ATS 2262/2013, 21 de Noviembre de 2013

La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª en el Rollo de Sala nº 9/2012 dimanante del Sumario 2/2012 procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Alicante, contiene el siguiente fallo:

Que debemos condenar y condenamos al acusado Anton como autor responsable de tres delitos de malos tratos en el ámbito familiar del art.153.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, así como prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros respecto de Margarita y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años, por cada uno de ellos.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Anton como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos habituales del art.173.2 último párrafo y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años, así como prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros respecto de Margarita y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 4 años.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Anton , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado en esta causa Anton del delito de malos tratos en el ámbito familiar, de los dos delitos de amenazas en el ámbito familiar y del delito de agresión sexual que se le imputaban, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las cuatro novenas partes de las costas causadas.

El recurrente Anton , presentó recurso de casación mediante la representación de la Procuradora de los Tribunales Dña Sandra Osorio Alonso, alegando como motivos de casación los dos siguientes: infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andres Ibañez.

En el primer motivo del recurso, se invoca, al amparo del artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. En el motivo el recurrente alega de forma entremezclada la infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 468.2 del CP , 173 del CP y la infracción de precepto constitucional por no haber quedado acreditada la comisión de dos de los delitos de maltrato en el ámbito de la familia del art. 153.1 y 3 del CP . Finalmente, solicita la concurrencia de la atenuante de alcoholismo como muy cualificada

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En el caso que nos ocupa, para la Sala de instancia ha quedado probado, en síntesis, lo siguiente.

   El procesado, Anton , mantenía, hasta la fecha de los hechos, una relación de pareja con Margarita , desde hacía 8 años con convivencia, teniendo ambos dos hijos menores de edad en común. A pesar de que el procesado tenía vigente una medida cautelar impuesta en Diligencias Urgentes 69/2011 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Alicante, por Auto de 21 de marzo de 2011 , al haberle denunciado Margarita por delitos de malos tratos y lesiones en el ámbito familiar, que le prohibía acercarse y comunicarse con ella, y conociendo las consecuencias legales de su incumplimiento, llevó a cabo los siguientes hechos:

   1) Sobre las 21:30 horas del día 14 de febrero de 2012, el procesado Anton y Margarita , se encontraban junto a sus hijos en el salón de la vivienda familiar de Alicante y al negarse uno de los menores a irse a la cama, el procesado se alteró diciéndole a Margarita : "eres una puta, zorra, me van a meter preso por tu culpa", al tiempo que le propinaba un empujón que hizo que ella se cayera al suelo y se golpeara contra un mueble en las costillas.

   2) Tras la discusión anterior y una vez en el dormitorio, Anton pidió a Margarita mantener relaciones sexuales, negándose ella y recibiendo del procesado como respuesta un cabezazo en la cara.

   3) El día 17 de febrero de 2012, el procesado discutió con Margarita con motivo del comportamiento de su hijo, que era defendido por la madre, lo que desató la ira del acusado, quien la golpeó propinándole un puñetazo en la cabeza.

   Como consecuencia de los hechos relatados, Margarita el día 19 de febrero de 2012 presentaba lesiones consistentes en inflamación y dolor en pómulo izquierdo, erosión en tabique nasal lateral izquierdo, inflamación parietal izquierdo, dolor en muslo izquierdo sin lesiones apreciables y refería contusiones en hemitorax izquierdo de la semana anterior, sin lesiones objetivas. De tales lesiones curó tras una única asistencia facultativa y curando en 7 días sin incapacidad y sin secuelas permanentes visibles.

   Como consecuencia de la situación de maltrato y violencia reiterada ejercida por el procesado en la persona de Margarita , ésta presenta un cuadro clínico de trastorno adaptativo, compatible con una situación de maltrato en el seno de la relación de pareja.

   El procesado, presenta un trastorno de abuso en el consumo de alcohol, pero no tiene síntomas de deterioro crónico ni presenta afectación en sus capacidades intelectivas y volitivas.

   En primer lugar, el recurrente se refiere a que los hechos no pueden ser calificados como un delito de quebrantamiento de medida del art. 468.2 del CP , ya que no consta en las actuaciones el auto del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Alicante, de fecha 21-3-2011 , por el que se le impone la orden de alejamiento presuntamente quebrantada. Sin embargo, en contra de lo que alega el recurrente, consta en el folio 125 y folio 126 de las actuaciones una Diligencia de Constancia y una certificación del Secretario de Juzgado del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante, en el que hace constar que la orden de alejamiento del recurrente hacia la denunciante, seguía vigente, ya que no se había dictado sentencia firme en el procedimiento del que derivaba dicho auto (Diligencias Urgentes 69/2011 ). Asimismo certifica que el auto fue notificado al acusado y que se le requirió para su cumplimiento desde el primer día de su promulgación. En relación a lo alegado por el recurrente sobre la reanudación de la convivencia con su mujer y que por tanto, contaba con el consentimiento de la misma para dejar sin efecto la prohibición de aproximación, el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de enero de 2008, proclamó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP " . Esta tesis ya ha sido acogida por la STS 39/2009, 29 de enero . Por tanto no ha existido infracción del ley al calificar los hechos como un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art 468.2 del CP .

   En segundo lugar, alega el recurrente la falta de concurrencia de los requisitos de la habitualidad requeridos por el art. 173.2 del CP . La STS 580/2006 de 23-5 recoge la doctrina de la Sala sobre dicho artículo, diciendo lo siguiente: la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 CP es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

   Pues bien, en el relato fáctico de la sentencia recurrida, se describe que "como consecuencia de la situación de maltrato y violencia reiterada ejercida por el procesado en la persona de Margarita , ésta presenta un cuadro clínico adaptativo, compatible con la situación de maltrato en el seno de la relación de pareja". Además se relatan distintos sucesos en los que el recurrente propinaba a su esposa agresiones, insultos, y amenazas. Es decir, el Tribunal sentenciador afirma genéricamente el clima de agresiones, insultos y amenazas sufrido por la víctima, para luego precisar algunos de estos episodios. Relata los dos hechos del 14 de febrero de 2012 y el de 17 de febrero del mismo año. Lo relevante es que en los hechos probados figura una situación de violencia o intimidación constante provocada por el recurrente y que esta situación altera la paz familiar, que constituye el bien jurídico protegido en el artículo 173.2 del Código Penal . Todo ello se cumple con la descripción realizada por la Audiencia Provincial. Por lo tanto, resulta correcta la subsunción de los hechos en el delito del art. 173.2 del Código Penal , en el momento en que se relacionan los distintos episodios escogidos por el Tribunal sentenciador, ya que la existencia de enjuiciamiento o investigación previa de los distintos hechos no impide el enjuiciamiento posterior de los mismos considerados de forma global. Por todo ello, resulta correcta la aplicación de este tipo penal a los hechos declarados probados.

   En tercer lugar, el recurrente cuestiona la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia en relación al primero y segundo de los hechos expuestos. Alega que la sentencia se basa para considerar probados ambos episodios, en la declaración de la testigo Estefanía , quien no asistió al plenario y por tanto su declaración tuvo que ser leída por la vía del art. 730 de la LECRIM . Dicha declaración consta en el folio 172 de las actuaciones y fue realizada en presencia del Juez y el abogado de la acusación particular. La testigo afirma haber visto al acusado agredir a Margarita el día 14 de febrero y haber sido testigo de otros insultos y amenazas. Aunque la declaración no se haya realizado como prueba preconstituida en presencia del Letrado de la defensa y el Ministerio Fiscal, dicho testimonio no es la única prueba en la que se basa la Sala de instancia para considerar probado los dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, sino que además se refiere a la declaración de la víctima que le resultó convincente y no existen contradicciones en su testimonio; y el parte médico que objetiva las lesiones padecidas ese día (dolor en hemitórax y muslo izquierdo) que son compatibles con la mecánica agresiva descrita.

   En el mismo sentido, los hechos ocurridos en el dormitorio ese día 14 de febrero en el que el acusado da un cabezazo a la denunciante. Para la Sala de instancia han quedado suficientemente acreditados con el testimonio de la víctima y el parte de lesiones del servicio de urgencias en el que consta una erosión del tabique nasal lateral izquierdo. Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, reiteradamente hemos sostenido en nuestra jurisprudencia que esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque la Audiencia Provincial ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente agredió en dos ocasiones a la víctima.

   En cuarto lugar, en relación a la concurrencia de la atenuante muy cualificada de alcoholismo, la Sala de instancia llega a la conclusión de que el recurrente padece un trastorno de abuso de alcohol pero no una adicción al mismo. Para ello se basa en varias pruebas documentales y en el informe pericial del médico forense, ratificado en el plenario, en que se hace constar que Anton no presenta signos de deterioro crónico por el consumo de alcohol ni afectación ninguna de sus capacidades intelectivas y volitivas. Reiteradamente ha señalado esta Sala que el hecho de ser consumidor de drogas o adicto al alcohol, no da lugar a la apreciación de atenuante alguna. Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: 1) O bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . 2) O bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2, ambos del Código Penal o, según los casos, a una atenuante muy cualificada. 3) O bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas o de alcohol que, igualmente, afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1. 4) O bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica. Y en el caso presente no ha quedado acreditado ninguno de estos supuestos. Por tanto, tampoco se comete infracción de ley ante la falta de apreciación de dicha atenuante, y mucho menos como muy cualificada.

   El motivo con las cuatro cuestiones, se debe inadmitir a la luz del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente se queja de la falta de suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de los testigos Estefanía y Domingo , por haber sido prueba admitida y ser sus testimonios fundamentales para el esclarecimiento de los hechos ya que presenciaron parte de los mismos, el día 14 de febrero de 2012.

2. La jurisprudencia de esta Sala sostiene: el artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge la incomparecencia de testigos como uno de los supuestos de suspensión del juicio oral, siempre que el Tribunal considere dicha prueba como necesaria. El artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más riguroso que el artículo 659 del mismo texto legal , que para la admisión de la prueba se limita a reseñar su pertinencia. De ahí que para alcanzar la convicción sobre si una prueba es necesaria o no haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, teniendo particularmente en cuenta el número y clase de los testigos propuestos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas que en su caso pretendieran hacerse al testigo no comparecido. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. Esta Sala ha estimado necesario el testimonio cuando la testifical ofrecida es el único medio de acreditar los hechos enjuiciados, y si se prescinde de él se puede llegar a una conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la ley, y por tanto a una situación de indefensión que pugnaría con el artículo 24 de la Constitución y artículo 6.3. d), de la convención Europea de Derechos Humanos ( STS 29-10-2004 ). En igual sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 y 2 de enero de 2001 .

3. El recurrente considera que ha existido quebrantamiento de forma por cuanto se continuó con el juicio oral pese a no practicarse la prueba testifical propuesta, consistente en la declaración de Estefanía y Domingo . Ambos testigos fueron propuestos por la defensa y por el Ministerio Fiscal señalando los domicilios correspondientes. Cuando se les cita para comparecer en el juicio, ambas citaciones resultan infructuosas por no haber sido localizados en dichos domicilios.

Por ello la Sala de instancia ofició a la Policía Nacional para la averiguación de paradero y citación de estos testigos, resultando negativa la diligencia.

En el comienzo de las sesiones del juicio oral, el recurrente solicitó la suspensión ante la incomparecencia de los testigos y ante la denegación formuló la correspondiente protesta.

Como se desprende del conjunto probatorio citado anteriormente, aunque las pruebas que se denuncian impracticadas eran pertinentes, en cuanto guardaban una relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, no eran, sin embargo, estrictamente necesarias. Todas las gestiones tendentes a sus localizaciones y comparecencias, fueron infructuosas, permaneciendo ambos en ignorado paradero. Por otra parte, se había practicado prueba de otro tipo suficiente para el esclarecimiento de los hechos, por lo que es lógico deducir que la declaración de los testigos incomparecidos no hubiese tenido una incidencia o influencia real en el resultado del procedimiento.

Por último, la declaración de Estefanía fue leída en el acto de la vista oral, conforme a lo que dispone el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las gestiones practicadas para la citación y comparecencia de ambos testigos resultaron infructuosas, no hallándoseles en los domicilios que tenían señalados.

En tal estado de cosas, la suspensión de la vista hubiese supuesto una demora sin perspectiva de utilidad, que hubiese incidido negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: