STS, 14 de Octubre de 2013

Ponente:JESUS SOUTO PRIETO
Número de Recurso:1844/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:14 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

DESPIDO. En esa doctrina sobre sucesión de contratas hemos sostenido que si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente "los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante, siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido, y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente. Y aunque la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de documentación imprescindible para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS; en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Don Nicolás Clarck Barragán, en nombre y representación de FOMENTO DE CONTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, de fecha 22 de febrero de 2012 dictada en el recurso de suplicación número 1413/11 formulado por la representación procesal de Gestión Integral del Agua Costa de Huelva, S.A. (GIAHSA) contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Huelva de fecha 4 de octubre de 2012 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Francisco , frente a GESTION INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA, S.A. (GIAHSA), FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., AYUNTAMIENTO DE LEPE, MANCOMUNIDAD DE AGUAS DE LA COSTA DE HUELVA en liquidación, y de la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA , autos nº 847/10, en reclamación de Despido.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos, la Procuradora Doña Mª Pilar Hidalgo López, en nombre y representación de Don Francisco ; el Procurador Don Angel Luis Mesas Peiro, en nombre y representación de GIAHSA y de MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 4 de octubre de 2010 el Juzgado de lo Social número 1 de Huelva, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Francisco frente a GESTION INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA, S.A. (GIAHSA), FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LEPE, LA MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA y LA MANCOMUNIDAD DE AGUAS DE LA COSTA DE HUELVA, declaro improcedente el despido de 31/05/10, condenando a la demandada GIAHSA a estar y pasar por tal declaración, y a que readmita al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese o bien les indemnicen con el importe de 39.925,98 euros, y al abono de los salarios de tramitacion, a razón del salario diario fijado en el hecho probado 2º de esta resolución, debiendo advertir a la empresa que la opción señalada habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de cinco días siguientes desde la notificación de la sentencia, entendiendo que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Y debo absolver y absuelvo al resto de codemandadas de las pretensiones efectuadas en su contra".

SEGUNDO

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: " "PRIMERO. El 20 de marzo de 2000 se acordó por el Pleno del Ayuntamiento de Lepe aprobar el Convenio entre la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva y el citado Consistorio, para la transferencia del Servicio de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos (RSU) de dicho municipio, así como transferir a la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva la prestación material del servicio de RSU, habiéndose firmado el 3 de mayo de 2000 dicho convenio administrativo de colaboración.

El Protocolo Laboral anexo al Convenio, de fecha 13 de marzo de 2000, previa entre sus estipulaciones las siguientes:

Cláusula 2ª " A partir de la fecha en que se produzca el traspaso efectivo de la competencia entre el Ayuntamiento y la Mancomunidad, los trabajadores firmantes del presente documento se integraran en la plantilla laboral de "GIAHSA", como entidad a la que la Mancomunidad ha encargado la prestación efectiva del servicio".

Cláusula 3ª : " la integración a la que se refiere la cláusula anterior se producirá mediante la subrogación de "GIAHSA" en la posición de empleador en los respectivos contratos de trabajo en sustitución del Ayuntamiento. Como tal subrogación, el cambio de empleador no determinara ningún tipo de cambios en la naturaleza o tipo de contrato con el que cada trabajador este vinculado a la empresa".

Cláusula 4ª: " La integración en la plantilla de " GIAHSA" determinara la inclusión de los trabajadores dentro de los esquemas de funcionamiento y del ámbito de organización y dirección de esta entidad. Ello supondrá especialmente la posibilidad de que los trabajadores sean adscritos a prestar servicios en otros municipios diferentes de Lepe".

Cláusula 5ª: " Desde el momento de su incorporación a "GIAHSA" será aplicable a los trabajadores firmantes del presente acuerdo el Convenio Colectivo de dicha empresa, que expresamente declaran conocer, estudiándose, conjuntamente con los responsables del Ayuntamiento, en su caso cuantas peculiaridades fueran necesario adoptar".

Cláusula 7ª " 1°. En el caso de que la empresa " GIAHSA" dejase de prestar los servicios de recogida de basura y siempre que no pase a realizar el servicio otra empresa, el Ayuntamiento se compromete a volver a integrar en su plantilla a dichos trabajadores, respetándoles antigüedad y lo recogido en el Convenio Colectivo que en ese momento estuviese vigente.

  1. La empresa "GIAHSA" se compromete a que, en el caso que decidiese hacer una regulación de plantilla, en ningún caso afectaría a los trabajadores subrogados que se relacionan en este protocolo".

SEGUNDO. Don Francisco , con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa Gestión Integral del Agua Costa de Huelva, S.A. ( Giahsa), con una antigüedad reconocida de 1 de julio de 2000, con la categoría de Oficial Conductor de Primera, y salario diario, incluido prorrateo de pagas extraordinarias de 84,97 euros, rigiéndose su relación laboral por lo dispuesto en el VI Convenio Colectivo de Trabajo de la Empresa Gestión Integral del Agua Costa de Huelva, S.A., publicado en el BOP el 14 de marzo de 2006, cuyo articulo 74 se da por reproducido.

TERCERO. El trabajador, que ha prestado sus servicios dentro del ámbito territorial de Giahsa, recibió de ésta escrito fechado el 15 de diciembre de 2009, en el que se le indicaba que, con efectos de 21 de diciembre del 2009, quedaría adscrito al Centro de Trabajo Autónomo de Lepe, La Antilla e Islantilla, sito en la C/ Lateros 2, del Polígono Industrial El Prado, de Lepe (Huelva) . Giahsa el 21 de diciembre de 2009 comunico a la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía la apertura de un Centro Autónomo en Lepe de RSU.

CUARTO. La Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva acordó el 10 de diciembre de 2009 su disolución con efectos de 31 de diciembre de 2009, habiéndole sucedido la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva desde el 1 de enero de 2010. En el BOJA de 11 de septiembre de 2009 se dispuso la publicación de los Estatutos de la Mancomunidad de Servicios de la provincia de Huelva, dándose íntegramente por reproducidos los artículos 1 y 5, así como las Disposiciones Adicionales lª a 5ª y su Anexo en el que figuran la relación de Ayuntamientos participantes.

QUINTO. Con fecha 15 de diciembre de 2009 Giahsa remite al Ayuntamiento de Lepe comunicación obrante al folio 204, que en aras de la brevedad se da por reproducida, en la que la indica que a partir del 1,01/2010, en cumplimiento del Capitulo XI del Convenio colectivo General del sector, y con base al acuerdo alcanzado entre Giahsa y la representación legal de los trabajadores ( Acta de 2/12/20 10, que se reproduce), y tal y como se planteó a los trabajadores afectados en la reunión del día 3/12/2009, procederá a dar por extinguida su relación laboral con 26 trabajadores, según relación que figura al folio 205 entre los que se encontraba el actor.

SEXTO. En la misma fecha, Giahsa entrega carta al actor, por la que se le comunica que de acuerdo con lo establecido en el Capitulo XI del Convenio Colectivo General para la Limpieza Publica, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación del Alcantarillado ( BOE 7 de marzo de 1996), con efectos de 1 de enero de 2010, quedaran subrogados por el Ayuntamiento de Lepe, La Antilla e Islantilla o en su caso, por la empresa adjudicataria correspondiente.

SÉPTIMO. El Pleno del Ayuntamiento de Lepe, en Sesión Extraordinaria celebrada el 14 de enero de 2010 aprobó la aceptación de la devolución de los servicios del ciclo integral del agua y de recogida de residuos.

OCTAVO. Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Huelva, se dicto el 5 de febrero de 2010, auto en el que, alzando las medidas cautelares de suspensión del acuerdo municipal de 25/08/2009 y de la resolución de la Alcaldía de 5/10/2009, relacionó a un total de 9 trabajadores (incluido el actor) que pasarían a prestar desde el día 8/02/2010, el servicio de recogida de RSU en el municipio de Lepe.

NOVENO. El 8 de febrero de 2010 el Ayuntamiento remite a Giahsa carta en la que le indica que continuará con la prestación del servicio de recogida de RSU en el municipio de Lepe e Islantilla, hasta que se proceda a la adjudicación del contrato previa tramitación del correspondiente expediente administrativo de contratación.

DECIMO. Por Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Lepe de 15 de marzo de 2010 se rechaza la subrogación del personal del servicio de recogida de RSU.

DECIMO PRIMERO. El 11 de mayo de 2010, Giahsa entrega carta al actor en la que le indica que a partir del 1/06/20, en cumplimiento de lo establecido en el Capitulo XI del Convenio Colectivo General para la Limpieza Publica, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación del Alcantarillado y con base al acuerdo alcanzado entre la representación legal de los trabajadores quedara subrogado por el Ayuntamiento de Lepe y La Antilla o en su caso, por la empresa adjudicataria que se haga cargo de la explotación y gestión del servicio, extinguiendo su relación laboral con Giahsa con efectos de 31/05/2010.

DECIMO SEGUNDO. El 11 de mayo de 2010 Giahsa remite al Ayuntamiento carta en la que le comunica la obligación que tiene de subrogarse o, en su caso, la empresa adjudicataria, en la relación laboral con 25 trabajadores que prestan el servicio de recogida de RSU, con efectos de 1/06/2010. Dicha comunicación, que fue igualmente remitida al Comité de Empresa de Giahsa, resulto acompañada de una relación de personal, en lo que se especificaba la categoría, antigüedad, tipo de contrato y jornada.

DECIMO TERCERO. El 31 de mayo de 2010 el actor le fue entregado recibo de indemnización y liquidación por saldo y finiquito por su " baja no voluntaria por subrogación".

DECIMO CUARTO. Por Decreto de la Alcaldía de 1 de junio de 20 10 se acordó contratar por la vía de emergencia a Fomento, Construcciones y Contratas, S.A. para prestar el servicio de recogida de RSU.

DECIMO QUINTO. El 12 de julio de 2010 Giahsa ha remitido al Ayuntamiento y Fomento de Construcciones y Contratas escrito en el que refería adjuntar documentación relativa a la liquidación de partes proporcionales realizada a los trabajadores objeto de subrogación en el referido servicio.

DECIMO SEXTO. El 15 de abril de 2010 la Comisión Paritaria de Seguimiento e Interpretación del VI Convenio colectivo de Giahsa dio respuesta por unanimidad, a la consulta relativa a la aplicación alternativa de los artículos 55 del convenio estatal del ciclo integral del agua y el articulo 49 del convenio estatal de residuos sólidos urbanos o el articulo 74 del convenio de Giahsa .

DECIMO SEPTIMO. El actor no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores.

DECIMO OCTAVO. Se agotó correctamente la vía previa."

TERCERO

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por GIAHSA, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, sentencia con fecha 22 de febrero de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA)", contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2.010 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva , en el procedimiento seguido en impugnación de despido a instancias de D. Francisco , contra las empresas "GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA)" y "FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.", el ILMO. AYUNTAMIENTO DE LEPE, MANCOMUNIDAD DE AGUAS DE LA COSTA DE HUELVA en liquidación, y MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, y revocando parcialmente la sentencia, confirmamos la declaración de improcedencia del despido de D. Francisco , producido el día 1 de junio de 2.010, y condenamos a la empresa "FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A." a que a su elección por escrito o por comparecencia ante este Tribunal opte en el plazo de 5 días hábiles a partir de la notificación de esta sentencia entre readmitir al trabajador en iguales condiciones a las que regían antes de producirse el despido o abonarle una indemnización ascendente a 39.925,98 euros, y en ambos casos al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia el 4 de noviembre de 2.010 a razón de 84,97 euros/día, declarando la responsabilidad solidaria en el pago de la indemnización y de los salarios de tramitación del ILMO. AYUNTAMIENTO DE LEPE (HUELVA).

Se absuelve a la empresa "GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA)" de todas las pretensiones deducidas en su contra en esta instancia, ratificando la absolución de la MANCOMUNIDAD DE AGUAS DE LA COSTA DE HUELVA en liquidación, y de la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA.

CUARTO

El letrado D. Nicolás Clark Barragán, en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA.., mediante escrito presentado el 5 de julio de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictoria con la recurrida, para el primer motivo, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid, de fecha 14 de noviembre de 2005, recurso nº 1988/05; para el segundo motivo, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, de fecha 5 de febrero de 2005, recurso nº 4468/04, y para el tercer motivo, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla, de fecha 16 de diciembre de 2010, recurso nº 2660/10 .

SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos que se indican: Para el primer motivo, art. 82.3 y 83 del Estatuto de los Trabajadores y 74 del Convenio Colectivo de GIAHSA ; para el segundo motivo, art. 44 del E.T . y la directiva 197/197 sobre falta de transmisión de elementos significativos del material activo; para el tercer motivo, el art. 44 del E.T . y 49 y siguientes del convenio colectivo del sector.

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por la parte demandante, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de octubre de 2013, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Lo que se cuestiona en el presente litigio sobre despido es si opera o no la subrogación empresarial desde la empresa pública GIAHSA, que gestionaba los servicios de recogida de residuos sólidos urbanos, a la nueva adjudicataria FCC, tras la recuperación de días dichos servicios por el Ayuntamiento de Lepe.

En el caso enjuiciado, el trabajador había prestado servicios desde el 1/7/2000, para GIAHSA, empresa pública instrumental de la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva (en adelante MACH), que tenía encomendada la prestación del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos (RSU) de los municipios componentes de la misma, entre ellos el ayuntamiento de Lepe. En septiembre de 2009 se publicaron los Estatutos de la nueva Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva (en adelante, MAS), que sustituyó a la MACH tras su disolución en diciembre de 2010, y el 15/12/2009 GIAHSA comunicó al ayuntamiento de Lepe que a partir del día 1/1/2010 daba por extinguidos los contratos de trabajo con los 26 trabajadores vinculados a la contrata que deberían integrarse en la plantilla del ayuntamiento o de la empresa adjudicataria correspondiente. El ayuntamiento remitió carta indicando a GIAHSA que continuara prestando el servicio de RSU hasta que se procediera a la adjudicación del contrato, al tiempo que por decreto de 15/3/2010 rechazaba subrogarse en los contratos de los 26 trabajadores adscritos a dicho servicio. Finalmente, el 11/5/2010 GIAHSA comunicó a los trabajadores la extinción del contrato con efectos del 1/6/2010, y la misma comunicación remitió al ayuntamiento de Lepe, que acordó contratar el 1/6/2010 con FCC el servicio de RSU, por la vía de urgencia. Pero el actor no fue contratado por FFC, por lo que presentó demanda de despido que fue declaro improcedente en la instancia, con condena a GIAHSA como empresa responsable. La sentencia de suplicación ahora impugnada aplica el criterio establecido en pronunciamientos anteriores dictados sobre el mismo asuntos y declara la existencia de sucesión empresarial del art. 44 ET , razonando que el ayuntamiento demandado al recuperar la titularidad de los servicios de RSU que en su día fueron asumidos por la MACH, también recuperó los medios materiales que pertenecían a dicha mancomunidad, asumiendo la obligación de subrogarse en los contratos de trabajo de los 26 trabajadores vinculados a dicho servicio, y dado que el citado ayuntamiento contrató el servicio con FCC sin solución de continuidad, por la vía de urgencia, es esta empresa la que debió subrogarse en los contratos de trabajo, declarando por ello la responsabilidad solidaria del citado ayuntamiento y de FCC respecto a las consecuencias del despido.

Frente a dicha resolución prepararon recurso de casación para la unificación de doctrina el ayuntamiento demandado y FCC, pero por auto del TSJ de Andalucía (Sevilla), de 16/7/2012 se declaró desierto el del ayuntamiento por haber transcurrido el plazo otorgado sin que procediera a su interposición, debiendo por ello estar únicamente el formalizado por la citada empresa que establece hasta tres puntos de contradicción.

SEGUNDO

En el primer punto de contradicción se cuestiona la aplicación de un convenio colectivo de empresa -en referencia al de GIAHSA- a otras entidades que no están incluidas en su ámbito de aplicación y que no participaron en su proceso de negociación, denunciando la vulneración de los arts. 82.3 y 83 ET en relación con el art. 74 del convenio colectivo de dicha empresa pública, y proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio positivo de contradicción, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 14 de noviembre de 2005 (R. 1988/2005 ). En ese caso se trata de un supuesto en el que el trabajador estaba contratado por tiempo indefinido por la empresa Lavandería Industrial Kenia, SL y prestaba servicios para dicha empresa, a su vez subcontratada por la Diputación Provincial de Palencia, en la lavandería industrial del Hospital de San Telmo, donde se lavaban y planchaban las ropas de dicho hospital y las de la Residencia de Ancianos San Telmo. En el año 2004 el Hospital San Telmo es traspasado por la Diputación Provincial, sin que el nuevo titular del Hospital asuma la contrata con Lavandería Industrial Kenia, sino que el servicio de lavandería pasa a ser realizado en las instalaciones de otro hospital desde el 31-12-04. En diciembre de 2004 y con efectos del 1-1-05, la Diputación adjudicó la contrata de lavandería y planchado de ropa de la residencia de ancianos a otra empresa, Limpiezas Frem, SL, la cual recogía la ropa y la trasladaba a sus propias instalaciones en Valladolid para su lavado y planchado. Desde el 1-1-05 la lavandería del complejo San Telmo permanece por ello cerrada. Con tal motivo Lavandería Industrial Kenia, SL comunicó al trabajador la extinción de su contrato con fecha 31-12-04. El problema que se plantea es la aplicación o no al caso del art. 30 del convenio colectivo provincial de tintorerías de Palencia que prevé la subrogación, cuestión a la que la sentencia de referencia da una respuesta negativa porque a la nueva contratista no le es aplicable el convenio de la primera empresa, sino otro que no le obliga a subrogarse en el contrato de los trabajadores.

No cabe apreciar la existencia de contradicción pues de lo relacionado se desprende que en la sentencia referencial la controversia gira en torno a la aplicación o no del convenio colectivo de tintorerías de Palencia, en un caso en que la nueva adjudicataria no realizada en la mencionada provincia las actividades necesarias para cumplir el servicio de lavandería contratado sino en Valladolid, lugar al que traslada la ropa para ser lavada y planchada, y la sentencia deniega dicha aplicación al no estar Valladolid incluída en el ámbito territorial del convenio. Por el contrario, en la sentencia que ahora nos ocupa se declara la subrogación empresarial en aplicación del art. 44 ET , y del art. 74 del convenio GIAHSA que se remite al Convenio estatal del sector de limpieza pública, resultando, además, este último de aplicación directa a la nueva adjudicataria del servicio.

Así se estimó también por esta Sala en un supuesto sustancialmente igual, con la misma sentencia de contraste, resuelto por sentencia de 17/9/12, rcud 2693/11 ) señalando: "en el caso de la sentencia referencial se trata de la posible aplicación a una empresa -nueva adjudicataria de la contrata- con sede en Valladolid ("Limpiezas Frem, S.L.") de la previsión subrogatoria prevista en el convenio colectivo por el que se regía la empresa saliente ("Industrial Kenia, S.L."), con sede y actividad en Palencia, y cuyo convenio colectivo no contemplaba el citado fenómeno sucesorio, muy diversamente en el caso de autos no estamos en la presencia de la confrontación de dos regulaciones diferentes, sino de una misma, el mecanismo subrogatorio previsto en el Convenio General de ámbito estatal, que así contempla la referida sucesión por cambio de contratista, y al que el Convenio de la empresa saliente se remite. No se trata, pues, de aplicar a la segunda empresa una peculiaridad normativa prevista en el convenio de la empresa saliente, sino de hacer efectivas las previsiones contenidas sobre la materia de que tratamos- subrogación por cambio de contratista- en el Convenio Colectivo de ámbito estatal, aplicable a ambas empresas. Lo que no es lo mismo y justifica la disparidad en la solución."

TERCERO

En el segundo punto de contradicción alega la recurrente infracción del art. 44 ET por entender que no hay sucesión empresarial al no haberse producido transmisión alguna de elementos patrimoniales, y aportando como sentencia contradictoria la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 9 de febrero de 2005 (R. 4468/04 ). En el caso que resuelve dicha sentencia el actor prestaba servicios para la empresa demandada Marliara, S.A. en virtud de un único contrato de fomento de empleo y en los periodos que allí constan, si bien desde el 10-8-2003 realizaba el servicio de recogidas de residuos sólidos urbanos de la Mancomunidad de Aguas del Condado (MAC), haciendo funciones de conductor. La citada mercantil tenía suscrito con la MAC un contrato de prestación de servicios, que a partir del 14-5-2004 pasaron a prestarse por la empresa GIAHSA. Esta última empresa no se hizo cargo del actor por entender que no se hallaba adscrito a la contrata, y porque Marliara SA no había cumplido con la obligación prevista en el art. 53 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza Pública , Viaria, Riegos, Recogida y Tratamiento y Eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado. La sentencia de instancia condenó a la mercantil saliente a las consecuencias de un despido improcedente. En suplicación el debate giró, básicamente, sobre la validez o eficacia del proceso de subrogación operado entre Marliara, SA y la empresa GIAHSA con motivo de la adjudicación de dicho servicio de recogida de residuos sólidos urbanos. La sentencia ahora utilizada de contraste confirma el fallo combatido y señala que ni opera la subrogación empresarial ex art. 44 ET , ya que no se ha producido la transmisión a la nueva contratista de los elementos que configuren la infraestructura organización empresarial básica para la explotación, ni resulta aplicable la Directiva comunitaria, sin que tampoco opere la subrogación convencional al no haberse facilitado por la empresa saliente la documental exigida al efecto.

Tampoco hay contradicción porque en el supuesto de la sentencia recurrida se parte de la recuperación por el ayuntamiento de Lepe de la competencia municipal de recogida de residuos urbanos que antes gestionaba a través de la mancomunidad disuelta, y de que dicha rescate competencial así como la posterior adjudicación del servicio a la empresa FCC conlleva la transmisión de los elementos materiales y la asunción de los trabajadores que estaban vinculados al mismo, mientras que en la sentencia de contraste nada de eso se produce pues en ese caso de trata de una sucesión de contratas entre dos empresas concesionarias contratadas por la misma mancomunidad, para la prestación de un servicio diferente -limpieza pública viaria y del alcantarillado-, regulado por convenio sectorial distinto, y sin que conste la transmisión entre ellas de elemento patrimonial alguno.

Así lo ha resuelto también esta Sala en otros casos similares en los que se ha invocado la misma sentencia de contraste (por ejemplo en la sentencia anteriormente citada (rcud. 2693/11 y en la fe 26/11/12 (rcud. 4054/11).

CUARTO

Por último, el tercer motivo va dirigido a denunciar la infracción del art. 44 ET , en relación con los arts. 49 y siguientes del Convenio colectivo del sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, sobre la subrogación de personal en supuestos de sucesión de contratas en caso de incumplimiento de los requisitos convencionalmente requeridos, señalando como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 16 de diciembre de 2010 (R. 2660/10 ), dictada en un supuesto similar. En este caso el actor había trabajado en el servicio de recogida de residuos sólidos urbanos (RSU) del municipio de Bollullos Par del Condado y también de otros municipios cercanos. El citado Ayuntamiento tenía delegada la competencia para la gestión de la recogida y transporte de RSU a la Mancomunidad de Aguas del Condado (MAC), teniendo efecto esta delegación desde el día 1-1-2008. El actor fue contratado por la ya conocida empresa pública GIAHSA, teniendo ésta suscrito un convenio de colaboración con la MAC para la recogida de RSU. El Pleno del Ayuntamiento de Bollullos en sesión de 29-12-2009 acordó revoca la delegación conferida a la MAC, si bien un día antes había encomendado a la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, SA. (FCC) la prestación del servicio de RSU durante la tramitación del anterior procedimiento. Paralelamente, GIAHSA entregó carta al actor por la que se le comunicaba que iba a quedar "subrogado" por el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado o, en su caso, por la empresa adjudicataria que se hiciera cargo de la explotación y gestión del servicio. La sentencia de instancia condenó a GIAHSA a las consecuencias de un despido improcedente, siendo tal parecer compartido por la Sala de suplicación. Se funda esta decisión en que la empresa no dio cumplimiento a los art. 49 y 50 del Convenio General y, en todo caso, de dar por válida la comunicación efectuada al Ayuntamiento aquélla se limitó a "remitir una relación de los trabajadores afectados sin entregar documentación alguna que justificara que se ha atendido a sus obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social".

Se aprecia en este punto la existencia de contradicción al tratarse de un supuesto muy próximo, pues en los dos casos la empresa saliente GIAHSA procede de análoga manera, remitiendo comunicación al Ayuntamiento en relación a las extinciones de diversos contratos de trabajo y documentación relativa a la liquidación de partes proporcionales, pero sin que conste el cumplimiento de las concretas exigencias convencionalmente previstas, habiendo hay recaído sentencias de esta Sala estimando el recurso en asuntos muy similares a éste, entre otras, SSTS de 17/09/2012 (R. 2693/2011 ), 18/09/2012 (R. 3299/2011 ), y 19/09/2012 (R. 3056/11 ).

La doctrina plasmada en las referidas sentencias puede resumirse, en palabras de la última citada, del siguiente modo: "el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 del E.T ., pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93 -; 29/12/97 -rec. 1745/97 -; 10/07/00 -rec. 923/99 -; 18/09/00 -rec. 2281/99 -; y 11/05/01 -rec. 4206/00 -). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; 29/01/02 -rec. 4749/00 -; 15/03/05 -rec. 6/04 -; y 23/05/05 -rec. 1674/04 -), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente ( STS 28/07/03 -rec. 2618/02 -)".

Por otra parte, en esa doctrina sobre sucesión de contratas hemos sostenido que si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente "«los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante», siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido, y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque «dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente» ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; ... ; 20/01/02 -rec. 4749/00 -; 29/01/02 -rcud 4749/00 -; 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -. A destacar que otra solución se impuso -por diversidad de normativa convencional- en las sentencias de 20/09/06 -rec. 3671/05-, para limpieza de edificios y locales; y 26/07/07 -rcud 381/06 -, para empresas de seguridad). Y aunque la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de «documentación imprescindible» para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS; en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante ( SSTS 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -)".

QUINTO

Las anteriores consideraciones nos llevan a concluir, de acuerdo con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal- que el recurso ha de ser acogido, con devolución del depósito y consignación ( art. 226 LPL ) y sin imposición de costas en este trámite aunque sí en Suplicación ( art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de FOMENTO DE CONTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. Casamos y anulamos la sentencia dictada el 22 de febrero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en recurso de suplicación nº 1413/2011 , que revocó la sentencia de 4 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva , en autos núm. 848/10, seguidos a instancias de D. Francisco sobre despido y, resolviendo el debate suscitado en suplicación desestimamos el de tal clase interpuesto en su día por la representación procesal de Gestión Integral del Agua Costa de Huelva, S.A. (GIAHSA) manteniendo íntegramente los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Se acuerda la devolución del depósito constituido y de la consignación efectuada, por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.. Sin costas

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.