ATS 2271/2013, 14 de Noviembre de 2013

Por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2012 , en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 84/11, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid como procedimiento abreviado nº 6341/05, en la que se condenaba a Secundino como autor responsable de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día por cada 2 cuotas impagadas, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y de las indemnizaciones que se especifican en el fallo de la resolución impugnada.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. José Enrique Ríos Fernández, actuando en representación de Secundino , con base en 4 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos formalizados con base en el artículo 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con el ordinal 2º en el escrito de recurso ya que, pese a las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, analizado su contenido se constata que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional.

1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia aduciendo la parte recurrente falta de prueba de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y, concretamente, de que fuese el autor de la conducta fraudulenta que se considera probada en la sentencia recurrida. En este orden de ideas, argumenta que el hoy recurrente se desvinculó totalmente en agosto de 2004 de la sociedad "Esalar S.L." otorgando un apoderamiento con amplias facultades al coacusado Bernardo ., siendo éste quien a partir de entonces realizó todas las operaciones de la empresa. A mayor abundamiento, señala que ninguno de los perjudicados manifestó haber efectuado gestión alguna con el acusado, respecto a las operaciones mercantiles fraudulentas enjuiciadas, ni consta que éste se beneficiase en modo alguno de las mismas, ya que el dinero ingresado por las víctimas lo fue en cuentas bancarias abiertas y controladas por el coacusado Bernardo .

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí; y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).

3. Relatan los hechos probados de la resolución impugnada que el acusado Secundino , mayor de edad, administrador único de la sociedad ESALAR Distribuciones S.L. hasta la fecha de 22 de noviembre de 2004, actuando de mutuo acuerdo con el coacusado, Bernardo , cuya responsabilidad penal se declaró extinguida por fallecimiento por auto de 24 de abril de 2011 y que había pasado a ser administrador único de la anterior sociedad desde el 24 de noviembre de 2004, si bien dicho cambio no fue inscrito en el Registro Mercantil hasta el 21 de febrero de 2005 y persona autorizada en las cuentas bancarias de la sociedad, con ánimo de enriquecimiento ilícito y sabiendo que no iban a cumplir con lo pactado, ofertaban la venta de vehículos de lujo a través de internet, llegando a realizar las siguientes operaciones:

   i. En fecha de 8 de octubre de 2.004, Santiago ., celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribución S.L. por la compra de un vehículo Mercedes SLK por valor de 32.800, entregando a cuenta 6.000 euros sin que se le llegase a entregar el vehículo.

   ii. En fecha de 13 de octubre de 2.004, Carlos José . celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribuciones S.L por la compra de un vehículo Mercedes SLK 350, en la que se concertó la entrega a cuenta de una cantidad de 12.000 euros y 28.000 euros en el momento de la entrega, sin que se llegase a entregar el vehículo.

   iii. En fecha de 22 de octubre del 2004, Pedro Enrique . celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribuciones S.L. por la compra del vehículo BMW 530 d, entregando a cuenta la cantidad de 7.800 euros, sin que se llegase a entregar el vehículo.

   iv. En fecha de 25 de octubre del 2.004, Arcadio ., como representante legal de la empresa "CUM LAUDE IURIS S.L" celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribuciones S.L. por la compra del vehículo Touareg R 5 entregando a cuenta la cantidad de 6.000 euros, sin que se llegase a entregar el vehículo.

   v. En fecha de 8 de noviembre del 2004, Cipriano . celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribuciones S.L. por la compra del vehículo Tuareg 2.5 TDI Tiptronic entregando a cuenta la cantidad de 22.300 euros, sin que llegase a entregar el vehículo.

   vi. En fecha de 14 de noviembre del 2004, Esteban . celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribuciones S.L. por la compra de un vehículo BMW X 5 3 d, entregando para ello a cuenta 1.000 euros el día 16 de noviembre de 2004, y 5.000 euros, el día 1 de diciembre de 2004, sin que se llegase a entregar el vehículo.

   vii. En fecha de 15 de noviembre del 2004, Horacio . firmó un contrato con la empresa ESALAR Distribuciones S.L. por la compra del vehículo BMW 530 D entregando a cuenta la cantidad de 8.300 euros, sin que se llegase a entregar el vehículo.

   viii. En fecha 22 de noviembre del 2004, Luis . firmó un contrato con la empresa ESALAR Distribuciones S.L. por la compra del vehículo Mercedes Benz SLK en la que entregó a cuenta 8.600 euros sin que se llegase a entregar el vehículo.

   ix. En fecha de 24 de noviembre del 2004, Santos . celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribuciones S.L. por la compra del vehículo BMW modelo 120 en la que se entregó a cuenta 6.000 euros, sin que se llegase nunca a entregar el vehículo.

   x. En fecha de 26 de noviembre del 2004, Carlos Alberto . celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribuciones S.L. por la compra del vehículo BMW modelo 330 CD en la que se entregó a cuenta 6.000 euros, sin que se llegase nunca a entregar el vehículo.

   xi. En fecha 29 de noviembre del 2004, Pedro Francisco . firmó un contrato con la empresa ESALAR Distribuciones S.L. por la compra del vehículo Audi Allroad 2.5 TDI Quattro por valor de 44.500 euros, entregando a cuenta 11.000 euros y el resto al momento de la entrega, sin que se llegase nunca a entregar el vehículo.

   xii. En fecha de 29 de noviembre del 2.004, Basilio . firmó un contrato con la empresa ESALAR Distribuciones S.L. por la compra del vehículo Audi All Road por un importe de 39.400 euros, entregando a cuenta un talón nominativo por valor de 8.600 euros, sin llegar nunca a entregar el vehículo.

   xiii. En fecha 30 de noviembre del 2.004, Diego . celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribuciones S.L por la compra del vehículo BMW modelo 120 D y que entregó a cuenta la cantidad de 3.000 euros, sin llegar nunca a entregar el vehículo.

   xiv. En fecha de 30 de noviembre del 2.004, Gumersindo . celebró un contrato con la empresa ESALAR Distribuciones S.L por la compra del vehículo BMW X 5, en la que entregó a cuenta la cantidad de 6.000 euros, sin que se llegase nunca a entregar.

   No cuestionándose por la parte recurrente la legalidad en la obtención y práctica de los medios probatorios concurrentes en la presente causa, procede verificar el resultado de los mismos y los indicios incriminatorios derivados de aquéllos, en los que fundamenta el Tribunal de instancia su convicción, relativa a la maquinación fraudulenta urdida por el acusado, junto con el coacusado fallecido destinada a engañar a posibles compradores de coches de alta gama para obtener un lucro ilícito:

   i. Ambos acusados constituyeron la mercantil "Sociedad Distribucioneses Esalar S.L", que comienza sus operaciones el 3 de junio de 2004, siendo el capital social de 79.500 euros y como socio claramente mayoritario el hoy recurrente, si bien no se efectúan las aportaciones en metálico sino en especie (tales como una carretilla, ordenadores y una cámara frigorífica).

   ii. El 26 de agosto de 2004 el hoy recurrente, como administrador único de la mercantil, otorga poderes al coacusado Bernardo .

   iii. El 28 de septiembre de 2004 el hoy recurrente y Bernardo . abrieron una cuenta a nombre de la sociedad en Caja Badajoz, en la que figura como apoderado Bernardo . Asimismo aparece una cuenta en la entidad Banesto, donde se recibió la primera transferencia de los clientes el 22 de octubre de 2004; y una tercera abierta en fecha 26 de octubre de 2004 en Banco de Santander, donde asimismo se recibieron transferencias de compradores.

   iv. El 19 de octubre de 2004 la sociedad alquiló un local de negocios en Madrid, donde eran atendidos los clientes.

   v. El acusado fue el administrador único de la sociedad hasta el 24 de noviembre de 2004, cuando pasó a serlo el coacusado Bernardo ., como consecuencia de escritura de venta efectuada 2 días antes por el hoy recurrente por un precio de 20.000 euros, esto es, 59.500 euros menos que el valor por el que fue constituida 5 meses antes.

   vi. El cambio de titularidad no fue inscrito en el Registro Mercantil hasta el 21 de febrero de 2005.

   vii. Dicha sociedad no realizó declaración de Impuesto de Sociedades ni en 2004, ni en 2005 ni en 2006, siendo dada de baja por la Administración Tributaria.

   viii. Los vehículos en venta se ofertaban a precios inferiores a los de mercado.

   ix. A los clientes se les exigía una primera entrega de dinero, por los importes reflejados en los hechos probados, quedando pendiente una segunda cantidad para el momento de la entrega, la cual no llegó en ningún caso a producirse, porque las oficinas fueron desmanteladas aprovechando un fin de semana y desapareciendo del teléfono móvil facilitado.

   x. En la escritura de venta de la sociedad por el hoy recurrente al coacusado Bernardo ., este último le exime de toda responsabilidad desde el mes de agosto de 2004, es decir con efectos retroactivos, lo cual es un indicio de que es una escritura sin causa real; pues no es el uso habitual entre comerciantes la exención de responsabilidad con efectos retroactivos en una compraventa social, sino al contrario.

   xi. Frente a lo que consta en dicha escritura, el hoy recurrente declaró en el plenario no haber recibido los 20.000 euros de la compraventa con anterioridad a su firma.

   xii. Hasta que cesó en su puesto de administrador único de la sociedad tras venderla al coacusado, se produjeron 8 compraventas fraudulentas, continuando la forma de actuación de la mercantil tras producirse el cambio nominal de titularidad y dirección.

   De lo expuesto se deriva la conclusión de la Audiencia relativa a la actuación consciente y voluntaria del acusado en los hechos que considera probados la sentencia recurrida; ya que el análisis conjunto de los indicios incriminatorios concurrentes converge en tal sentido sin forzar en modo alguno las reglas de la lógica ni los principios de la experiencia y sin que en modo alguno pueda ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

   En cuanto al argumento relativo a la ausencia de beneficio de aquél como consecuencia de los hechos objeto de autos, procede recordar que en el delito de estafa lo relevante es la causación de un perjuicio, existiendo ánimo de lucro ilícito cuando se pretende un desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero y en beneficio ya del acusado, que realiza el comportamiento engañoso, ya de otra persona ( SSTS 877/2006 y 469/2008 ).

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los dos motivos restantes denuncian infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega, de un lado, la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificada y la consiguiente reducción en grado de la pena a imponer, habida cuenta que transcurrieron 8 años desde que sucedieron los hechos objeto de autos y el dictado de la sentencia impugnada, demora injustificada a tenor de la ausencia de complejidad en la instrucción de la causa, en la que sólo se diligenciaron cuatro oficios.

   Por otro, se aduce la incorrecta inaplicación del artículo 131.1 del Código Penal , argumentando que la fecha de inicio del cómputo de la prescripción en el presente caso sería la de diciembre de 2004, habiendo transcurrido más de 5 años entre dicha fecha y el auto de apertura de juicio oral o el escrito de acusación.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

3. Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, explica la Audiencia en el razonamiento jurídico 3º de la sentencia recurrida que, aunque es de destacar que la detención del imputado no se produjo hasta el 2 de enero de 2009, no puede negarse que un plazo de ocho años excede de lo razonable, así como que aunque en el presente caso las actuaciones dieron lugar a la formación de seis tomos, y hay 15 perjudicados, las diligencias practicadas han sido escasas, no se tomó declaración a los perjudicados en el Juzgado de Instrucción y la complejidad de la causa tuvo su origen en haberse producido las denuncias de los perjudicados en diferentes lugares del territorio. Asimismo indica que se dirigieron oficios a tres entidades bancarias, a una compañía telefónica y a una página web de internet, si bien todo ello no puede justificar una duración de prácticamente 9 años, por lo que se aplica la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas solicitada por la defensa.

   Analizado el contenido de las actuaciones se constata que ni hubo ni se denuncian interrupciones injustificadas en la tramitación de la causa sino que en todo momento hubo actividad judicial, así como que parte de la demora se debió a la propia conducta de los acusados, que se dieron a la fuga, por lo que la Sala de instancia aplica correctamente una atenuante analógica simple ya que las dilaciones carecen de la entidad suficiente para considerarla como especialmente cualificada.

   En cuanto a la denuncia relativa a la prescripción del delito, con independencia de que el momento de la interrupción de la prescripción del delito no sea el del dictado del escrito de acusación o del auto de apertura del juicio oral sino aquél en que se dirige el procedimiento contra el culpable, lo que se produjo cuando comenzó la investigación de los hechos ya que el hoy recurrente aparecía como denunciado, en cualquier caso el delito investigado, por el que se formuló acusación y por el que se condena es el del artículo 250 del Código Penal , castigado tanto en el momento de comisión de los hechos como ahora con pena de hasta 6 años de prisión, por lo que el plazo de prescripción es de 10 años, lapso temporal que en modo alguno habría transcurrido, por lo que no puede prosperar la queja planteada.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: