STS 879/2013, 26 de Noviembre de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 26/2007, por delito de estafa y apropiación indebida contra Higinio , Marcelino , GI COACM de Valdebernardo S.A, y otros; y una vez abierto el juicio oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 15ª, dictó sentencia el día 25 de junio de 2012, cuyos hechos probados son los siguientes: "Los acusados, Higinio , mayor de edad y sin antecedentes penales, Consejero Delegado desde abril de 1997 hasta el mes de octubre del 2001, Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, agente comercial externo, asesor y apoderado desde junio de 2001, de la sociedad G.I.COACM DE VALDEBERNARDO, S.A, con domicilio en la calle Tren de Arganda num. 10 portal num. 1 de Madrid, dedicada a la Gestión y Promoción de actividades inmobiliarias, en función de sus respectivos cargos, realizaron los siguientes hechos:

En fecha de 23 de mayo del 2001 por medio del representante legal de la Sociedad, Higinio , celebró contrato por el que se vendía a Balbino y Debora una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 y dos plazas de garaje en el mismo inmueble con el número NUM000 y NUM003 , por un precio total de 121.440,61 euros (20.206.017 ptas.), que fueron entregadas por los compradores y de los cuales la vendedora se obligaba a destinar 71.615,91 euros (11.915.885) para la cancelación de la hipoteca que pesaba sobre la casa y 5409,11 euros (900.000 ptas.) para la cancelación de la que pesaba sobre la plaza de garaje num. NUM000 y otras 5409,11 euros (900.000 ptas.) para la cancelación de la que pesaba sobre la plaza de garaje NUM003 , ambas concertadas con el BBVA. Las hipotecas no fueron canceladas limitándose la mercantil a realizar amortizaciones y quedando pendiente de pago un importe de 26070,05 euros.

Ese mismo día 23 de mayo del 2001 por medio del representante legal de la sociedad, Higinio , celebró un contrato por el que se vendía a Víctor e Agustina una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM004 y una plaza de garaje en el mismo inmueble con el número NUM005 , por un precio total de 161.982,31 euros, que fueron entregadas por los compradores y de los cuales la vendedora se obligaba a destinar 117.704,24 euros para la cancelación de la hipoteca que pesaba sobre la casa y 5409,11 euros (900.000 ptas.) para la cancelación de la que pesaba sobre la plaza de garaje, ambas concertadas por el BBVA. Las Hipotecas no fueron canceladas limitándose la mercantil a realizar amortizaciones hasta el día 31 de agosto del 2003 y quedando pendiente de pago un importe de 106.163,53 euros.

El día 30 de mayo del 2001 por medio del representante legal de la sociedad, Higinio , celebró contrato por el que vendía a Severiano una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM006 NUM002 num. y una plaza de garaje en el mismo inmueble con el número NUM007 , por un precio total de 116.295,84 euros, que fueron entregadas por los compradores y de los cuales la vendedora se obligaba a destinar 71.615,91 euros para la cancelación de la hipoteca que pesaba sobre la casa y 4628 euros para la cancelación de la que pesaba sobre la plaza de garaje, ambas concertadas con el BBVA. Las hipotecas no fueron canceladas limitándose la mercantil a realizar amortizaciones hasta el día 31 de agosto del 2003 y quedando pendiente de pago un importe de 36.159,84 euros.

El día 20 de junio del 2001 por medio del representante legal de la sociedad, Higinio , celebró contrato por el que se vendía a Cesareo y Aida una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM008 NUM009 y una plaza en el mismo inmueble con el número NUM005 , por un precio total de 132.523,169 euros (22.050.000 ptas.), que fueron entregadas por los compradores y de los cuales la vendedora se obligaba a destinar 86.904,44 euros (14.459.682 ptas.) para la cancelación de la hipoteca que pesaba sobre la casa y 5409,11 euros (900.000 ptas.) para la cancelación de la que pesaba sobre la plaza de garaje, ambas concertadas con el BBVA. Las hipotecas no fueron canceladas limitándose la mercantil a realizar amortizaciones y quedando pendiente de pago un importe de 26070,05 euros y 2935,19 euros respectivamente de la vivienda y de la plaza de garaje.

En fecha de 26 de junio del 2001 por medio del representante legal de la sociedad, Higinio , celebró contrato por el que se vendía a Dionisio , una plaza de garaje con número NUM010 sita en la CALLE000 num. NUM000 , por un precio total de 5409,11 euros que fueron entregados por el comprador y de los cuales la vendedora se obligaba a destinar esa cantidad para la cancelación de la hipoteca que pesaba sobre la plaza de garaje num. NUM010 concertada con el BBVA. Las hipotecas no fueron canceladas limitándose la mercantil a realizar amortizaciones y quedando pendiente de pago un importe de 4428,54 euros.

El día 4 de octubre del 2001 por medio del representante legal de la sociedad, Marcelino , celebró contrato por el que se vendía a Visitacion y a Maximo una vivienda sita en la CALLE000 NUM000 NUM011 NUM009 y una plaza de garaje en el mismo inmueble con el número NUM012 , por un precio total de 118.230,26 euros (14.459.682 ptas.) para la cancelación de la que pesaba sobre la casa y 5409,11 euros (900.000 ptas.) para la cancelación de la que pesaba sobre la plaza de garaje, ambas concertadas con el BBVA. Dichas hipotecas han sido canceladas.

Por último, el 17 de octubre del año 2001 por medio del representante legal de la sociedad, Marcelino , celebró contrato por el que se vendía a Salome y Jesús Ángel una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM012 NUM013 y una plaza de garaje en el mismo inmueble con el número NUM014 , por un precio total de 73.924,49 euros, que fueron entregados por los compradores y de los cuales la vendedora se obligaba a destinar 45.118,39 euros para la cancelación de la hipoteca que pesaba sobre la casa y 5409,11 euros (900.000 ptas.) para la cancelación de la que pesaba sobre la plaza de garaje, ambas concertadas con el BBVA. Tras sucesivas amortizaciones todas ellas hasta el día 31 de agosto del 2003 ambas hipotecas mantienen un capital total a favor del BBVA de 25.858,32 euros.

El importe total de las hipotecas no canceladas en el modo concertado ascienden a 223.266,26 euros, cantidad que fue destinada a otros usos por los acusados en perjuicio de los adquirentes de los inmuebles.

No ha quedado acreditado que D. Miguel Ángel , vocal desde el mes de junio del 2000, de G I COACM de Valdebernardo S.A., Casiano , vocal desde abril del 1997 y Secretario del Consejo de Administración desde septiembre de 2002, Federico , vocal y apoderado desde el mes de junio del 2001, intervinieran en la celebración de los contratos reseñados, ni en la falta de cancelación, en su momento, de las hipotecas."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "QUE DEBEMOS DECRETAR Y DECRETAMOS EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES RESPECTO DE D. Manuel .

   QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A D. Salvador , de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venía acusado, al haberse retirado las acusaciones que se sostenían contra él mismo.

   QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A D. Miguel Ángel , D. Casiano y D. Federico de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venían acusados.

   QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A D. Higinio , y Marcelino del delito de estafa del que venían acusados.

   QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a cada uno de los acusados Higinio , y Marcelino , como autores de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1 num.1 y num. 6 y 2. en relación al 74.1 CP con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, Y MULTA DE SEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y costas legales incluidas las de las acusaciones particulares 1,2,4 y 5. Los acusados, deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a 1.- D. Cesareo , Aida en la cuantía de 26070,05 euros, D. Balbino , Debora en la cuantía de 24585,98 euros. y Victoriano en la cuantía de 4428,54 euros. 2.- D. Severiano , en la cuantía de 36.159,84 euros. 4.- D. Jesús Ángel y D.ª Salome en la cuantía de 25.858,32 euros. 5.- D. Víctor e Agustina , en la cuantía de 106.163,53 euros. Estas sumas deberán ser actualizadas en fase de ejecución de sentencia remitiendo oficio al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria al objeto de que practiquen la correspondiente liquidación de los préstamos a efectos de su cancelación, hasta la fecha de esta sentencia. Indemnización a la que habrá de sumarse, los gastos de cancelación de las hipotecas. Y a D.ª Visitacion , y a D. Maximo deberán indemnizarla los acusados en la cantidad correspondiente a los gastos de cancelación de la hipoteca que deberán acreditarse en fase de ejecución de sentencia. A todas las cantidades referidas deberá aplicarse el interés legal establecido en los arts. 576 de la LEC , cantidades que en su defecto deberá abonar G I COACM de Valdebernardo S.A. y el Colegio Oficial de Agentes Comerciales de la Comunidad de Madrid S.L. como responsables civiles subsidiarios."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma por Higinio , Marcelino y GI COACM de Valdebernardos SA, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución y formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación procesal de Higinio , basó su recurso en los siguientes motivos:

   Primero.- al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Alega el recurrente que los razonamientos contenidos en la sentencia, respecto de la valoración que efectúa de la prueba recticada carecen de lógica y razonabilidad.

   Segundo.- Al amparo del art. 849.1 CECrim. por indebida aplicación del art. 252 CP .

5. - La representación procesal de Marcelino , interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim , por Infracción de Ley, por error de derecho al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y norma jurídica que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal. Y por error de hecho al existir error de hecho en la apreciación de la prueba, según consta en los documentos obrantes en los Autos, y que recoge la Sentencia que demuestran la equivocación del Juzgador, y que no han resultado contradichos por otros elementos probatorios. Y por ausencia de contenido incriminatorio de las pruebas en que se basa para condenar.

   Segundo.- Por falta de claridad en los hechos probados. Se alega la falta de claridad en el relato fáctico, supone en realidad un defecto o vicio procesal que tan sólo procede apreciar cuando la redacción gramatical del relato esté hecha en forma tan defectuosa que los hechos declarados probados resulten ininteligibles o adolezcan de tal oscuridad que no pueda comprenderse con la claridad precisa lo que se relata como primera premisa de la sentencia indispensable para la posterior calificación jurídica antecedente del fallo.

   Tercero.- Porque el Presidente de la sala no permitió preguntas a determinados testigos, refiriéndose a las declaraciones de los testigos Sra. Cristina y director del Banco Sabadell.

6. - La representación procesal de G.I. COAM de Valdebernardos, S.A., Responsable Civil Subsidiario, interpuso igualmente recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos.

   Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

   Alega el recurrente que los razonamientos contenidos en la sentencia, respecto de la valoración que efectúa de la prueba práctica, carecen de lógica y razonabilidad según procede a exponer.

   Segundo.- Al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.

   Tercero.- Al amparo del art. 849.2 LECrim por infracción de los artículos 178 y 179 CP .

   Alega el recurrente que su patrocinado no cometió los hechos por los que se le condena.

7. - Instruido el Ministerio fiscal interesa la inadmisión y la subsidiaria desestimación del recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de noviembre de 2013.

Recurso de Higinio

Primero . Lo denunciado, al amparo del art. 5,4 LOPJ , es vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que Higinio desempeñó los cargos de presidente del consejo de administración y consejero- delegado de GI COACM DE Valdebernardo desde su fundación y formalmente hasta el 1 de octubre de 2001, porque su desvinculación de la entidad fue efectiva, se dice, como mínimo tres meses antes, en julio de ese año. Esto se seguiría del acta del consejo de administración del 24 de julio de 2001, en el que se acordó eliminar la figura del consejero-delegado, designando como nuevo presidente a Manuel . También de lo declarado por este en el sentido de que actuó como presidente desde el 27 de julio de 2001 y de que el recurrente abandonó la entidad en junio o julio de 2001; de lo manifestado en parecido sentido por el letrado y secretario no consejero Salvador y por el consejero Casiano ; y por Marcelino que habló de agosto de 2001; fecha también asumida por el fiscal en las diligencias previas 816/2005 del Juzgado de Instrucción n.º 37 de Madrid; así como del hecho de que fue dado de baja en la Seguridad Social el 31 de julio de 2001. Por ello se reprocha a la sala de instancia no haber tomado en consideración estos datos. Así como que el 95% de las escrituraciones tuvieron lugar en mayo de 2001 y que se destinaron más de 200 millones de pesetas a cancelaciones. Y que el 29 de junio de 2001 Higinio otorgó amplios poderes a Marcelino , Federico y Manuel , y dejado un saldo de 126.315.808 ptas., de todo lo que se sigue que habría realizado una ordenada salida de la sociedad. Y, en todo caso, permanecido muy poco tiempo en esta desde el otorgamiento de las cinco escrituras de venta en las que intervino.

De la sentencia impugnada resulta que Higinio , en la calidad de consejero-delegado de la entidad de referencia, entre mayo y junio de 2001, celebró los cinco contratos de venta relacionados en los hechos probados; en los que constan también como realizados otros dos, en octubre, a través de Marcelino , como representante legal de la sociedad.

En todos los contratos figuran entregadas por los compradores determinadas cantidades en concepto de precio, recibidas por la vendedora con la obligación de destinar una parte a la cancelación de las hipotecas que pesaban sobre cada vivienda y cada plaza de garaje; hipotecas que, salvo en uno de los casos, no fueron canceladas. Esto a pesar de que la estipulación segunda del contrato rezaba: "la parte vendedora se obliga a reintegrar inmediatamente, a la entidad acreedora, el importe que por todos los conceptos se adeude por razón del préstamo garantizado con hipoteca que grava las fincas, de forma que la obligación quede extinguida inmediatamente".

En la causa, en los fundamentos de derecho, consta que, por acuerdo de la junta de la entidad, el cese de Higinio se produjo con efectos de 1 de octubre de 2001. Y que, al folio 3254, figura que el único autorizado para operar en la cuenta de GI CACM en Banco Sabadell, hasta el 14 de diciembre de 2001 fue el mismo Higinio ; también el único autorizado para operar en la cuenta de la entidad abierta en BBVA.

Todos los reseñados son datos probatorios que constan minuciosamente recogidos en la sentencia impugnada. De ellos resulta que Higinio ostentaba la máxima representación de la entidad tantas veces aludida; que era quien tenía la disposición de los fondos de la misma; que contrató en su nombre en los casos que se ha dicho; que, por tanto, estaba jurídicamente habilitado para obligar a la sociedad y para actuar por ella en el marco de los contratos otorgados en esa condición.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Hay que ver si la sala de instancia se ha atenido o no a este canon en el tratamiento de los datos probatorios. Y la respuesta es que sí.

En efecto, pues partiendo de los elementos de juicio catalogados en los fundamentos de derecho con el rigor que se ha visto, en virtud de una inferencia elemental, se sigue que el recurrente contrató haciendo uso de sus atribuciones, obligando a la entidad que representaba; que, por eso, se hizo responsable de dar cumplimiento a las obligaciones asumidas en tal concepto; que recibió de los compradores fondos bastantes para operar en ese sentido, conforme a lo acordado (algo que tendría que haber hecho "inmediatamente"); que tuvo, por tanto, medios para hacerlo, y, claramente, tiempo bastante. Y, en fin, que no lo hizo.

De lo expuesto se sigue también que el modo de argumentar del recurrente, para dar sustento a este motivo, tiene un sesgo bien advertible, pues ha dejado fuera del resultado de prueba los elementos que podrían comprometerle y que debidamente reintegrados ofrecen el resultado que se ha hecho ver.

Pues bien, a tenor de estas consideraciones, no puede ser más patente que, en su caso, la hipótesis acusatoria acogida en la sentencia comprende de la manera más armónica todos estos datos, y que, por eso, la presunción de inocencia del recurrente ha sido muy correctamente desvirtuada. Y el motivo, en consecuencia, tiene que rechazarse.

Segundo . Lo objetado, como infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , es la indebida aplicación del art. 252 Cpenal . El argumento es que en los hechos se atribuye al recurrente responsabilidad en operaciones contractuales realizadas en octubre de 2001, en las que -se dice- no habría intervenido personalmente y, además, en esos momentos no tendría ya vinculación con la sociedad, a pesar de lo cual se hace extensiva a el la responsabilidad civil. Se razona también sobre la falta de base para afirmar que el retraso o falta de cancelación de las hipotecas por Higinio pueda imputársele como algo buscado, afirmándose, en fin, que no es claro que su conducta hubiera sido movida por una voluntad de ilegítima apropiación.

La primera objeción tiene indudable fundamento en los hechos, a los que, dada la naturaleza del motivo, hay que estar. Y es así porque en ellos se lee que Higinio actuó como consejero-delegado de la entidad hasta el mes de octubre de 2001, y se da la circunstancia de que los dos últimos contratos allí relacionados son de fecha posterior, lo que significa que, en rigor, no tuvo que ver con ellos; aunque, eso sí, fue la entidad a la que había representado la que actuó también como vendedora.

El segundo aspecto del reproche, en cambio, no se sostiene. En efecto, es un tópico legal y también de jurisprudencia plenamente consolidada (en múltiples sentencias de esta sala, después de la de 25 de febrero de 1991 , importante por su claridad) que lo denotado como "apropiación indebida", ahora en el art. 252 Cpenal , son dos distintas formas de comportamiento antijurídico. Una primera, que se ajusta al tenor más literal del sintagma, es la que, de forma paradigmática, se produce cuando quien ha recibido una cosa mueble por un título que comporta la obligación de entregarla o devolverla, llegado el momento, no lo hace, al haber dispuesto de ella ilícitamente como dueño, por propia decisión. La otra, también en su versión más emblemática, tiene lugar cuando lo entregado, con determinado fin, es una cantidad de dinero que, bien fungible por excelencia, no se está obligado a conservar en su identidad física, sino a darle, como valor, el destino pactado; lo que finalmente no se produce, también por una decisión autónoma del receptor, que lo adscribe a otra finalidad. Siempre, en ambos casos, es obvio, con pérdida y en perjuicio de otro.

El supuesto que se contempla, de vendedor, que obligado a destinar una parte del precio a levantar una carga que grava el inmueble vendido, resuelve no hacerlo, sabiendo que perjudica, es típicamente constitutivo de esta segunda modalidad de apropiación indebida (así resulta, entre otras, STS 373/1998, de 24 de diciembre ). Y el dolo requerido en el supuesto y en el caso, está constituido por la voluntad consciente de realizar los elementos objetivos del tipo, aquí el incumplimiento de la obligación conocida y asumida que se siguió del hecho de destinar la parte del precio con la que tendría que haberse levantado la carga hipotecaria a otros fines, en contra de lo pactado, y en claro daño del comprador ( SSTS 131/2006, de 25 de enero y 78/2008, de 8 de febrero , entre muchas).

Pues bien, así las cosas la sola idea de que Higinio pudo no haber sido consciente de las obligaciones contraídas por GI COACM en virtud de su intervención como representante cualificado de la misma, resulta francamente fuera de lugar; tratándose como se trataba de un hombre de empresa, cuando menos normalmente dotado, y desde luego experimentado en ese tipo de relaciones contractuales. Y si, sabiendo los términos en que contrataba, y habiendo recibido las cantidades correspondientes, con la parcial afectación que consta, tratándose de decisiones de su precisa responsabilidad, sin embargo, no las adoptó, conociendo como conocía las consecuencias para las contrapartes, es asimismo obvio que es merecedor del reproche contenido en la sentencia.

Por lo demás, la sala de instancia, ha tratado con rigor encomiable la dimensión jurídica de la conducta a examen y se ha detenido con pormenor en la verificación de que, en la misma, se dieron todas las exigencias derivadas del art. 252 Cpenal , que, por eso, en absoluto debe decirse infringido.

Por tanto, debe estimarse el motivo en el primer aspecto indicado, pero no en el resto.

Recurso de Marcelino

Primero . De manera muy poco rigurosa en la formulación del enunciado, puesto que, invocando el art. 849,1 y 2 Lecrim , se habla de error de derecho y de error de hecho en la apreciación de la prueba, al fin se denuncia ausencia de contenido incriminatorio de las pruebas que han servido para dar fundamento a la condena. En apoyo de esta afirmación se dice: que Marcelino actuó solo como agente comercial externo, asesor y apoderado, en la suscripción de algunos contratos de venta de viviendas, en nombre GI COACM; que, por eso, no adquirió el compromiso de cancelar las hipotecas, que fue asumido por la vendedora, a cuyo consejo no pertenecía; que en la reunión del consejo de administración de 24 de julio de 2001 (meses antes de los contratos de venta suscritos por el recurrente) se acordó que para cualquier movimiento de fondos de las cuentas de la entidad sería precisa la firma de dos miembros del consejo; que, en cualquier caso, el poder que el habilitó para contratar no incluía la facultad de cancelar hipotecas; y que nunca tuvo firma en los bancos, en las cuentas de GI COACM, un extremo adverado de forma plenamente coherente por todos los testigos.

Se señala también que cuando en la fundamentación de la sentencia se dice que Marcelino era miembro de la junta del Colegio de Agentes Comerciales y que tenía firma en las cuentas, se pierde de vista que esto resulta de un acta de 2002, posterior por tanto a la firma de las escrituras; además, no es un acta de GI COACM, sino de dicho colegio, una entidad distinta; y en cuanto a la firma en bancos, estaba referida a una nueva sociedad, en aquel momento, a constituir.

Consta en la causa (folios 3192 ss.) que Higinio , actuando como consejero-delegado de GI COACM, otorgó poder notarial en favor, entre otros, de Marcelino , a fin de que, en nombre de la sociedad, pudiera: vender fincas o participaciones indivisas de la parcela de Valdebernardo, recibiendo el precio; aceptar las garantías, incluidas las hipotecarias, para cancelarlas en su día o pactar la autocancelación por la compradora; librar las letras que esas operaciones hicieran precisas; y firmar los documentos públicos o privados necesarios para la ejecución y cumplimiento de esas obligaciones.

Pues bien, estando a los estrictos términos de este poder, resulta que, como acaba de decirse, la finalidad de su otorgamiento, era autorizar a Marcelino (y también a Manuel y Federico ), "a vender". Y las facultades inmediatamente relacionadas y que, en síntesis, acaban de recogerse, son simples implicaciones necesarias de ese exclusivo cometido. O lo que es lo mismo, la habilitación se extendía a negociar la venta de los inmuebles, pactando las condiciones. En definitiva, lo propio de quien actúa como "agente comercial externo, asesor y apoderado", que contrata, pues, por otro , el titular de los bienes; y que carece de atribuciones para obligarle en lo que pudiera exceder de ese encargo.

Cierto que cada uno de los contratos incluía la obligación de levantar las cargas hipotecarias, destinando a ese fin una parte del precio. Pero cierto también que tales importes fueron ingresados, como no podía ser de otro modo, en todos los casos, en la cuenta o cuentas de la vendedora, la realmente obligada a realizar lo que habrían tenido que ser actos de disposición patrimonial, para cuya realización no estaba facultado ninguno de los apoderados.

El recurrente ha argumentado en apoyo de su impugnación con un cúmulo de elementos del todo pertinentes y que confieren indudable sustento a su pretensión. Porque está en lo cierto: el cuadro probatorio no contiene elementos de cargo aptos para incriminar a Marcelino , y, en este sentido, el motivo tendría que acogerse. Pero, además, sucede que este resultado de falta de prueba tiene asimismo expresión en los hechos, en los que se expresa con total claridad, primero, la condición, ya dicha, en la que aquel actuaba, es decir, vendía; y, en segundo término, que quien se obligaba a levantar las hipotecas era "la vendedora", o sea GI COACM de Valdebernardo SA.

Es por lo que el motivo debe estimarse.

Segundo : La estimación del anterior motivo hace innecesario entrar en el examen de los demás.

Recurso de GI COACM de Valdebernardo SA

Primero . Al amparo del art. 5,4 LOPJ se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que resulta objetable la valoración de la prueba que hace la sala de instancia para "acreditar la culpabilidad" de la recurrente. El planteamiento, que realmente se agota en el enunciado, difícilmente podría ser menos riguroso. Primero, porque la sentencia no contiene ninguna declaración de responsabilidad penal a cargo de la entidad recurrente. Y, en segundo término, porque, en todo caso, resultaría imposible saber qué es lo que haría objetable la valoración de la prueba, ya que nada se dice al respecto. Es obvio, pues, que el motivo tiene que desestimarse.

Segundo . En este caso, el planteamiento se reduce, pura y simplemente, a la afirmación de que existe error de hecho en la apreciación de la prueba, sin el menor desarrollo. Así, la impugnación no puede siquiera tenerse por formulada.

Tercero . El reproche es de aplicación indebida de los arts. 178 y 179 Cpenal , que, no sobra decirlo, ni serían aplicables ni, mucho menos aún, se han aplicado.

FALLO

Se estima parcialmente el motivo segundo del recurso interpuesto por la representación procesal de Higinio , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, de fecha 25 de junio de 2012 , y en consecuencia casamos y anulamos dicha resolución. Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Se estima el recurso interpuesto por la representación procesal de Higinio , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 25 de junio de 2012 . Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil trece.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, Marcelino debe ser absuelto; dejándose, en consecuencia, sin efecto la declaración de responsabilidad civil que le afecta.

Estando al tenor de los hechos probados, debe dejarse también sin efecto la obligación de indemnizar a Jesús Ángel y Salome y a Víctor e Agustina , impuesta a Higinio , pues sus contratos fueron otorgados en fecha posterior a la de su cese como consejero-delegado de la entidad vendedora.

Se mantiene en todo lo demás el fallo de la sentencia de instancia.

Se absuelve a Marcelino del delito continuado de apropiación indebida por el que había sido condenado, declarando las costas de oficio. Se deja sin efecto la obligación de indemnizar a Jesús Ángel y a Salome y a Víctor e Agustina , impuesta a Higinio . Se mantiene en todo lo demás, el fallo de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.