solicitando el actor que se practicara dicha prueba mediante diligencia final y anticipando su protesta de no accederse a ello. Finalizado el juicio, por la juzgadora no se acordó la práctica de la prueba como diligencia final. Y la Sala razona que dicha prueba era fundamental en orden a acreditar si el actor trabajó en la obra propiedad de dicho testigo, así como el resto de las circunstancias concurrentes. Situación que no concuerda con la contemplada en el caso de autos. En efecto, con carácter previo al juicio, la actora solicitó en la demanda, la citación judicial de cinco testigos. Mediante diligencia de ordenación se acordó su citación a juicio, lo que no equivale la admisión de la prueba. Y en el acto de juicio, una vez que la juzgadora conoce los hechos que se pretendían acreditar con tales testimonios, se deniega su práctica por considerar que los mismos no tenían que ver con los reflejados en la comunicación extintiva y porque las infracciones imputadas se basan en prueba documental ya obrante en las actuaciones.

Los motivos segundo y tercero están dirigidos, como se ha indicado, a impugnar la apreciada prescripción de las faltas, por lo que se examinarán de forma conjunta. Se invoca como sentencia de contraste para ambos motivos la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de mayo de 2011 (R. 1031/2011 ), que confirma la procedencia del despido declarada en la instancia. En ese caso el actor prestaba servicios como Arquitecto para el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet y, tras la incoación de expediente disciplinario incoado el 21/6/2010, fue despedido mediante resolución de 29/7/2010 en la que se imputa, en síntesis, la participación en maniobras para alterar los resultados de la contratación de obras y servicios por el Consistorio y la vulneración del régimen de incompatibilidades que le era aplicable. Todo ello con base en hechos acaecidos a partir del 2/3/2009 en lo que se refiere a la primera imputación y a partir del 25/5/2005 en lo relativo a la segunda y por los que se había iniciado proceso penal antes de la incoación del expediente disciplinario.

En lo que ahora interesa, la Sala rechaza el motivo de recurso fundado en la infracción del art. 97 del EBEP y en el que el actor alega que la imputada trasgresión del régimen de incompatibilidades fundada en la emisión de una factura por el actor a la empresa Proinosa en mayo de 2005 habría prescrito. La Sala, con remisión a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, razona que no consta que el Ayuntamiento demandado conociera las irregularidades cometidas por el actor antes de la incoación del proceso penal. A lo que se suma el que existe una conducta continuada, por lo que el plazo prescriptivo debe comenzar a computarse en el momento en que finaliza la misma y la empresa tiene conocimiento cabal de lo sucedido, lo que en ese caso sucede cuando se abre la investigación penal. Finaliza la sala indicando que el EBEP establece unos plazos de prescripción de las faltas más amplios que el ET, por lo que incluso contabilizando muchos de los hechos desde su comisión, no les alcanzaría el mecanismo de la prescripción.

De lo expuesto se desprende con claridad la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas. En primer lugar, no son totalmente coincidentes los hechos imputados en las respectivas cartas de despido, ya que en el caso de autos se imputa haber informado favorablemente determinados proyectos y haber incumplido el deber de abstención en el procedimiento sancionador, mientras que en el de contraste se imputa haber participado en maniobras para alterar las condiciones de los contratos concertados por el Ayuntamiento. En segundo lugar, lo cierto es que en la sentencia de contraste se aprecia la existencia de una conducta continuada, mientras que en la impugnada se declara prescrita la falta consistente en la vulneración del régimen de incompatibilidades, puesto que la misma está fundada en la participación del actor con una entidad mercantil de la que se desvinculó en el año 1999: desvinculación que se documentó en escritura pública en el año 2003 Y con respecto a la elaboración de informes erróneamente favorables, se rechaza la prescripción porque no puede sostenerse que el Ayuntamiento sólo conociera tal infracción al recibir una comunicación de la Diputación de Granada, ya que ésta se refiere a informes del actor no recogidos en el acuerdo de cese. En cuanto al incumplimiento del deber de abstención del actor en determinados expedientes, se indica que el Consistorio conocía tales hechos desde abril de 2007 y no consideró hasta el momento del despido que fueran merecedores de sanción alguna. En consecuencia, nada tienen que ver las razones de decidir de las Salas.

En tercer y último lugar, en el caso de contraste consta que por el Ayuntamiento de Santa Coloma se conocieron los hechos tras el inicio de un proceso penal. Mientras que en el caso de autos -ftos. de derecho 10º y 15º-, si bien existe un proceso penal en el que se imputa al actor prevaricación, lo cierto es que en el mismo se ventilan hechos no coincidentes con los de la carta de despido.

En cuarto lugar la recurrente insiste en la concurrencia de causas de despido disciplinario. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 9 de julio de 2008 (R. 1503/2008 ) que declara la procedencia del despido de un Arquitecto Técnico del Ayuntamiento de Cambil al que se le imputa haber realizado trabajos privados en el municipio de Cambil, lo que supone el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades recogidas en el EBEP y en la Ley 53/1984 sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas. La Sala excluye la alegada prescripción de las faltas por ser la conducta del actor continuada desde el año 1998 y hasta el momento del despido.

Es claro que no puede apreciarse la existencia de contradicción puesto que nada tienen que ver las infracciones recogidas en las resoluciones de extinción de los contratos. Así, en el caso de autos se imputa al actor haber sido socio de la entidad Poflogest, lo que supone una vulneración de las normas sobre incompatibilidades, rechazando la Sala que tal hecho constituya causa de despido puesto que consta que la relación del actor con tal entidad finalizó en 1999 con la venta de sus participaciones, que se documentó en instrumento público en 2003. Lo que determina, además, que tal infracción haya prescrito. Situación distinta a la contemplada en la sentencia de contraste, en la que consta que el actor, a pesar de su condición de arquitecto técnico municipal, había realizado de forma continuada trabajos privados en el municipio desde el año 1998 y hasta la fecha del despido.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 , 15 de enero de 2009, R. 2302/2007 , 15 de febrero de 2010, R. 2278/2009 , 19 de julio de 2010, R. 2643/2009 , 19 de enero de 2011, R. 1207/2010 , 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010 .

En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.