STS 872/2013, 31 de Octubre de 2013

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:10115/2013
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:872/2013
Fecha de Resolución:31 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. En un delito de tracto continuado como es el tráfico de drogas y con un marco típico tan abierto que deja espacios muy reducidos para formas de participación o grados de ejecución de segundo nivel (complicidad o tentativa), se ensanchan los márgenes para graduar y tomar en consideración esa mayor o menor relevancia del aporte de cada partícipe, su papel protagonista o subalterno, su condición de principal de la actividad o mero colaborador externo... tanto en el terreno punitivo; como también, sin duda, en el manejo del art. 368.2 CP. Es verdad que la catalogación de esa figura como un subtipo atenuado, discutida y discutible pero consagrada jurisprudencialmente, es punto de partida menos proclive a la ruptura del título de imputación. Si estamos ante un subtipo el partícipe proyecta su conocimiento y voluntad de contribuir a un hecho que, considerado totalmente, no es de "escasa entidad". Siendo esa apreciación correcta en una perspectiva estrictamente dogmática, también lo es que en el art. 368.2 CP convergen factores singulares que se antojan poco compatibles con los caracteres de un auténtico y propio subtipo atenuado y emparentan la previsión también de alguna forma con las cláusulas de atenuación con más virtualidad para esas diferenciaciones subjetivas. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Romeo , Carlos Daniel , Laura , Ángel , Constantino , Salvadora , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Landete García, Fernández Díaz, Cendoya Argelio y Labajo González. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Siete de La Coruña instruyó PA con el nº 32/2012, contra Imanol , Laura , Romeo , Erica , Ángel , Silvio , Juan Carlos , Salvadora y Constantino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección Primera) que, con fecha veintitrés de noviembre de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Como tales expresamente se declaran que:

    Antes del mes de agosto de 2011, los cónyuges acusados Laura y Romeo pasaron a ocupar en unión de otros familiares y allegados los tres últimos inmuebles semiabandonados de la AVENIDA000 A Coruña (sentido Meicende), aunque mantenían su residencia habitual en DIRECCION000 en Carballo, desde donde con periocidad prácticamente diaria se trasladaban a los tres edificios, por ellos destinados a mercado de heroína, cocaína y cannabis. Una de las casas se convirtió en domicilio de la hija de los mencionados acusados Salvadora y su marido y también inculpado Constantino , dedicados en connivencia con Romeo y Laura a la distribución de las referidas sustancias, con reparto de tareas para atender la numerosa demanda de droga en ese punto generada.

    Los imputados Silvio y Juan Carlos intervenían de acuerdo con los anteriores en las labores de venta de estupefacientes, siendo su cometido principal y cotidiano la vigilancia externa de los inmuebles para detectar la eventual presencia policial y el control de los compradores, alguno de los cuales consumía en el interior de una dependencia preparada al efecto.

    El acusado Ángel se ocupaba en esa labor organizada de distribución de heroína, cocaína y derivados cannábicos de la enajenación directa, residiendo permanentemente en una de las dos casas comunicadas interiormente (no la poseída por Salvadora y Constantino ) y trasladaba en el Peugeot 406, F- ....-FZ , a Laura y Romeo desde Carballo a La Coruña y al último al Paseo Marítimo donde pernoctaba en el Centro Penitenciario CIS con ocasión de la condena que se dirá. De hecho, el horario de venta al público de las sustancias no se abría hasta la llegada al lugar de Laura , conducida por Ángel .

    En este modo de vida lucrativo por el intercambio de opiáceos y demás drogas por dinero no consta que interviniesen directa o indirectamente los acusados Imanol (hijo de Laura y Romeo ) y su cuñada Erica , quienes solían frecuentar las tres viviendas que según los datos catastrales se identifican con los números NUM000 , NUM001 y NUM002 de San José (A Coruña).

    Ya en el mes de agosto de 2011 la prensa local y vecinos del barrio alertaron de la instalación de ese punto de comercio en la zona, estableciendo el Grupo de Tráfico de Estupefacientes de la unidad de Delincuencia Especializada y Violenta un operativo de investigación al respecto, que permitió constatar un trasiego permanente de gran número de personas que acudían a las casas a adquirir droga, computándose en ocasiones más de cien al dia. Fueron realizadas actas de intervención de heroína y cocaína a más de una decena de consumidores que llegaron a solicitar de los agentes copias de las denuncias, único modo de conseguir nuevo suministro inmediato tras la incautación.

    En curso diligencias 4815/2011, el Juzgado competente de Instrucción número 7 de A Coruña acordó el 12 de enero de 2012 la entrada y registro de las casas de San José y la de Carballo, con los siguientes resultados: a) En la más próxima a la refineria, a las 13.20 horas de la fecha se intervinieron 3,431 gramos de resina de cannabis, una báscula electrónica "joca", un bote con 6,241 gramos de lactofilus, seis papelinas de plástico sin contenido, trozos de papel aluminio y de plástico azul y, en manos del acusado Ángel , 2.100 euros distribuidos en un billete de 100, 11 de 50, 34 de 20, 50 de 10 y 54 de 5 euros, dinero proveniente de las ventas de tóxico. B) En la tercera vivienda, es decir la ocupada por los inculpados Salvadora y Constantino , a las 15,35 horas de ese día, 0,750 gramos de heroína con riqueza del 11,41% y otros 20,145 gramos al 5,30%, y 1780 euros en 12 billetes de 50, 32 de 20, 39 de 10 y 30 de 5 euros, también procedentes de las enajenaciones de heroína, cocaína o cannabis. C) En el lugar de DIRECCION000 (Carballo) la cantidad detentada por los acusados Laura y Romeo de 13.575 euros en billetes de 100, 50, 20, 10 y 5 euros, aparte de otros 325 que entonces portaba Romeo y de los 1940 ocupados a Laura al ser detenida, sumas vinculadas a las compraventas de las sustancias ya referidas.

    El valor total de la heroína y cannabis incautados en los registros es de 655,98 y 17,88 euros respectivamente.

    No se acreditan antecedentes penales de los imputados Imanol , Erica , Ángel , Silvio , Juan Carlos , Salvadora y Constantino .

    La acusada Laura fue condenada, entre otras, en sentencias firmes de 10-6-1995 (tráfico de drogas), 7-1-2005 (receptación) y 27-10-2008 (tráfico de drogas y resistencia, con pena de prisión de 3 años y multa por el primer delito).

    El acusado Romeo fue condenado en sentencias firmes de 28-7-2003 (seguridad vial) y 27-10-2008 (iguales delitos y penas que la anterior, en la misma causa 27/2007)

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- 1.- Absolvemos a los acusados Erica y Imanol del delito contra la salud pública imputado, con declaración de oficio de 2/9 partes de las costas; reintégrese a la encartada los 101 euros intervenidos.

    2.- Condenamos a los inculpados Laura y Romeo , como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad, concurriendo en ambos la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de prisión de cinco años y un mes y multa de 1500 euros, a cada uno de ellos, con su correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de 1/9 partes de las costas (cada uno).

    3.- Condenamos a los acusados Ángel , Silvio , Juan Carlos , Salvadora y Constantino , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, ya definido y sin circunstancias modificativas, a las penas de prisión de tres años y seis meses y multa de 1.471,76 euros -con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago- a cada uno de ellos, con igual accesoria de inhabilitación de sufragio pasivo y al abono individual de 1/9 partes de las costas procesales.

    Abónese a los condenados el tiempo de prisión preventiva sufrida durante la tramitación de la causa, destrúyanse las muestras contradictorias de droga y decomísense las cantidades de dinero intervenidas a los culpables

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Romeo y Laura .

    Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , denuncia vulneración de derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2.

    Motivos aducidos en nombre de Ángel .

    Motivo primero y segundo.- Por infracción de ley, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2. Motivos tercero y sexto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ (motivo tercero), y error iuris del art. 849.1 por inaplicación de la regla 6ª del nº 1 del art. 66 del CP , denuncian vulneración de los derechos a la presunción de inocencia. Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , propugna la aplicación del apartdo 2º del art. 368 CP . Motivo quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 29 CP .

    Motivos aducidos en nombre de Salvadora y Constantino .

    Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los art. 24.1 y 2 CE , denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , propugna con carácter subsidiario la aplicación del apartado 2º del art. 368 CP .

    Motivos aducidos en nombre de Silvio .

    Motivo primero y segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . Motivo tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , propugna con carácter subsidiario la aplicación del apartado 2º del art. 368 CP .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, impugnando todos los motivos de los recursos ; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintidós de octubre de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de Romeo , Laura (y Ángel ).

PRIMERO

El primero de los motivos del recurso conjunto de estos penados viene arropado por el art. 852 LECrim : presunción de inocencia, proceso con todas las garantías e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( arts. 24 y 9.3 CE ) forman el trípode que soporta un discurso alrededor de la insuficiencia de la prueba incriminatoria.

Los demás motivos de este recurso -segundo a sexto- han sido desistidos. No obstante son rescatados en el recurso formalizado por separado y autónomamente en nombre exclusivo de Ángel . Esa duplicidad ha sido ocasionada por una incidencia en la tramitación que en todo caso no provoca ninguna indefensión. Para disipar incluso la apariencia de ello resolveremos todos y cada uno de los motivos efectivamente articulados aunque en algún extremo esté duplicado respecto de este recurrente.

La Sentencia desenvuelve una argumentación conjunta para los dos primeros recurrentes. Se hace necesario individualizar como se reclama. No basta una prueba genérica o global. Es exigible una prueba específica que sustente la certeza sobre la participación en el delito de cada uno de los condenados y no solo del matrimonio en general.

Eso arrastra una respuesta diferenciada. Respecto de Romeo el bagaje probatorio no alcanza un nivel que rebase la conjetura o sospecha fundada, inaptas para un pronunciamiento condenatorio. Distintas son las cosas para los otros recurrentes cuya declaración de culpabilidad se construye sobre un material probatorio suficiente para generar la certeza que proclama el Tribunal a quo.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como una regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin contar con pruebas de cargo válidas, rodeadas de las necesarias garantías y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se violará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). El control en vía de recurso del respeto a la presunción de inocencia exige: i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescincibles (contradicción, publicidad); ii) a continuación, valorar ese material comprobando si en abstracto era suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de dudas sobre la culpabilidad; y, iii) finalmente, si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica y persuasiva.

Los recurrentes no niegan la valorabilidad del material incriminatorio utilizado por la Audiencia Provincial salvo en las quejas sobre el, excesivo a su juicio, apoyo en los atestados e informes policiales. Es aceptable la observación en abstracto. Pero merece una apostilla: se constata que gran parte de ese material que en su origen carece de rango de prueba, sí puede adquirirlo a través de las declaraciones en el acto del juicio oral de muchos de los agentes que los protagonizaron y elaboraron, como ha sucedido en gran medida en este asunto. Y la correcta motivación fáctica de la sentencia pivota sobre esas declaraciones en el acto del juicio oral y no sobre la documentación policial.

SEGUNDO

Respecto de Romeo el material probatorio, analizado desde esas premisas, es insuficiente. Es el marido de Laura . La sentencia afirma primeramente de manera genérica que se dedicaba a la distribución de drogas en la zona que se acota, junto con su esposa y el resto de condenados. A continuación concreta que se trasladaba a ese lugar en compañía de Laura en el vehículo que conducía Ángel que posteriormente le depositaba en el Centro donde cumplía condena en un grado de clasificación penitenciaria que exigía solo pernoctar. Por fin se indica que en su domicilio se ocuparon 13.575 euros procedentes de esa actividad ilícita, y en su poder 325 euros de los que 100 se entregaron a un hijo (folios 147 y 151).

El recurrente ha sido condenado por estar activamente implicado -no se detallan concretas actuaciones- en la comercialización de drogas que se llevaba a cabo de manera continuada desde tres inmuebles que habían ocupado varios de los acusados en la AVENIDA000 . La distribución de sustancias estupefacientes en esa zona se liga cronológicamente a ese "asentamiento". No obstante, Romeo y Laura mantendrán su domicilio en Carballo. En el fundamento de derecho segundo la Audiencia explica por qué llega a esa conclusión. Con la base de las vigilancias policiales cuyo resultado ha conocido a través de las declaraciones de los agentes en el acto del juicio oral, expresa que el "negocio" comenzaba cada día justamente cuando llegaban Laura junto con su esposo Romeo , trasladados desde Carballo por Ángel , que luego volvía a llevarlos bien al indicado lugar de residencia, bien, en el caso de Romeo , y según los días, al CIS. Se atribuye el liderazgo del negocio y la dirección y coordinación de toda la actividad al matrimonio formado por Laura y Romeo . En el domicilio de éste -se sigue narrando- se intervino una cantidad de dinero cuya procedencia no ha sido justificada de forma convincente. Se cierra la exposición singularizando el papel desempeñado por algunos de los acusados.

Frente a ello el recurso aduce que objetivamente la única prueba esgrimible frente a Romeo es la ocupación de metálico en su domicilio. Es verdad que no concurre el más mínimo elemento probatorio que permita situar a Romeo de forma permanente, muy habitual, o casi cotidiana en el lugar donde se desarrolla el tráfico de drogas. Ni siquiera puede hablarse de presencia asidua allí, lo que sí puede predicarse de la coimputada Laura . Y es que, si se revisan con detalle las vigilancias policiales, a las que la sentencia se refiere genéricamente, se comprueba que solo en dos días es mencionado Romeo entre los presentes en esa zona de venta: los días 25 de agosto y 8 de septiembre de 2011. En las vigilancias del día 26 de diciembre la secuencia observada se aparta de la habitual de otras jornadas: aparece Romeo llevado a Carballo por Ángel . Son más de una docena las fechas en que se establece ese dispositivo de vigilancia en el lugar. Únicamente en dos de ellas se identifica a Romeo en la zona. De esas dos jornadas en una no se realiza intervención alguna acreditativa de venta de sustancia estupefaciente (8 de septiembre). Y en la otra, no solo no se atribuye a Romeo actividad diferente a la simple presencia, sin indicar que participase de alguna forma en la entrega de cocaína a la persona que fue interceptada, sino que además se cuenta en este punto con un sustento probatorio que solo fragmentariamente ha entrado en el acto del juicio oral: al menos uno de los agentes que realizó las vigilancias del día 25 de agosto no compareció al plenario ( NUM003 ). No declaró tampoco ante el Tribunal el agente que se se hizo cargo de las vigilancias llevadas a cabo del día 8 de septiembre ( NUM004 ). Dista mucho, así pues, de ajustarse a la realidad la hipótesis de que Romeo se desplazaba a la zona a diario (eso no coincide en absoluto con lo que se deriva de las diferentes actas de vigilancia). No es descartable que no tuviese intervención activa en la distribución de drogas, con independencia de que pudiese conocer la dedicación de su mujer con la que, por cierto, ha compartido una condena anterior por el mismo tipo de infracción. Que no fuese visto allí la mayor parte de los días en que se observaron actos de venta demuestra que el negocio o la actividad funcionaba sin necesidad de su concurso. En varias de las comunicaciones a la autoridad judicial los investigadores comentan que suele permanecer en su domicilio de Carballo (folios 46, 47 y 60). El mero conocimiento es insuficiente para sostener, con el grado de certeza que exige una condena, que pilotaba conjuntamente esa actividad de comercialización de droga en una zona en la que solo ha sido visto esporádicamente. La deducción que se pone en boca de un agente policial es solo la deducción de un testigo que no puede ser asumida acríticamente. No se basa en datos objetivables diferentes a los expuestos. Es el Tribunal quien tiene que deducir por sí exponiendo el itinerario discursivo que la conduce a esa conclusión.

La ocupación en su domicilio del metálico en cuantía no despreciable y forma de distribución, al menos, sospechosa, es ciertamente un indicio. Máxime cuando él se presenta como propietario. Pero ese dato no es suficiente para afirmar con rotundidad esa implicación activa, y no una mera tolerancia, en la comercialización de drogas que protagonizaba su mujer.

Sí puede considerarse suficientemente fundada la deducción sobre la procedencia ilícita del metálico que realiza la sala de instancia, y que no queda desvirtuada ni por las facturas aportadas tratando de justificar un origen diferente, ni por las alegaciones sobre la relativa escasa presencia de Laura en el domicilio de Carballo, donde se ocupó.

La prueba, en definitiva, no es concluyente. Se debilita más si se sopesa la, más que sugerida, acreditada, relajación de los lazos afectivos entre Laura -cuya implicación sí está sólidamente respaldada probatoriamente como se verá- y Romeo , motivada por la aproximación de aquélla al también recurrente Ángel . No es posible con esa base convalidar el pronunciamiento condenatorio dictado sobre Romeo sin erosionar la presunción de inocencia.

Procede en relación al recurrente Romeo la estimación del motivo.

TERCERO

Diferentes son las conclusiones respecto de Laura y Ángel cuya presencia asidua en la zona en los momentos de distribución de droga y su concreta relación con episodios de ocupación de sustancia a compradores fluye de las declaraciones de los agentes policiales que vinieron a refrendar en el acto del juicio oral lo que aparecía expuesto en las actas de vigilancia periódicamente enviadas al órgano judicial. Por más que los compradores interceptados que han comparecido en el juicio no hayan testificado contra los recurrentes son elocuentes e inequívocas las referencias que aportan los agentes policiales que reflejaron las intervenciones concretas efectuadas, aunque a veces lo hagan por remisión a las actas incorporadas. Es lógico que en algunos casos y puntos no pudiesen recordar los detalles específicos de cada día. El conjunto es de enorme potencialidad acreditativa apareciendo como racional y lógica la convicción de la Sala de instancia. Las manifestaciones de los agentes, no son de meros testigos de referencia. Son algo más. Han presenciado la entrada en la vivienda (testimonio directo) y preguntan inmediatamente al presunto comprador confirmando su impresión personal derivada de una percepción directa (deducción lógica surgida de combinar ambas fuentes de conocimiento) varios de los interceptados señalan a la " Diamante " como la vendedora. Todos acaban de salir de esos inmuebles y reconocen que acaban de comprar la sustancia. Entra dentro de lo razonable que, pese a la existencia de muchos más contactos, la policía, para no malograr la investigación, seleccionase solo a unos pocos para abordarlos.

A estos datos, por sí solos suficientes, hay que añadir la incautación en el inmueble que Laura y Ángel reconocen ocupar una báscula y otros efectos (bolsitas, papelinas, lactofilus) así como la sustancia y dinero intervenidos en poder de Ángel . En diciembre se había comprobado como Laura portaba igualmente una importante cantidad en metálico (21 de diciembre).

El recurso ha de ser desestimado en relación a Laura (y, en su caso, a Ángel ).

  1. Recurso de Ángel .

CUARTO

En un escrito aparte, y bajo representación procesal diferente, lo que obedece a una incidencia en la tramitación de la casación puesta de relieve por la representación procesal inicial este recurrente articula seis motivos diferentes.

En el primero se queja de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3), lo que en el fondo es temática similar y coincidente con la del motivo segundo ( in dubio pro reo y presunción de inocencia) que se superpone al articulado también en su nombre y que acaba de analizarse.

El principio in dubio, no obliga a dudar siempre, sino a absolver cuando el Tribunal tiene dudas; dudas que aquí no afloran. No hay violación de tal principio, alegable en casación sólo en lo que supone de regla. Aquí está respetada: el Tribunal ha condenado porque no albergaba dudas.

Existirá arbitrariedad si la valoración de la prueba es caprichosa o voluntariosa o irracional. Pero no si obedece a parámetros lógicos y aceptables, como sucede en este caso. Se ha razonado ya al hilo del recurso anterior como la actividad probatoria manejada por la Sala de instancia justifica la condena dictada. Es concluyente el párrafo final del fundamento de derecho segundo de la sentencia.

QUINTO

En un tercer motivo protesta el recurrente por la individualización penológica. La considera falta de fundamentación.

La insuficiencia argumentativa en ese particular supondría una quiebra del art. 72 CP , y no solo de los preceptos constitucionales invocados. El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica ese deber cuando se realizan incrementos punitivos por encima del suelo legal. Para imponer el mínimo una muy poderosa razón es carecer de motivos para su elevación. No encontrar ni exponer, por tanto, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme fuerza jurídica: el favor libertatis. A medida que el Tribunal se aleja del mínimo penológico legal crecen las exigencias motivadoras.

La perspectiva es por eso radicalmente distinta cuando se elige el máximo. Cuando los incrementos son ligeros o moderados, como sucede en este caso, las cotas del rigor motivador no son tan rigurosas.

Otra idea general hay que unir a la anterior para establecer el telón de fondo que ha de presidir el discurso: la individualización penológica representa un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias o las inmotivadas, pero no las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero y SSTS 578/2012, de 26 de junio o 859/2013, de 21 de octubre ).

Aterrizando de nuevo desde esas pautas genéricas en el asunto concreto sometido a la censura casacional, se comprueba que de la sentencia se extraen los datos necesarios para el ligero incremento que efectúa (6 meses por encima del mínimo que serían tres años). Se enjuicia una actividad persistente en el tiempo, continuada y además con unos rudimentos de organización aunando la contribución de varios en la tarea. Eso representa mayor gravedad. Así lo expone de forma sucinta pero clara la Audiencia. La necesidad de reservar espacios penológicos para hechos menos graves que indudablemente han de ser incardinados en el tipo aplicado es razón por sí sola justificadora de esa moderada elevación (solo seis meses) sobre el mínimo imponible (3 años), y muy lejos del máximo (6 años).

El motivo también ha de fenecer y con él el argumentado bajo el ordinal sexto que reitera igual discurso, con algunas adiciones sobre la denuncia de una vulneración de la presunción de inocencia, ya contestada .

SEXTO

El cuarto motivo de este recurso reclama la apreciación del subtipo atenuado del art. 368.2º CP introducido en la reforma de 2010.

No puede estimarse.

Dispone el vigente art. 368.2º: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

Hay que recordar de la mano de una ya nutrida jurisprudencia (por todas, STS 586/2013, de 8 de julio ) que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, (escasa entidad del hecho) o menor culpabilidad (circunstancias personales)-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas esferas, pero no necesariamente ha de señalar elementos positivos en los dos ámbitos. La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Si queda legalmente excluida la atenuación en los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal .

La "escasa entidad del hecho" es requisito insoslayable; no puede eludirse. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad".

No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que superar la tentación de establecer una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra órbita no coincidente con esa gradación. Lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se habla de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y, además, ajena a móviles lucrativos...).

El precepto obliga a valorar también las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir elementos que militen en pro de la atenuación. Sólo impone tomar en consideración esas circunstancias personales.

Se erige en obstáculo insorteable para considerar los hechos como de escasa entidad que estemos no ante una única acción episódica y puntual, sino ante una dedicación continuada.

Eso sucede aquí. Son varios los actos de venta detectados en los múltiples días de vigilancias. Como se afirma en la STS 554/2013 de 20 de junio , no cabe la degradación en casos de actividad más persistente o prolongada (vid. igualmente STS 859/2013, de 21 de octubre ). Eso es lo que se desprende de lo que recogen los hechos probados: una dedicación profesionalizada.

Eso excluye el art. 368.2. La jurisprudencia admite la atenuación ante una única venta detectada atendiendo a la escasa cuantía de la sustancia intervenida. Pero no cuando esa venta es reflejo de una actividad persistente, desplegada en un amplio periodo de tiempo como sucede en este supuesto (vid entre muchas SSTS 146/2012 de 6 de marzo , 326/2011, de 15 de abril , 519/2011, de 3 de junio , 933/2011, de 22 de septiembre , 1006/2011, de 6 de octubre , 30/2012, de 23 de enero , 38/2012 , o 49/2012, de 8 de febrero , 178/2012, de 12 de marzo o 191/2012, de 20 de marzo ).

SÉPTIMO

Quiere, por fin, el recurrente atraer para su conducta la condición de cómplice. No es posible. Solo en casos excepcionales cabe tal categoría participativa en un delito cuyos verbos rectores gozan de enorme amplitud: facilitar, favorecer... La actuación que la sentencia atribuye a este recurrente desborda los muy excepcionales supuestos de complicidad.

La reconducción de su actividad prolongada en el tiempo a la complicidad es repelida la jurisprudencia de esta Sala. Los amplísimos verbos típicos del art. 368 CP confinan a espacios muy angostos la complicidad. Solo excepcionalmente cabe en estos delitos esa forma de participación. No es esta una de esas excepciones. La STS 544/2011, de 7 de junio , es uno de los innumerables pronunciamientos que transitan por esa senda. No es una participación puntual, episódica y muy secundaria. Es una colaboración mantenida en el tiempo, acordada y planificada, y desempeñando tareas de coordinación muy cercanas al principal del "negocio". Que no sea la cabeza o último responsable no aboca a la complicidad. También los que actúan en estas actividades por cuenta de otros son habitualmente coautores.

Una reiterada jurisprudencia se erige en muro contra el que está condenada a estrellarse la pretensión. Como es sabido, de manera muy excepcional la jurisprudencia ha admitido casos de complicidad (vid, por todas, SSTS 1234/2005, de 21 de octubre , 198/2006, de 27 de febrero , 16/2009, de 27 de enero , 1041/2009, de 22 de octubre ó 933/2009, de 1 de octubre ). Pero la conducta atribuida al recurrente es de clara coautoría, no se puede reconducir a ninguno de esos supuestos.

El motivo ha de claudicar.

  1. Recurso de Salvadora y Constantino .

OCTAVO

Canalizan estos recurrentes su primera queja a través del art. 849.1º (preferible es desde el año 2000 la invocación del art. 852) considerando que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio que catalogan como corolario del anterior .

No es necesario entretenerse ahora en distinciones entre el derecho constitucional invocado y tal clásico principio, o sobre el restringido papel que éste despliega en casación. Interesa entrar derechamente en la cuestión planteada para negar viabilidad a la pretensión. La Audiencia de instancia ha contado con un bagaje probatorio extenso, sólido y concluyente. En poder de estos dos recurrentes se ocupa una cantidad de droga -20,91 gr. de heroína- que solo desde comprensibles e interesadas posiciones defensivas pueden considerarse destinados exclusivamente al auto consumo. Es un monto muy elevado para que esa fuese la única finalidad. Si a eso se añade el metálico intervenido, las declaraciones sumariales de Salvadora (folio 200) y las declaraciones de los agentes policiales introduciendo en el acto del juicio oral los resultados de las reiteradas vigilancias en la zona, más allá de que ningún comprador concreto les haya identificado como sus distribuidores, existe prueba de cargo apta para desmontar legítimamente la presunción de inocencia.

En cuanto a la aplicación del art. 368.2º que reclaman de forma subsidiaria en el segundo de los motivos, valen las consideraciones efectuadas anteriormente para rechazar igual petición formulada por otro de los recurrentes. Acierta al Tribunal al considerar incompatible tal cláusula de atenuación con una actividad profesionalizada como la aquí descrita. La cantidad de droga intervenida, y la persistencia en un prolongado período de tiempo, convierten en implanteable catalogar los hechos como de "escasa entidad".

El recurso está abocado al fracaso.

  1. Recurso de Silvio .

NOVENO

En las actuaciones iniciales de investigación este recurrente es identificado bajo el apodo de Chillon . Desarrolla tres motivos diferentes, aunque se va a realizar un examen conjunto pues la respuesta parcialmente estimatoria que se va a dar a su pretensión impugnatoria necesita un doble punto de apoyo. De una parte, algunas matizaciones en la narración fáctica de la sentencia que solo podrán efectuarse desde el trampolín de un motivo por presunción de inocencia como el ensayado en los dos primeros motivos del recurso ( art. 852 LECrim ); y, de otra, ya con esa modulación del relato, el art. 849.1º LECrim a través del que se invita a reconsiderar la subsunción jurídica para llevar los hechos al art. 368.2º ya mencionado varias veces en esta resolución al examinar los recursos anteriores.

La Sala ha estimado que el recurrente contribuía a la comercialización de drogas con los otros condenados mediante labores de vigilancia ("aguadores"). Las declaraciones de los agentes policiales reiterando lo que reflejaban las actas levantadas y documentadas respaldan esa aseveración. Existe prueba suficiente para alcanzar esas conclusiones con una certeza que supera toda duda razonable. Se esfuerza en vano en intentar demostrar lo contrario el recurrente en el primero de sus motivos.

Ahora bien, es completamente cierto -y con ello nos adentramos en el segundo de los motivos- que el relato de la sentencia en cuanto a este recurrente no matiza lo suficiente: parece atribuirle la condición asidua y permanente de vigilante, como si su presencia fuese, si no constante, sí más que frecuente, casi cotidiana. Pero como se entretiene meritoriamente en detallar el recurrente en su escrito, si las vigilancias policiales empezaron en agosto de 2011, su presencia en el lugar de las ventas solo se percibió por primera vez en noviembre. Y no se detectó siempre; tan solo en cuatro ocasiones atribuyéndosele tareas de " aguador y de recadero, recibiendo como contraprestación sustancias estupefacientes".

No existe base probatoria para ir más lejos de esa colaboración esporádica solo algunos días. No se desprende además de las declaraciones que todos esos días en que fue observado desempeñase tareas de ese tenor.

La sentencia, sin embargo, da a entender que durante todo el periodo en el que se enmarca la actividad delictiva existía un concurso continuado de este recurrente. No es así. Esta observación no menoscaba la legitimidad del pronunciamiento condenatorio, pero sí puede alterar la valoración penal. Nos sitúa en un escenario muy diferente a los efectos de sopesar la procedencia de aplicar el art. 368.2º CP . No es lo mismo una actividad tan continuada y persistente (casi permanente) como la que se observa en otro condenado (no recurrente) que también ejercía tareas de vigilancia, que la colaboración secundaria y esporádica que puede achacarse a Silvio ; o, al menos, sin prueba suficiente de que sobrepasase lo episódico. Tiene razón el recurrente: la sentencia en su relato fáctico debiera haber diferenciado más los distintos comportamientos. Lo exige la justicia para una respuesta penal más matizada.

En esa tesitura sí se puede abrir paso la atenuación prevista en el art. 368.2.

Para decidir si un "hecho" incardinable en el art. 368 CP reviste "escasa entidad" cabe diseccionar la actuación de cada uno de los partícipes. Es posible que respecto de alguno o algunos de los copartícipes sea dable apreciar esa cláusula de atenuación y no respecto de otros. La referencia expresa a las "circunstancias personales" habilita para esa asimetría. Nunca las circunstancias personales serán idénticas. Es imaginable que las referidas a uno de los implicados cierren las puertas del art. 368.2º, que, sin embargo, podrá irradiar su eficacia atenuatoria sobre el resto de los partícipes en que no se aprecien circunstancias negativas con virtualidad bloqueadora.

No necesariamente se detiene ahí la reflexión. Tampoco puede descartarse el examen atomizado de la contribución específica de cada partícipe para predicar de esa actuación individual su "escasa entidad" desde parámetros objetivos, que no subjetivos. En un delito de tracto continuado como es el tráfico de drogas y con un marco típico tan abierto que deja espacios muy reducidos para formas de participación o grados de ejecución de segundo nivel (complicidad o tentativa), se ensanchan los márgenes para graduar y tomar en consideración esa mayor o menor relevancia del aporte de cada partícipe, su papel protagonista o subalterno, su condición de principal de la actividad o mero colaborador externo... tanto en el terreno punitivo ( art. 66); como también, sin duda, en el manejo del art. 368.2 CP . Es verdad que la catalogación de esa figura como un subtipo atenuado, discutida y discutible pero consagrada jurisprudencialmente, es punto de partida menos proclive a la ruptura del título de imputación. Si estamos ante un subtipo el partícipe proyecta su conocimiento y voluntad de contribuir a un hecho que, considerado totalmente, no es de "escasa entidad". Siendo esa apreciación correcta en una perspectiva estrictamente dogmática, también lo es que en el art. 368.2 CP convergen factores singulares que se antojan poco compatibles con los caracteres de un auténtico y propio subtipo atenuado y emparentan la previsión también de alguna forma con las cláusulas de atenuación con más virtualidad para esas diferenciaciones subjetivas. No hay obstáculo gramatical ni dogmático para entender que cuando el art. 368.2 CP se refiere a la entidad del hecho está pensando no en el delito examinado globalmente, sino en el hecho concreto atribuido a cada uno de los coautores, en su aportación singular. Se introduce así un marco idóneo para diferenciar entre quien contribuye accesoriamente y quien ostenta un papel protagonista en la actividad de comercialización.

Desde esa óptica y descendiendo de nuevo al supuesto concreto, para enjuiciar la actividad de este recurrente habría que considerar no la totalidad de la actividad delictiva en la que ha participado como autor (como antes se explicó, también actividades subalternas rellenan la condición de autor de las conductas tan abiertamente tipificadas en el art. 368 CP ). Es factible atender exclusivamente a su conducta concreta, consistente en una tarea de segundo nivel (vigilar), sin la asiduidad o persistencia de los otros partícipes lo que permite catalogarla, como se deduce de la estimación parcial del motivo por presunción de inocencia, de esporádica (algunos días, pero no siempre; relevante factor diferencial frente al condenado no recurrente cuya presencia en esas mismas labores es más persistente -esto lleva a descartar el posible efecto extensivo de la estimación-); y, además, probablemente estimulado (aunque no se refleja de manera expresa en la sentencia, es estimación no rechazada que parece asumirse por el Tribunal de Instancia: el art. 899 LECrim habilita para constatar que es cuestión que se da por supuesta en las declaraciones de los agentes policiales que son las que, por otra parte, sostienen la condena) no por un ánimo de lucro directo, sino por la promesa de recibir como contraprestación a esos servicios las dosis de droga necesarias para aplacar su adicción.

Esas líneas dibujan un cuadro apto para reubicar su conducta ("el hecho" a él atribuido) en el párrafo segundo del art. 368 y hacerlo merecedor de tal facultad atenuatoria.

En estos términos ha de casarse la resolución de la sentencia en ese particular dictándose segunda sentencia.

  1. Costas.

DÉCIMO

Habiéndose acogido, aun solo parcialmente en un caso, los recursos de Romeo y Silvio procede declarar de oficio sus respectivas costas, debiendo sin embargo cargar los restantes recurrentes con las derivadas de sus respectivos recursos conforme dispone el art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Romeo , c ontra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, que le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública, por estimación del motivo único de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Silvio , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación parcial de los motivos primero y segundo de su recurso y total del tercero, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Laura , Ángel , Constantino , y Salvadora , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, condenándoles al pago de las costas de sus recursos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción de A Coruña número 7, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña, y que fue seguida por un delito contra la salud pública contra Imanol , Laura , Romeo , Erica , Ángel , Silvio , Juan Carlos , Salvadora y Constantino , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS

PROBADOS

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Hechos declarados Probados de la Sentencia recurrida con las siguientes salvedades:

  1. Se suprimen todas las referencias a Romeo que quedan sustituidas por la siguiente:

    "En el domicilio del acusado Romeo , casado con Laura y sito en DIRECCION000 en Carballo se llevó a cabo un registro en el que se ocuparan 13.575 euros distribuidos en billetes de 100, 50, 20, 10 y 5 euros provenientes de la actividad descrita de comercialización de drogas.

    Romeo está ejecutoriamente condenado en sentencias de 28 de julio de 2003 por un delito contra la seguridad vial y en sentencia de 27 de octubre de 2008 por un delito contra la salud pública y otro de resistencia a penas de prisión de tres años y multa, (en condena ésta que alcanzó también a Laura ).

    Romeo durante las fechas indicadas pernoctaba habitualmente en el Centro Penitenciario CIS en cumplimiento de la condena citada. En alguna ocasión fue visto en los edificios donde se comercializaba la droga. No se ha acreditado que participase ni directa ni indirectamente en la actividad de venta de sustancias. En su poder se encontraron 325 euros no pudiendo afirmarse que procediesen de tal actividad ilícita. De ellos se intervinieron tan solo 225".

  2. En relación a Silvio se añade :

    " Esas tareas de vigilancia, por su parte, se llevaron a cabo de manera esporádica y no permanente, tan solo algunos días posteriores a noviembre de 2011".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En virtud de lo razonado en la anterior resolución no está acreditada la participación de Romeo en los hechos constitutivos del delito contra la salud pública enjuiciado más allá de unas sospechas que pueden estar fundadas pero que son insuficientes para una condena, y de que exista base sobrada para considerar que conocía y toleraba la actividad de su cónyuge. Esa mera probable anuencia, no acompañada de actos propios de apoyo y sin soporte suficiente para presumir una actividad concertada y asumida por los dos, no basta para afirmar una responsabilidad criminal personal. Procede en consecuencia su absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Se entiende sin embargo que la Sala de instancia contaba con base indiciaria suficiente para deducir que el metálico ocupado provenía de esa actividad. La Audiencia ha valorado la prueba íntegramente y entre ella las facturas aportadas. No es arbitraria su decisión acerca del decomiso, que, sin embargo, no podrá extenderse a los doscientos veinticinco euros que el acusado llevaba en su poder. Respecto de ellos sin embargo nada impide que sean puestos a disposición del Tribunal que está ejecutando la anterior condena para que en su caso queden sujetos al pago de la multa impuesta, salvo que ya hubiese sido abonada o estuviese extinguida tal responsabilidad pecuniaria por medios sustitutivos.

SEGUNDO

En virtud de la argumentación contenida en la anterior sentencia se estima que la conducta atribuida a Silvio es incardinable en el art. 368.2 CP . La penalidad básica ha de ser rebajada en un grado. Se considera adecuada la pena de dos años de prisión con la correspondiente multa. El hecho de que las labores de vigilancia no se limitasen a un día, así como la conciencia de que estaba contribuyendo, aunque fuese de manera secundaria, a una actividad organizada y estable de distribución de droga, invitan a buscar un tramo de pena que se eleve moderadamente sobre el mínimo posible.

La multa ha de ser reducida doblemente: por una parte por virtud de esa degradación; y por otra, porque no puede entenderse que su participación se extendiese a toda la droga intervenida. Debe estarse a las previsiones del art. 374 CP .

FALLO

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Romeo del delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad del que venía acusado, declarándose de oficio la cuota de costas procesales a cuyo pago se le había condenado en la sentencia de instancia.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Silvio por un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud y con aplicación del art. 368.2 CP a las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia incluidos los comisos decretados, excepto lo relativo a los 225 euros ocupados personalmente a Romeo respecto de los que se alza el comiso, sin perjuicio de que antes de su devolución sean puestos a disposición de la ejecutoría que tiene pendiente para que queden sujetos en su caso al pago de las eventuales responsabilidades pecuniarias no extinguidas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.