STS 868/2013, 19 de Noviembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Noviembre 2013 |
| Número de resolución | 868/2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil trece.
En el recurso de casación por error en la apreciación de la prueba interpuesto por la representación de Guillermo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sarandeses Dopazo.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Cuenca, instruyó Procedimiento Abreviado 13/2012 contra Guillermo y otra no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cuenca, que con fecha 24 de enero 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En fecha 19 de noviembre de 2010 llegó al Aeropuerto de Barajas, terminal T4, la acusada Milagros , con D.N.I nº NUM000 , sin antecedentes penales, procedente de Guayaquil en el vuelo NUM001 de la compañía aérea Lan Ecuador, con destino Madrid portando una maleta que llevaba adherida etiqueta de facturación a su nombre con código NUM002 , en cuyo interior llevaba mezclada con el resto de sus efectos personales y sin mecanismo oculto alguno, tres francos de colonia con dobre fondo que contenían oculta una sustancia en polvo que, tras el oportuno análisis, resultó ser la cantidad neta de 741,4 gramos de cocaína con una riqueza media del 75,8 % con un valor en el mercado ilícito de 72.849,86 euros; y llevaba también en la maleta un bote de loción con una sustancia pastosa que, tras el oportuno análisis, resultó ser cocaína con una riqueza media del 70,8 % con un valor en el mercado ilícito de 24.807,68 euros.
Los referidos bots de colonia y loción junto con otros efectos como ropa interior y pijamas se los había entregado en Ecuador una mujer que se identificó como Candelaria y le pidió el favor (encomienda) para que se los llevase a su marido que se encontraba en España al que identificó como Pedro Antonio , manifestándola que cuando llegase a Cuenca se pondrían en cotacto con ella para recoger dichos efectos.
Por el agente con TIP nº NUM003 , que se encontraba realizando la inspección ocular de los equipajes, se comprobó la presencia en el interior de la maleta propiedad de Milagros de unos frascos que podían tener un doble fndo que podían ocultar algún tipo de sustancia estupefaciente, por lo que avisó a su compañero el agente con TIP nº NUM004 quién lo constató a través del monitor, permitiéndose la continuidad de la maleta por la cinta hasta localizar a su propietario.
Milagros recogió la maleta, siendo requerida por la fuerza actuante para que les acompañase a las dependencias de la Aduana y fue requerida para su apertura lo que verificó con absoluta normalidad y se procedió por la fuerza actuante a extraer una muestra de la sustancia en polvo y de la sustancia pastosa que fueron sometidos a reactivo narco-text dando resultado positivo a cocaína, procediéndose a la detención de Milagros como presunta autora de un delito contra la salud pública. En el momento de la detención y una vez la acusada tuvo conocimiento de que en el interior de los frascos reseñados existía cocaína, de forma espontánea comunica a la fuerza actuante que dichos frascos se los había entregado una persona en Ecuador que se identificó como Candelaria para entregárselos en España a su marido que identificó como Candelaria para entregárselos en España a su marido que identificó como Pedro Antonio , quién se pondría en contacto con Milagros para recoger dicha encomienda, habiendo accedido a ello como favor.
No se ha acreditado que la acusada Milagros conociese que en el interior de los frascos de colonia y loción se encontrara cocaína.
Milagros ingresó en prisión por Auto de fecha 20 de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid , permaneciendo en dicha situación hasta que por Auto de fecha 26 de enero de 2011 se decretó su libertad provisional previa la constitución de fianza en metálico por importe de 7.000 euros.
En el interior del aeropuerto de Barajas se encontraba esperando a Milagros su hija Esperanza a quién se comunicó la detención de su madre y se le permitió verla en el interior del aeropuerto. Esperanza fue informada de los hechos por la fuerza actuante y como quiera que ésta manifestó que su madre desconocía completamente que era portadora de frascos con cocaína, se ofreció a colaborar activamente con la fuerza actuante para el descubrimiento de los verdaderos destinatorios de la droga siguiendo las instrucciones dadas por la fuerza actuante.
El sábado 20 de noviembre de 2010 sobre las 15:30 horas Esperanza recibió en el telefóno fijo ( NUM005 ) de su domicilio en Cuenca, en el que convivía con su madre Milagros , una llamada de una persona que se identificó como Pedro Antonio preguntando por Milagros y como quiera que Esperanza les dijo que se había incorporado al trabajo le preguntaron si había llegado bien, a lo que contestó Esperanza en sentido afirmativo, y le dijeron que irían a recoger la encomienda el domingo 21 de noviembre de 2010 sobre las 12:00 horas. Esperanza , siguiendo las instrucciones que había recibido en Madrid de la fuerza actuante, puso en conocimiento de la Guardia Civil de Cuenca sobre las 18:00 horas del día 20 de noviembre de 2010, el contenido de la llamada recibida, acordándose por la fuerza policial, una vez confirmada la detención de Milagros mediante llamada efectuada a la Unidad Fiscal del Aeropuerto de Barajas, un dispositivo policial (servicio de vigilancia) en las inmediaciones del domicilio de Milagros y Esperanza en Cuenca sito en C/ DIRECCION000 nº NUM006 - NUM007 NUM008 que comenzó sobre las 09:00 horas del día 21 de noviembre de 2010.
Sobre las 12,10 horas se localizó al vehículo turismo, marca Chrysler, matrícula ....YYY , en el que viajan dos varones siendo el conductor su propietario Jenaro , a quién no se juzga en la presente causa, y el copiloto el acusado Guillermo quiénse suscitaron sospechas a la fuerz actuante dado que iban despistados como buscando una dirección por ellos no conocida y una vez estacionado el vehículo en las inmediaciones del domicilio, con el motor encendido, el conductor se apeó del mismo y se dirigió al domicilio, con el motor encendido, el conductor se apeó del mismo y se dirigió al domicilio de Milagros y Esperanza y llamó al fonoporta preguntando por Milagros , a lo que Esperanza , siguiendo las indicaciones de la fuerza policial, manifestó que quién preguntaba recibiendo la respuesta de " Pedro Antonio " procediéndose en ese momento a la detención de Jenaro y de Guillermo .
Una vez en el interior de las dependencias policiales se encontró en el bolsillo izquierdo de la cazadora que portaba Jenaro una hoja cuadriculada con varias anotaciones: NUM005 , " Milagros ", "Cuenca DIRECCION000 NUM006 - NUM007 - NUM008 ", "REocje Pedro Antonio " "Manda Candelaria " "Ropa Interior" "212 x 2" "Sostén" "Pijamas" "Plomito Perfume" "Crema" que se correspondía con la identificación de la persona que remitía los efectos, la persona que los debía recoger, el nº de teléfono fijo de Milagros en Cuenca, la dirección de su domicilio, y el contenido concreto de los efectos que constituían la encomienda.
En la tarde del sábado 20 de noviembre de 2010 encontrándose Guillermo en el interior del bar "Terranova" sito en la localidad de Torreforte (Tarragona), una persona conocida del mismo como " Patatero ", de la que no se ha podido acreditar si era Pedro Antonio , le propuso ir a recoger un paquete que había traído de Ecuador una persona llamda Milagros y le ofreció una cantidad de dinero que cubriría los gastos de peaje y locomoción a Cuenca que, en todo caso, superaba los 1.000 euros, entregándole un teléfono móvil, marca Sonny Ericson, nº NUM009 con el que debía estar en contacto con el tal Pedro Antonio , conociendo, o bien aceptando, que en los objetos de la encomienda se encontraba alguna sustancia estupefaciente.
Como quiera que Guillermo tenía retirado el carné por sentencia firme de fecha 16/04/2010 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona en la Ejecutoria 319/2010, le propuso a su amigo Jenaro , que no se juzga en el presente causa, que le llevase a Cuenca en su vehículo, siendo aceptado por éste. Se inició el viaje entre las 06:00 y las 07:00 horas del día 21 de noviembre de 2010 y Guillermo introdujo la dirección de Milagros en el GPS (Navegador, marca Mio. M4000) y cuando llegaron a Cuenca le dio a Jenaro el papel manuscrito antes reseñado para que fuese a recoger el paquete en el domicilio de Milagros y se colocó en la posición del conductor del vehículo, con el motor en marcha y en posición de salida inmediata.
Al acusado Guillermo se le incautó la cantidad de 876 euros en moneda fraccionada que le había sido entregada por ir a recoger a Cuenca los objetos que portaba en la maleta Milagros ".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Guillermo , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de cantidad de notoria importancia y en grado de tentativa, de los artículos 368 párrafo primero , 369.1.5 ª, y 16.1, todos del vigente Código Pena , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; multa de 97.657,54 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días y al pago de la mitad de las costas procesales.
Que debemos absolver como absolvemos libremente a Milagros del delito contra la salud pública por el que se formuló acusación en su contra en la presente causa, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.
Se dejan sin efecto las medidas cautelares personales acordadas por Autos de fecha 24 de enero de 2011 y 26 de enero de 2011, acordándose la libertad total de la acusada Milagros , y al devolución a la misma de la fianza en metálico por importe de 7.000 euros.
Se acuerdo el comiso de la cantidad de dinero intervenido al acusado Guillermo por improte de 876 euros.
Se acuerda la devolución al acusado Guillermo de los teléfonos Nokia (nº NUM010 ) y Sony Ericcson (nº NUM009 ) y Navegador, marca Mio. M4000, que se verificará a través de su representación procesal.
Se acuerda el mantenimiento de la situación de libertad provisional con obligaciones de comparecencia "apud acta" acordadas en la presente causa respecto del acusado Guillermo .
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación."
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Guillermo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de octubre de 2013.
ÚNICO.- El recurrente es condenado como autor de un delito intentado de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud contra la que formaliza un único motivo en el que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, motivo que formaliza con amparo en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Para su estimación propone dos documentos. De una parte la pericial que obra en la causa y argumenta que la cantidad intervenida no llega a superar la cantidad de 750 gramos, expresada al cien por cien de pureza, si a la cantidad objeto del análisis le restamos el margen de error del 5 por ciento que la pericia designa como margen de error. Ciertamente, ese margen de error puede ser positivo o negativo pero argumenta que, de acuerdo a la jurisprudencia, el principio de in dubio pro reo, obliga una interpretación favorable al reo en aquellos supuestos en los que existe un margen de apreciación que permita su juego procesal. En segundo término refiere como documento acreditativo de un segundo error una nota manuscrita que aparece en el bolsillo de otro coimputado, que no ha sido juzgado, y de la que pretende deducir que el recurrente era quien acompañaba a quien portaba la nota con la dirección en la que debían recoger los botes con la sustancia tóxica.
Analizamos ambos motivos de oposición exponiendo, en primer término, el régimen general de la impugnación formalizada. De acuerdo a nuestra jurisprudencia los requisitos que han de concurrir para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Por lo tanto, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
Desde la perspectiva expuesta resulta patente que la denuncia opuesta relativa a la nota manuscrita no puede ser cosiderada como documento a los efectos del recurso con habilidad para la acreditación de un error, pues de la llevanza de una nota en la que figura una dirección, un nombre y determinados efectos en los que iba alojada la droga, no resulta, como dato fáctico probado, el que el recurrente fuera acompañante de la otra persona. En todo caso, su propio comportamiento cambiándose el lugar que ocupaba en el coche, de copiloto a conductor, para posibilitar una huida del lugar de los hechos, evidencia, precisamente lo contrario de lo que que pretende, el conocimiento de la realidad fáctica que se declara probado el conocimiento de la tenencia de la sustancia que iban a buscar.
Mejor suerte ha de reconocerse al primer apartado de la impugnación. La prueba pericial, tratándose de una única prueba sobre el concreto contenido a que se refiere la pericia, en este caso la analítica de la sustancia intervenida, y careciendo de otros elementos de acreditación, han de ser considerados como documento a los efectos de este recurso. De la pericial que se designa resultan los datos que, a pesar del error material, se declara probado, la intervención de 753,4 gramos de cocaína expresada al cien por cien de pureza, lo que superaría la cantidad de 750 gramos que esta Sala ha declarado como límite para la aplicación del tipo agravado por la notoria importancia. Ahora bien, como el recurrente expresa en la impugnación la pericia hace referencia a un margen de error del 5 por ciento, expresada en términos de mas o menos. Este posible margen de error, que la propia pericial previene como posible obliga a una interpretación acompasada al principio in dubio pro reo, en cuya virtud en supuestos de duda, ésta debe favorecer al reo. De su observancia resulta que la cantidad objeto del tráfico no superaba, al menos en hipótesis factible, la cantidad de 750 gramos que determina la agravación, por lo que el motivo, apoyado por el Ministerio público debe ser estimado.
En consecuencia procede imponer una pena correspondiente al tipo básico del delito contra la salud pública de sustancia que causan grave daño a la salud reducida en un grado, por la consideración de delito intentado, en los términos que declara la sentencia en un aspecto no recurrido, y por lo tanto firme. Procede imponer la pena de 2 años y 6 meses pena que resulta de reducir en un grado, por la comisión imperfecta del delito, la pena del tipo básico del delito contra la salud pública y le imponemos en su mitad superior dada la cantidad de droga objeto del tráfico que raya la notoria importancia.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por error de hecho en la apreciación de la prueba interpuesto por la representación del acusado Guillermo , contra la sentencia dictada el día 24 de enero de 2013 por la Audiencia Provincial de Cuenca , en la causa seguida contra el mismo y otra no recurrente, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Carlos Granados Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil trece.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cuenca, con el número 13/2012 y seguida ante la Audiencia Provincial de Audiencia Provincial de Cuenca, por delito contra la salud pública contra Guillermo , y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha el día 24 de enero de 2013, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de Guillermo .
F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al acusado Guillermo como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 2 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN. Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada. Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Carlos Granados Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STS 238/2018, 22 de Mayo de 2018
...los 750 gramos de sustancia pura, que determinan la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia (por todas, STS 868/2013, de 19 de noviembre ). F A L L Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Desestimar el ......
-
SAP A Coruña 656/2014, 20 de Noviembre de 2014
...expuesto, es correcta la valoración de la prueba desde el privilegio de la inmediación y está neutralizada la garantía de inocencia ( SS.TS. 19-11-2013, 27-12-2013, 5-2-2014, 16-4-2014, 24-6-2014, etc.); a la vez la realización del tipo de robo con violencia en las personas es conclusión si......